성폭력범죄의 양형에 관한 연구

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Sentencing, which has been recognized as an inherent right of judges, has been paid sharp attention to its reformation. The standard for the weighing has been enacted from July 1, 2009 in order to rectify its inexpedience and imbalance. Currently, the second commission has continuously streamlined the weighing of an offense by putting an effort to establish a standard for additional crimes and to provide an amendment to the standard for sexual abuse.
However, the incessant incidents of child sexual abuse and its murder have created an air of anxiety. This brought a huge criticism on the governmental policy and court's decisions, especially, after the kind-feeling decision of the Jo Doo-Soon case in September, 2009. To relieve this public anxiety, both government and parliament pursued the policy to enhance 'punishment and surveillance' on sexual abuse criminals.
Thus, in this paper, I focused on the weighing of an offense, which is the most fundamental criterion for preventing sexual abuse. First, I reviewed the regulation on punishing sexual abuse which would be the basis for the weighing of an offense. Second, based on the theoretical analysis of the weighing of an offense, I critically examined those weighing practice. Lastly, I proposed an amendment of the weighing standard for sexual abuse in relation to the current regulation.

In Chapter 2, I examined the regulation on the punishment for sexual abuse, which is a starting line for evaluating the weighing of an offense. In previous years, whenever sexual abuse had occurred, the Parliament legislated the additional punishment law by enacting a special law or by diversifying the legal elements for such abuses. However, the legislation led to confusion on its application and placed too much restriction on the court's discretion. To solve this problem, I proposed the legislation to be integrated into the Korean Criminal Law and to abrogate the provision on rape being an offense subject to complaint in order to minimize harmful effect. Moreover, I criticized the current problems of attaching electronic devices, releasing the identities of sexual offenders, and treating sex drive with medication with providing possible solutions for improvement.

In Chapter 3, through the examination of the purpose of punishment and the theory of the weighing of an offense, I clarified the relation between liability and prevention. No matter how the purpose of punishment would be, it would be basically the price of sin, namely, retribution. Hence, within the illegality of a criminal act and the scope of its liability, only the preventive purpose of weighing of an offense has legal justification.

In Chapter 4, I examined the current weighing practice and those cases after the enactment of standard. In detail, I analyzed the official statistical data from the government and the district court's decisions in 2009. First, I have examined the general characteristics of sexual abuse in recent 10 years. Moreover, based on the court's decisions, I found out that an agreement of a victim, an ex-conviction of a defendant, and a self-reflection of a defendant were the key elements for considering the weighing of an offense, irrespective of the illegality and liability of a criminal act.
Second, I examined the weighing practice after the enactment of standard. I found out that, although the average level of punishment was increased after the enactment, this did not affect people's desire on heavy punishment. However, of ninety percent of the application of weighing standard, I perceived a positive change on grounds for sentences.

In Chapter 5, I provided possible solutions on the problems of the weighing standard and proposed an amendment to the standard. One of the most critical problems of the standard would be the determination of the level of punishment based on previous practice, the absent of Starting point, and the inconsistency on the principle of prohibition of dual assessment. Possible solutions are as follow. First, the level of punishment should be reset. Second, based on 'the modified scope theory,' I have re-categorized the elements of illegality and liability into a special weighing factor and the elements of criminal offense and prevention into a general weighing factor. In addition, I have eliminated the distinction between an 'act' factor and others. Third, according to the number of special weighing factors, the upper and lower limit of the level of punishment would be adjusted in order to impose either heavy or less punishment.
Based on the solutions mentioned above, I proposed an amendment to the standard with an assertion of providing its effectiveness. Moreover, I emphasized that the expost facto control of the weighing of an offense should be made through its compulsory execution and the revision of appeal under the criminal procedure.

