성폭력 특례법 제7조에 대한 비판적 고찰 = The review on the “Special Act on the Punishment of Sexual Crimes thereof”(7-1)

국문 초록 (Abstract)

우리나라는 헌법의 정신과 법치주의가 제대로 구현되지 않은 형사특별법이 너무 많다. 2011.10.28 국회에서 성급하게 의결된 성폭력특례법 개정법률안은 비판을 면하지 못할 것이다. 절차상의 문제는 말할 것도 없고 내용상의 문제도 적지 않다. 여기서는 성폭력특례법 제7조 제1항 즉 13세 미만의 여자에 대한 강간죄의 행위객체와 그 법정형을 비판적으로 고찰코자 한다.
우선 “13세 미만의 여자”를 11세 미만의 여자로 그 연령을 낮추어야 한다. 왜냐하면 오늘날 아동의 성의식의 발달과 여자의 초경 연령의 저하 등으로 인하여 12세(중등 1년)나 11세(초등 6년) 여자 정도면 성관련 행위에 대한 변별능력이나 동의능력이 없다고 보는 것은 비과학적이고 비현실적이다. 일반적으로 여자의 사춘기가 남자보다 2년 정도 빠르다. 만약에 14세의 남자가 12세의 여자를 강간할 경우에 12세의 여자가 성적 동의능력이 없다면 14세의 남자도 그 능력이 없다고 봐야 하고, 12세의 여자가 성적 동의능력이 있다고 보면 14세의 남자도 그 능력이 있다고 보아야 하며, 후자의 경우에 가해자ㆍ피해자가 성적 성숙의 정도가 거의 같다고 볼 수 있으므로 본 특례법에 의하여 처벌할 필요가 없고 오히려 형법 제297조의 일반 강간죄로 처벌함이 마땅하다. 백보 양보하여 현행대로 처벌을 고집한다면 성폭력범이 피해아동보다 3세 이상 많아야 한다는 단서규정을 두어야 한다.
13세(개정한다면 11세) 미만 여자 강간의 법정형은 무기징역 또는 10년 이상의 징역이다. 아무리 국민의 여론이나 법감정을 고려하더라도 무기징역 또는 10년 이상의 징역은 인간존엄과 책임원칙을 심히 훼손하는 과중한 형벌이다. 일반 형법에서 강도강간이나 강간치사와 마찬가지 형이다. 책임과 아동의 성적 자기결정의 자유의 중요성과 등을 고려할 때 우선 5년 이상의 징역(일반 강간과 인질강도가 3년 이상의 징역인 점)으로 낮추는 것이 당연하다. 유기징역의 상한이 30년으로 껑충 뛰었으므로 그 법정형의 폭이 지나치게 넓어 죄형법정주의의 취지를 무색하게 할 우려가 없지 않기 때문에 그 폭을 좀 더 좁혀야 한다. 어느 정도로 할 것인지 문제이지만 법무부 형사법개정특별분과 위원회 법정형 조정소위원회의 시안이 어느 정도 참작될 수 있을 것 같다. 이 시안에 의하면 일반 강간의 경우에 3년 이상 20년 이하, 유사강간의 경우 2-15년 이하, 유사강간상해의 경우에 4-25년, 특수강간의 경우에 5년 이상의 징역으로 규정하고 있다. 법적 안정성이념과 상대적 평등이념에 비추어 보아 다음과 같이 그 폭을 조정하고자 한다.
1년 이상의 징역의 경우에는 1-10년, 2년 이상은 2-12년, 3년 이상은 3-14년, 4년 이상은 4-17년, 5년 이상은 5-20년, 6년 이상은 6-24년, 7년 이상은 7년 이상 그대로 규정하면 될 것이다. 따라서 일반 강간의 경우에는 3-14년, 청소년. 장애인. 친족 등에 대한 강간의 경우에 4-17년, 11세(개정시) 미만 여자강간의 경우에는 5년 이상 20년 이하의 징역으로 개정함이 타당하다.
결론적으로 성폭력특례법 제7조 제1항의 규정을 다음과 같이 개정하기를 제언한다.
“11세 미만의 여자를 폭행ㆍ협박으로 강간한 자는 5년 이상 20년 이하의 징역에 처한다”.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In Korea there are many criminal special law is not realized well the spirit of constitutional law and rule of law. It seems hard to avoid a criticism that National Assembly made a rash decision of passing the amendment of Act on the punishment of sexual crimes thereof in october 28.2011. That Act have neither procedual righteousness nor substancial righteousness.
Here I want to discuss problems in relation to article 7-1 “Act of Sexual Crimes” and to consider reform measures. The first, girl under 13 as the object of act should be changed into girl under 11 because of early maturity of sex and early first-menses of girl. That girl over 12 or 11 is able to decide on the sexual matter is realistic and scientific. Generally puberty of girl is 2years younger than puberty of boy. For example, if child 14 commits rape against girl 12, Rape offenders and rape victims in relation to sexual maturity is similar. This case should not be punished by the criminal special law but should be punished by the general criminal law.
The second, a person commits rape against girl under 13 in existing law is liable to imprisonment for life or to imprisonment over 10 years. Although taking account of opinion and emotion of peoples, the punishment is too heavy. It is against the human dignity in constitutional law and rule of responsibility. Taking into account sexual self decision of child and responsibility of offender etc., that punishment should be over 5 years imprisonment may be proper. But the scope of prison term is too wide because maximum prison term has increased in twice. In fact over 5 years imprisonment is 5-30 years. This is against the principle of No Crime and Punishment without Law. According to the attentative plan of the ministry of justice, rape in criminal law(over 3 years imprisonment; in existing law) is 3-20 years imprisonment. This plan is able to make contribution to legal stability but make no contribution to the principle of relative equality. Therefore it is necessary that should be narrow width between minimum prison term and maximum prison term.

목차 (Table of Contents)

• 1. 들어가면서
• 2. 성폭력특례법
• 3. 13세 미만 여자에 대한 강간죄의 구성요건의 검토
• 4. 13세 미만 여자에 대한 강간죄의 법정형의 문제점과 개선방안
• 5. 나오면서
• 참고문헌
• 〈국문요약〉
• 〈Abstract〉

참고문헌 (Reference)

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