법관이 유죄가 인정된 피고인에게 구체적으로 선고할 형을 정하는 것을 양형이라고 한다. 이와 같은 양형은 형사절차에서 피고인, 피해자, 일반인, 법관 등 모두에게 가장 중요한 영역이라 ...

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춘천 : 강원대학교 대학원, 2013
2013
한국어
364.156 판사항(5)
강원특별자치도
A Study on the Normative Validity of Sentencing Factors
x, 233 p. : 삽도 ; 26 cm
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지도교수:윤용규
참고문헌 : p.215-227
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법관이 유죄가 인정된 피고인에게 구체적으로 선고할 형을 정하는 것을 양형이라고 한다. 이와 같은 양형은 형사절차에서 피고인, 피해자, 일반인, 법관 등 모두에게 가장 중요한 영역이라 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 그동안 불공정한 양형편차의 문제점은 늘 비판의 대상이 되어왔다. 이런 시점에서 ‘양형기준’을 통한 양형합리화의 시도는 양형개혁을 위한 시금석을 마련했다고 할 수 있다. 형사재판의 예측가능성을 확보하고 양형의 편차를 줄이기 위해 2009년 7월부터 시행된 양형기준은 우리나라 양형제도의 새로운 전환을 이루었다. 그러나 양형기준은 형법상의 양형과는 별개로 독자적인 권고형량범위를 설정함으로써 형법의 양형규정과 법정형으로부터의 일탈을 시도한 것이 되어 형법을 무시하는 결과를 초래하였다.또한 양형기준은 양형통계를 기반으로 과거의 양형실무를 그대로 답습하고 있다는 비판을 받고 있다. 이는 법률적 양형은 정비하지 않은 채 법관의 양형만을 정립한 것으로서 엄밀히 말하면, 반쪽짜리 양형개혁에 불과한 것으로 평가할 수 있다. 양형기준이 규범적으로 정당성을 확보하기 위해서는 적어도 형법의 양형규정을 준수하는 방식으로 제정되어야 하고, 형법의 양형규정과 양형기준은 상충되어서는 안 된다.
한편, 현재 우리 형사법체계에서 합리적인 양형은 양형기준만 제정, 수정, 보완해서 이루어질 수는 없다. 합리적인 양형을 위해서는 형법의 양형규정과 법정형, 양형이론, 그리고 실무가 유기적 관계 속에서 각각의 역할을 할 수 있는 방안이 모색되어야 한다. 따라서 합리적인 양형정책으로 양형기준이 온전하게 정착되기 위해서는 형사법 전반에 걸쳐 있는 불합리한 법정형이 체계적으로 정비되는 것이 무엇보다 우선되어야 한다. 또한 양형기준이 양형의 합리화라는 목표를 향해 올바르게 나아가기 위해서는 양형의 목적이 무엇인가에 대한 방향성을 입법으로 제시하는 것이 바람직하다. 더 나아가 법관에게 양형에 대한 일정한 지침을 주는 양형의 지도원칙으로서 양형의 규범적 판단기준에 관한 논의가 필요하다. 왜냐하면 이러한 논의는 양형이론등이 공허한 도그마틱에 빠지지 않도록 하게 하고, 양형기준을 통하여 법률과 양형실무 사이를 매개하는 실천적 기능을 가능하게 하기 때문이다.
이와 같은 문제의식과 관점을 토대로 이 연구에서는 양형의 합리화 방안의 하나로, 양형인자의 규범적 타당성에 대하여 검토하였다. 이를 위해 형법상 양형규정-특히 형법 제51조와 제53조에 한정하여-, 양형의 규범적 판단기준, 양형기준의 양형인자 등 세 영역을 각각 별개가 아닌 유기적인 관계로 보고, 이에 대한 입법적 정비방안을 제시하였다. 그 내용을 요약하면 다음과 같다.
1. 형법의 법정형과 양형위원회의 양형기준의 관계 정립
현재의 양형과정은 형법상의 그것과 양형기준상의 그것이 동시에 이루어지고 교집합을 찾아 선고형에 이르고 있다. 이것은 양형기준에 의한 법정형의 우회적 변경이며, 형법의 법률상 가중·감경 구성요건요소를 양형인자에 포함시킴으로써 형법을 무력화·형해화시키고 있다. 따라서 형법과 양형기준이 상충되지 않는 범위에서 이 둘의 관계정립이 필요하다. 양형기준은 양형위원회가 그 역할을 설명하고 있듯이, 법정형을 세분화·구체화하는 과정에서 구성요건요소로 표현되지 않은 요소들을 구체적인 양형인자로 삼아, 법정형이 정해 놓은 범위 내에서 양형인자의 평가에 따라 그 범위가 구체화되어야 한다. 이와 같이 본다면, 양형기준은 법정형을 대신하는 것이 아니라 법정형을 구체화하는 기준이 되어야 하는 것이다. 따라서 양형기준에 담겨 있는 형법의 법률상 가중·감경사유들은 양형기준이 아닌 형법에 되돌려 주어야 한다. ‘형법에게 제 역할과 기능을 되돌려 주자’는 주장은 이 논문이 터잡고 있는 명제로서, 이 논문은 형법과 양형기준 간의 관계를 바로 잡음으로써 이 명제의 실현을 노력하였다.