국문 초록 (Abstract)

최근 우리나라에서 법관의 고유권한이라 인식되어 온 양형에 대한 개혁의 바람이 강하게 불기 시작했다. 그동안의 부적정하고 불균형한 양형과 온정적 판결을 시정하고자 2009년 7월 1일부터 살인·성·강도범죄 등 8개 범죄에 대한 양형기준이 시행되었다. 그리고 현재 제2기 양형위원회에서 추가적으로 사기·절도·마약범죄 등 8개 범죄에 대한 양형기준을 마련하고 있고, 시행된 지 1년밖에 지나지 아니하였으나 국민의 법감정 등을 고려하여 성폭력범죄의 양형기준을 수정하는 등 양형의 합리화를 위한 노력이 계속되고 있다.
한편 최근 들어 잇따라 아동성폭력범죄 사건과 성폭력 후 살해사건 등이 발생하여 국민의 불안감이 극도에 달하고, 성폭력범죄의 대책에 대한 정부의 정책과 법원의 판결에 대한 비판이 들끓었다. 특히 2009년 9월 대법원의 판결이 확정된 조두순 사건 이후 성폭력범죄자에 대한 온정적 판결에 대한 비판이 강하게 제기되었다. 이에 따라 정부 및 국회에서는 국민의 불안감과 공분을 잠재우기 위해 성폭력범죄자에 대한 ‘처벌과 감시’를 더욱더 강화하는 정책을 마련하였다.
이에 본 논문에서는 성폭력범죄자에 대한 가장 기본적인 대책인 ‘성폭력범죄의 양형’에 초점을 맞추어 연구를 진행하였다. 이를 위해 먼저 양형의 기초가 되는 성폭력범죄의 처벌법규에 대해 살펴보았다. 그리고 양형의 이론적 기초에 대한 연구를 토대로 성폭력범죄의 양형실태에 대한 비판적 검토를 진행하였다. 마지막으로 현행 성폭력범죄 양형기준의 내용 및 문제점을 고찰하여, 규범적 타당성을 갖춘 합리적인 성폭력범죄의 양형기준 수정안을 제시하였다. 그 논의의 순서는 다음과 같다.

제2장에서는 양형의 출발점이라 할 수 있는 성폭력범죄의 처벌규정에 대해 고찰하였다. 국회에서는 사회적 문제를 야기하는 성폭력범죄가 발생할 때마다 특별법의 제정 또는 개정하여 구성요건을 다양화하고 법정형의 하한을 상향조정하였다. 그러나 이러한 입법정책은 법 적용의 혼란을 야기하고, 법관의 양형재량을 지나치게 제한하는 것이다. 이러한 문제점을 해결하기 위해 성폭력 관련 처벌법규를 형법으로 일원화하는 입법례를 제시하였다. 그리고 강간죄의 친고죄 규정으로 인한 폐해를 방지하기 위해 강간죄의 친고죄 규정 폐지를 주장하였다. 또한 최근 도입된 성폭력범죄의 재범방지대책인 전자장치 부착제도, 신상공개제도, 성충동 약물치료제도의 문제점을 비판하고, 그 개선방안을 제시하였다.

제3장에서는 형벌의 목적과 양형이론에 대한 검토를 통해 양형에서 책임과 예방과의 관계를 분명히 하고, 이에 따른 형법 제51조의 입법례를 제시하였다. 형벌의 목적에 있어서 아무리 예방목적을 강조한다 하더라도, 그 기본은 범죄자의 범죄의 죄값, 즉 응보에 있다. 따라서 범죄행위의 불법과 책임의 범위 내에서 예방목적을 고려한 양형만이 규범적 정당성을 갖는다는 것을 강조하였다.

제4장에서는 기존의 양형관행에 대한 비판적 검토와 양형기준 시행 이후의 판례의 태도변화에 대해 살펴보았다. 이를 위해 정부기관에서 발간한 공식통계자료와 필자가 수집한 2009년도 성폭력범죄 제1심 사건의 판결문을 분석하였다. 먼저 최근 10년 간의 공식통계자료를 분석하여 우리나라 성폭력범죄의 일반적인 특성 및 검찰과 법원의 처리동향에 대해 살펴보았다. 그리고 필자가 수집한 판결문을 분석하여 성폭력범죄의 양형에서 온정적 판결이 이루어지고 있으며, 법정형과 선고형의 괴리 현상이 존재함을 확인하였다. 또한 성폭력범죄의 양형실무에서 범죄행위의 불법과 책임과는 무관한 ‘피해자와의 합의’, ‘피고인의 범죄전력’, ‘피고인의 반성여부’ 등이 중하게 고려되는 양형인자임을 확인하고 이를 비판하였다. 또한 작량감경을 적용한 사례에 대한 비판적 검토를 통해 그 개선방안을 제시하였고, 법적용을 잘못한 사례, 지나치게 법정형을 경시한 사례, 국민참여재판이 진행된 사례 등을 분석하고 판례의 태도를 비판하였다.
그리고 양형기준 시행 이후의 양형실무의 변화를 살펴보았다. 양형기준 시행 이후 평균선고형량이 다소 상승하였으나, 성폭력범죄자에 대한 엄한 처벌을 희망하는 국민의 법감정에는 미치지 못한다는 것을 알 수 있었다. 그러나 양형이유 설시와 관련해서는 양형기준 적용대상 사건 중 90% 정도가 양형기준 적용과정을 설시함으로써, 피고인에게 형이 선고된 근거를 알 수 있게 하는 등 긍정적인 변화가 감지되었다.

