폭행의 본질과 폭행죄

조훈 인하대학교 법학연구소 2020 法學硏究 Vol.23 No.3

The title of Article 260 of the Korean Criminal Code is "“assault : Crime of Violence[Gewalt]”. The definition is as follows: "A person who uses violence against another shall be punished by imprisonment for not more than two years, a fine not exceeding five million won, detention, or a minor fine[https://elaw.klri.re.kr]". However, this description of assault is not enough to describe the nature of assault. So far it has been recognized by jurisprudence and legal theories that “the development of force[die Kraftentfaltung]” or “acting on the body[Einwirkung auf den Körper]” is the essence of assault. The question begins at the point of whether there is any essential difference that distinguishes it from coercion, and if so what the nature of the assault in the assault crime should be. This becomes clear. if a comparative legal approach to the concept of assault in Germany and Japan is drawn into this analysis. It should be followed: Given that the same word[Gewalt] is used but the legal system gives different meanings, the concept of assault in Korean criminal law should at itself be independent and for itself logically valid. The aim of this study is to find the concept of pure assault, which has no coercive effect, and to try to assess the criminal law validity of the regulation. 한국 형법 제260조가 「폭행」이라고 하여, 그 구성요건을 ‘사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자’라고 규정하지만, 정작 폭행죄에 있어서 폭행이 무엇을 의미하는지 그 본질에 대한 설명은 생략되어 있다. 판례, 통설이 인정하는 바와 같이 ‘신체적 유형력의 행사’라고 파악하면, 과연 강요죄에서 요구되는 폭행과 구분되는 본질적 차이가 있는지 그리고 있다면 그 실체는 무엇인지가 먼저 분석되어야, 폭행죄에 있어서 폭행의 본질이 명확하게 될 것이다. 그 분석을 위하여 독일. 일본에서의 폭행 개념에 대한 비교법적 접근이 따라야 하는데, 같은 단어가 사용됨에도 법체계에 따라 다른 뜻이 부여되고 있다는 점을 고려하면, 한국 형법에서의 폭행 개념 자체는 그 자체로 독자적이며 법체계 내에서의 논리적 타당성을 지녀야 할 것이다. 강요의 효과가 부여되지 않는 순수한 폭행 개념을 찾고 그 규정이 형법적으로 타당할 것인지에 대한 판단을 시도하는 것이 본 연구의 목적이다.