2. 규범적 판단 기준에 기초한 양형인자의 평가
1) 양형에서 고려되어야 하는 규범적 판단기준으로서 형벌의 목적과 양형이론에 대한 검토를 통해 양형에서 책임과 예방의 관계를 살펴보았다. 그 결과 책임과 예방이라는 모순된 표지를 양형과정에 끌어들여 복잡한 생활관계를 보다 다양하게 양형결정에 반영하려는 책임범위이론의 기본취지를 긍정적으로 평가하였다. 그리고 이에 따라 형법 제51조에 양형의 지도원칙에 대한 입법론을 제시하였다.
2) 양형의 규범적 판단기준을 기초로 양형책임의 범위를 확정함으로써 양형에서 책임요소와 예방요소의 구체적 내용을 도출하였다. 사실 책임과 예방의 대립은 이론상으로 존재하는 것이고 중요한 것은 어떠한 요소를 통해 책임과 예방의 적정한 양을 결정할 것인가이다. 이와 같은 이론적 내용을 토대로 형법 제51조 양형조건의 구체적 타당성 확인과, 책임과 예방요소에 따른 분류작업을 시도하였다.
3) 작량감경규정은 우리 형사특별법의 높은 법정형 때문에 존재의 당위성이 아직까지 유효한 것이 현실이다. 그러나 구체적 기준 없이 법관의 재량에 의해 처단형의 범위를 벗어남으로써 책임형벌을 관철하기 어렵고, 실무에서도 그 적용의 통일성을 찾을 수 없다. 게다가 양형기준 시행 이후에는 작량감경된 처단형을 맞추기 위해 양형기준이 제대로 적용되지 않는 현상까지 발생하고 있어, 양형합리화 방안으로서 양형기준의 제정 의미조차 반감시키고 있다. 또한 작량감경제도는 형법이 정한 형벌범위를 법관의 재량으로 좌우할 수 있게 하여 형법의 법률효과를 불명확하게 하고 양형의 예측가능성을 흐리게 하는 역기능을 가지고 있으며, 궁극적으로 양형기준제도와 상충된다. 따라서 합리적 양형 내지 양형심리의 투명성을 보장하기 위해서는 형법상 작량감경제도가 폐지되어야 한다. 이에 대한 해결책은 작량감경사유를 그대로 반영하고 있는 양형기준의 양형인자로 해결해도 충분하다. 이와 같은 과정이 이 논문이 제시한 법정형과 양형기준의 관계에도 적합하다.
3. 양형기준 개선방안-성범죄 양형기준을 중심으로-
형법과 양형기준의 관계정립, 규범적 판단 기준에 기초한 양형인자 도출 등 지금까지 논의한 것을 토대로 양형기준의 구조적, 규범적 측면에서 해결방안을 제시하였다. 즉 이 논문이 취하고 있는 책임범위이론에 따라 범죄행위의 불법과 책임에 관련된 요소는 특별양형인자로, 예방적 요소 및 범죄 전후사정에 관련된 요소는 일반양형인자로 재구성하고, 구별이 불분명한 행위인자와 행위자/기타인자의 구별은 삭제할 것을 제안하였다.
한편, 개별양형인자 중 성범죄 양형기준에 특별히 제시되어 있는 음주로 인한 심신미약 규정의 규범적 타당성에 관해서는 형법 제10조 제3항의 해석을 통해 음주로 인한 심신미약을 다시 완전책임으로 돌릴 수 있는 범행의 범위를 검토하였다. 그 결과 현행 성범죄 양형기준이 제시하고 있는 음주로 인한 심신미약 특별규정에 대한 개선방안을 제시하였다.
이 논문은 양형인자들이 최종 선고형에 이르기까지 어떠한 영향을 미치는지 확인하기 위해 판례분석을 활용하였다. 그 결과 양형인자를 제대로 적용하지 않고 있음이 확인되었다. 양형기준은 항구적인 형태가 아니라 법적 평가의 변화와 사회의 변화에 따라 지속적으로 수정되어야만 그 합리성이 유지될 수 있다. 그러나 합리적인 수정이 이루어지기 전까지는 양형기준의 양형인자를 제대로 잘 준수하여 경험적 사례가 축적될 수 있어야 한다. 이러한 경험적 사례를 토대로 해야 합리적인 새로운 대안을 마련할 수 있기 때문이다.
목차 (Table of Contents)
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