제5장에서는 현행 성폭력범죄 양형기준의 문제점 및 해결방안을 살펴보고, 이에 기초하여 양형기준 수정안을 제시하였다. 우리나라 양형위원회에서는 양형기준을 설정함에 있어서 영국식 양형기준 모델을 기초로 하였다. 그러나 이를 그대로 받아들이지 않고, ‘양형인자의 질적 평가’와 ‘범죄유형별 3단계의 형량범위 제시’라는 독창적인 방식을 취하였다. 또한 책임범위이론을 구체화하여 양형이론이 실천적인 의미를 갖게 했다는 점에서 높게 평가할 만하다. 그러나 지나치게 과거의 양형관행을 기초로 하여 형량범위를 설정한 점, 기본권고형이 없어 형량범위의 하한에서 대부분의 형이 선고되는 점, 이중평가금지의 원칙에 반하는 점 등이 문제점으로 제기되고 있다. 따라서 이에 대한 해결방안을 다음과 같이 제시하였다. 첫째, 입법자의 의사를 고려하여 형량범위를 재설정한다. 둘째, ‘수정된 책임범위이론’을 기초로 하여 불법과 책임에 관련된 요소는 특별양형인자로, 범죄 전·후의 정황 및 예방 관련 요소는 일반양형인자를 재분류한다. 또한 행위인자와 행위자/기타인자의 구별을 삭제한다. 셋째, 특별양형인자의 수에 따라 형량범위의 상한과 하한이 모두 가중 또는 감경되도록 특별조정을 한다. 넷째, 기본권고형을 설정하여 법관이 권고형량범위 내에서 최종적인 형을 선고함에 있어 일반양형인자를 평가하는 기준을 제시한다.
그리고 위 해결방안에 기초하여 현행 성폭력범죄 양형기준의 수정안과 제2장에서 필자가 주장한 입법례를 기초로 한 성폭력범죄 양형기준의 수정안을 제시하였다. 또한 양형기준이 양형실무에서 실효성을 갖출 수 있도록 양형기준법을 제정할 필요가 있고, 양형기준의 구속적 효력을 인정해야 한다고 주장하였다. 또한 판결문에 양형이유를 설시하도록 강제하여 제1심의 양형에 대한 사후통제를 강화할 필요가 있음을 강조하였다.

목차 (Table of Contents)