폭행죄의 상습성 유무 판단 방법과 죄수 - 대법원 2018. 4. 24. 선고 2017도10956 판결 -

조현욱 대검찰청 2019 형사법의 신동향 Vol.0 No.63

According to the criteria for recidivism of Supreme Court case, when the defendant has a previous conviction of violence, and since the requirements such as the interval and frequency of time are met, the recidivism of violence is recognized. In the Subject case, the mother is naturally lineal ascendant, but Stepfather is not a blood family, and is not a lineal ascendant because it is merely relatives by affinity as relative's spouse. According to Supreme Court's criteria, the applicable laws and punishments will be the same regardless of whether or not the parent have been repeatedly assaulted, It is absurd in point. Considering the Article 264 of the Criminal Act and the specificity of the assault charge of committing assault on the constitutional requirement, the crime of habitual lineal ascendant Violence shall be established with a "Habit of Crime of lineal ascendant Violence". Crime of habitual lineal ascendant Violence and crime of lineal ascendant Violence is not a comprehensive crime but another separate crime. It is reasonable that the judgments of Court of first and second Instance. The Regulations of Habitual Crimes seem to be in the strictest sense, but not necessarily in actual punishment. For example, whether it's habitual or concurrent crimes, the scope of punishment of both types will be the same. Therefore, the purpose and meaning of the punishment rule for the realization of special prevention through strict punishment will be greatly diminished. In relation to Res Judicata, when treated as habitual crimes, the defendant is more likely to be disposed of more generously than when treated as concurrent crimes. I think that it is appropriate to treat as concurrent crimes, so that the problem of the Res Judicata can be solved without any difficulty. In addition, even if there is no provision for heavy penalties for habitual crimes, in the case of an actor or a habitual offender who tends to repeat the offense regardless of the number of offenses or the means and method of the offense, reasonable punishment for habitual offenders is possible after Article 51 of the Criminal Act. Even if follwing the jurisprudence of inclusive crimes and recidivism suggested by the Supreme Court, the Subject case will be corrected. And the prosecution will have to escape from the existing practice of prosecuting for inclusive crimes under the Supreme Court precedents, furthermore, it will be possible to develop a new theory of habitual crimes. 대상판결은 폭행의 습벽이 있는 피고인이 상습으로 계부 甲을 폭행하고, 친모 乙을 1회 존속폭행한 사안을 다루고 있다. 피고인에게 폭력전과가 있고 시간의 간격이나 빈도 등 판례와 학설에서 요구하는 상습성 요건을 충족하고 있으므로, 폭행의 상습성은 인정된다. 대상판결에서 친모 乙은 당연히 직계존속에 해당하나, 계부 甲은 피를 함께 나눈 혈족도 아니며 단지 친족의 배우자인 인척관계에 불과할 뿐이어서 직계존속에 해당하지 않는다. 대법원판례에 의하면, 부모 모두를 상습폭행한 경우든 대상판결의 사안처럼 부모 중 1인에 대해서만 상습폭행한 경우든 상관없이 그 적용법률과 처벌도 동일해 진다는 점에서 불합리하다. 형법 제264조의 규정형식과 신분관계를 구성요건으로 하는 존속폭행죄의 특수성 등을 고려할 때, 상습존속폭행죄는 ‘존속폭행의 습벽’이 있어야 성립한다. 따라서 피고인의 계부 甲에 대한 존속폭행의 습벽을 부정하면서 상습존속폭행죄와 상습폭행죄는 포괄일죄가 아닌 별개의 범죄이고, 피해자 계부 甲이 피고인의 직계존속이 아닌 이상 상습폭행죄가 인정될 뿐 신분관계를 필요로 하는 상습존속폭행죄는 성립할 수 없다고 본 대상판결 제1심과 제2심법원의 판단이 타당하다. 상습범 규정이 엄벌주의에 적합해 보이나, 실제 처벌에 있어서는 반드시 그런 것은 아니다. 예컨대 A 폭행행위, B 폭행행위 및 C 폭행행위를 상습범으로 묶으면 상습폭행죄로서 폭행죄 법정형의 1/2을 가중(형법 제264조)하게 되고, 이들을 모두 경합범으로 처리해도 폭행죄 법정형의 1/2을 가중(형법 제38조 제1항 제2호)하게 된다. 결국 양자의 처단형범위가 동일하게 된다는 점에서, 엄벌을 통한 특별예방의 실현이라는 상습범 규정의 입법취지와 의미는 상당부분 퇴색될 수밖에 없다. 또한 A 폭행행위와 B 폭행행위만 먼저 기소되어 확정판결을 받은 후 C 폭행행위가 발각되어 기소된 경우에 포괄일죄설에 따르면 C 폭행행위에 대하여 면소판결을 선고해야 하나, 경합범설에 따르면 C 폭행행위에 대하여는 면소판결이 선고될 수 없고 형이 감경 또는 면제될 수 있을 뿐이다. 즉, 상습범으로 처리하게 되면 경합범으로 처리하는 경우에 비해 피고인은 더 관대한 처분을 받게 된다. 생각건대 대상판결 사안은 경합범으로 처리하는 것이 타당하며, 이렇게 함으로써 기판력 문제도 무리 없이 해결될 수 있을 것이다. 나아가 설령 상습범에 대한 가중처벌규정이 없더라도, 범행의 횟수나 범행의 수단과 방법 등을 고려할 때 어느 누가 봐도 범행을 반복하는 경향이 있는 행위자 또는 상습범이 분명한 경우에는 형법 제51조(양형의 조건)에 의해 상습범에 대한 합당한 처벌이 가능하다. 대법원이 기존에 제시한 포괄일죄 및 상습범 법리에 따르더라도 대상판결은 시정되어야 할 것으로 판단되며, 검찰도 대법원판례에 따라 포괄일죄로 기소하는 기존관행에서 벗어나야 새로운 상습범 법리를 개발할 수 있을 것이다.