• 제 1 장 서 론 1
• 제 1 절 연구의 필요성 및 목적 1
• 제 2 절 연구의 범위 및 방법 6
• 제 2 장 성폭력범죄에 대한 처벌규정 9
• 제 1 절 서 설 9
• 제 2 절 성폭력범죄에 관한 이론적 기초 11
• Ⅰ. 성폭력의 의의 11
• 1. 성폭력 및 성폭력범죄의 개념 11
• 2. 성폭력과 구별할 개념 13
• Ⅱ. 성폭력범죄의 보호법익 15
• 1. 성적 자기결정권의 의미 16
• 2. 강간죄의 보호법익 17
• 3. 기타 성폭력범죄의 보호법익 18
• 제 3 절 성폭력범죄에 대한 외국의 입법례 20
• Ⅰ. 미국 20
• 1. 개관 20
• 2. 성폭력범죄 21
• Ⅱ. 독일 22
• 1. 개관 22
• 2. 성폭력범죄 23
• Ⅲ. 영국 25
• 1. 개관 25
• 2. 성폭력범죄 26
• Ⅳ. 일본 27
• 1. 개관 27
• 2. 성폭력범죄 28
• Ⅴ. 검토 29
• 제 4 절 우리나라의 성폭력범죄 처벌규정 33
• Ⅰ. 들어가며 33
• Ⅱ. 형법상의 성폭력범죄 34
• 1. 기본구성요건 34
• 2. 수정구성요건 35
• Ⅲ. 특별법상의 성폭력범죄 37
• 1. ‘성폭력범죄처벌에 관한 특례법’상의 성폭력범죄 38
• 2. ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’상의 성폭력범죄 42
• 3. ‘특정 강력범죄 처벌 등에 관한 법률’상의 성폭력범죄 43
• 4. ‘특정 범죄 가중처벌 등에 관한 법률’상 성폭력범죄 44
• Ⅳ. 우리나라의 성폭력범죄 처벌법규의 문제점 및 입법론 44
• 1. 우리나라의 성폭력범죄 처벌법규의 문제점 44
• 2. 성폭력범죄의 입법론 60
• 제 5 절 성폭력범죄에 대한 재범방지 대책 65
• Ⅰ. 들어가며 65
• Ⅱ. 보안처분의 본질 및 정당화요건 68
• 1. 보안처분의 본질 68
• 2. 보안처분의 정당화 요건 70
• Ⅲ. 우리나라의 성폭력범죄 재범방지 대책 72
• 1. 전자감시제도 72
• 2. 신상공개제도 75
• 3. 성충동 약물치료제도 78
• Ⅳ. 우리나라의 성폭력범죄 재범방지대책의 문제점 81
• 1. 전자감시제도의 문제점 81
• 2. 신상공개제도의 문제점 84
• 3. 성충동 약물치료제도의 문제점 86
• Ⅴ. 소결 88
• 제 3 장 양형의 이론적 기초 92
• 제 1 절 양형의 의의와 양형책임 92
• Ⅰ. 양형의 의의 및 양형통제의 필요성 92
• 1. 양형의 의의와 법적 성질 92
• 2. 양형의 중요성 95
• 3. 우리나라 양형상의 문제점 및 양형통제의 필요성 96
• Ⅱ. 양형과 책임주의 101
• 1. 양형과 형벌목적과의 관계 101
• 2. 양형책임의 개념 104
• 3. 이중평가금지의 원칙 105
• 제 2 절 양형에 있어서 책임과 예방의 관계 108
• Ⅰ. 문제제기 108
• Ⅱ. 양형이론의 대립 109
• 1. 책임을 기초로 한 양형이론 109
• 2. 예방을 중시하는 양형이론 114
• Ⅲ. 양형이론에 대한 비판적 검토 116
• 1. 책임을 기초로 한 양형이론의 문제점 116
• 2. 예방을 중시하는 양형이론의 문제점 119
• Ⅳ. 소결 120
• 제 4 장 성폭력범죄의 양형실태 126
• 제 1 절 서 설 126
• 제 2 절 양형기준 시행 이전의 성폭력범죄의 처리현황 130
• Ⅰ. 성폭력범죄의 발생 및 검찰의 처리 현황 130
• 1. 성폭력범죄의 발생 현황 130
• 2. 성폭력범죄자에 대한 검찰처리 현황 131
• Ⅱ. 성폭력범죄자에 대한 법원의 선고현황 138
• 1. 제1심 선고내용 138
• 2. 제1심 집행유예율 141
• 3. 항소심 선고내용 143
• 제 3 절 2009년 성폭력범죄의 양형실태분석 146
• Ⅰ. 서 146
• Ⅱ. 2009년도 죄명별 선고 형량 분석 149
• 1. 강간죄 149
• 2. 강간치상죄 150
• 3. 13세 미만 강간 등 151
• 4. 청소년 강간 등 154
• 5. 검토 156
• Ⅲ. 양형인자 분석 157
• 1. 공통적으로 적용되는 양형인자 159
• 2. 개별 성폭력범죄의 특수한 양형인자 192
• Ⅳ. 작량감경제도의 문제 197
• 1. 문제제기 197
• 2. 작량감경 적용실태 198
• 3. 작량감경 적용 사례 비판 199
• 4. 작량감경제도의 개선방안 206
• Ⅴ. 개별 사례를 통해 본 문제점 분석 212
• 1. 법적용을 잘못한 사례 212
• 2. 지나치게 법정형을 경시한 사례 214
• 3. 국민참여재판에 의한 성폭력범죄의 양형 224
• 제 4 절 2009년 7월 1일 양형기준 시행 이후의 판례의 태도변화 230
• Ⅰ. 들어가며 230
• Ⅱ. 성폭력범죄 양형기준 시행 후의 양형실무의 변화 235
• 1. 양형기준 시행 전·후의 평균형량 비교 235
• 2. 양형이유 설시 관련 통계 237
• 3. 검토 238
• Ⅲ. 양형기준을 이탈한 사례 분석 240
• 1. 개관 240
• 2. 양형기준을 이탈한 주요 사례분석 243
• Ⅳ. 평가 245
• 제 5 절 소 결 248
• 제 5 장 성폭력범죄의 양형기준 251
• 제 1 절 서 설 251
• 제 2 절 외국의 성폭력범죄의 양형기준 254
• Ⅰ. 미국의 연방양형기준 254
• 1. 일반론 254
• 2. 성폭력범죄의 양형기준 261
• 3. 검토 263
• Ⅱ. 영국의 양형기준 265
• 1. 일반론 265
• 2. 성폭력범죄의 양형기준 267
• 3. 검토 272
• 제 3 절 현행 성폭력범죄의 양형기준 274
• Ⅰ. 현행 양형기준의 특징 274
• 1. 영국식 양형기준을 기초로 한 양형기준 설정 274
• 2. 개별 범죄유형별로 독립적인 양형기준의 설정 274
• 3. 경험적 연구를 기초로 한 양형기준 설정 275
• 4. 특별양형인자에 대한 질적 평가를 기초로 한 양형기준 설정 276
• 5. 일부범죄에 대한 양형기준 설정 276
• 6. 권고적 효력을 가지는 양형기준 설정 277
• 7. 별도의 집행유예기준 설정 277
• 8. 검토 278
• Ⅱ. 현행 성폭력범죄 양형기준의 내용 279
• 1. 들어가며 279
• 2. 현행 성폭력범죄 양형기준과 (구) 성폭력범죄 양형기준의 비교 280
• 3. 형량기준 283
• 4. 형량결정 방법 291
• 5. 집행유예기준 및 적용방법 295
• 제 4 절 현행 성폭력범죄 양형기준의 문제점과 해결방안 297
• Ⅰ. 들어가며 297
• Ⅱ. 양형기준의 구조적 문제 298
• 1. 형벌의 목적에 따른 양형인자의 배치 미흡 298
• 2. 현행법상 가중·감경규정과의 상이 300
• 3. 형량범위 설정과 관련한 문제 302
• 4. 기본권고형의 부재 308
• 5. 다수범죄 처리기준의 무의미 313
• 6. 이중평가금지의 원칙에 위배 316
• 7. 벌금형에 대한 양형기준 미비 317
• 8. 집행유예기준의 불명확 319
• Ⅲ. 현행 성폭력범죄 양형기준에 있어서 양형인자의 문제점 323
• 1. 문제제기 323
• 2. 양형인자의 평가와 관련한 문제 325
• 3. 성폭력범죄의 양형기준에 있어서 개별적 양형인자의 타당성 검토 330
• 제 5 절 현행 성폭력범죄의 양형기준 개선방안 340
• Ⅰ. 문제제기 340
• Ⅱ. 성폭력범죄의 양형기준 수정안 341
• 1. 책임범위이론을 기초로 한 양형기준 수정원칙 341
• 2. 현행 성폭력범죄 양형기준 수정 예 344
• 3. 제2장의 입법례를 기초로 한 양형기준 수정 예 348
• Ⅲ. 양형기준의 실효성 확보 방안 350
• 1. 양형기준법의 제정과 양형기준의 구속적 효력 인정 350
• 2. 양형이유의 설시 강제와 형사소송법상 상고이유의 개정 351
• 3. 양형심리 절차의 충실 354
• Ⅳ. 기타 358
• 1. 형사법 규정 및 법정형의 정비 요망 358
• 2. 양형위원회법의 제정 및 양형위원회의 구성 361
• Ⅴ. 소결 362
• 제 6 장 결 론 365
• 참고문헌 372
• ABSTRACT 391