경찰공무원의 독직폭행에 관한 연구

최선우 한국경찰연구학회 2017 한국경찰연구 Vol.16 No.4

이 글에서는 경찰의 독직폭행과 관련한 법적 근거와 특징, 실태 및 사례, 그리고 관련 법규정에 대한 위헌성 등을 중심으로 살펴보고자 하였다. 형법상으로 볼 때, 독직폭행은 제7장의 ‘공무원의 직무에 관한 죄’ 가운데 직권남용죄에 해당한다고 볼 수 있다. 그리고 이러한 직권남용죄 가운데 형법 제125조의 폭행죄가 독직폭행에 해당된다. 여기에서의 ‘폭행’의 개념은 ‘사람의 신체에 대한 유형력의 행사’를 의미한다. 이러한 독직폭행은 원칙적으로 위법하지만, 경찰공무원이 정당한 직무집행 또는 상관의 명령에 의한 행위를 하는 것과 같은 특별한 경우에는 위법성이 배제될 수 있다. 그리고 일반 폭행죄는 반의사불벌죄가 성립되지만, 경찰이라는 특수공무원에 의한 독직폭행은 이의 성립여지가 없다고 할 수 있다. 통계적으로 최근 5년간 독직폭행 사건은 꾸준히 증가하고 있다. 그리고 이의 기소율은 다른 일반 형사사건에 비하여 극단적으로 낮게 나타나고 있다. 이는 경찰의 인권의식 많이 개선되었지만 여전히 부적절한 관행이 남았으며, 또 한편으로는 개인의 권리구제 의식 강화되고, 언론의 이에 관심이 크게 증가된 부분 등에서 그 원인을 찾을 수 있을 것이다. 주지하는 바와 같이, 지난 2010년 양천경찰서의 사법경찰에 의해 자행된 독직폭행은 최악의 사건 가운데 하나로 인식되고 있다. 5명의 사법경찰이 21명의 형사피의자들을 수사하는 과정에서 실체적 진실발견을 위해 이들의 인권을 유린한 것이다. 이러한 경찰이 직무수행과정에서 독직폭행을 하는 행태는 이론의 여지가 없이 명백히 잘못된 일이다. 그런데, 경우에 따라서는 공격적인 형사피의자 또는 일반시민(주취자 등)이 경찰의 정당한 공무집행에 대해서 오히려 저항 또는 공격을 하여 폭행 및 상해를 입히기도 한다. 이러한 이유로 한 경찰관은 헌법재판소에 형법 제125조에 대한 헌법소원심판(위헌법률심판제청)을 청구하였다. 이 사건에 대해 헌법재판소는 동 조문이 명확성원칙, 비례원칙, 그리고 평등원칙에 위배된 것은 아니라는 판결을 내렸다. 그러나 이러한 결과에도 불구하고 경찰의 정당한 공무집행과 독직폭행 간에 논란의 여지는 여전히 남아 있다고 본다. 생각건대, 독직폭행 문제를 일정부분 해결하기 위해서는 국가정책 및 형사정책적 차원에서 좀 더 근본적인 접근이 필요하다고 본다. 최근 들어 형사사법에 있어서 경찰과 검찰간의 수사권 조정논의가 활발하게 이루어지고 있다. 이러한 시점에서 경찰조직 스스로 독직폭행에 대한 해결책을 제시하지 못한다면, 경찰에게 일정한 수사권을 부여하는 것을 우려하지 않을 수 없다고 본다. This study analyzed and reviewed about the legal grounds and features, the realities and cases, and the un-constitutionalities of its law related to the Corrupt Violence of the police officers. Viewed in the criminal law, the Corrupt Violence is the crime of abuse of police’s authority among the crime of the duties of civil service in Chapter 7. And the Crime of Violence of the criminal law(article, 125) corresponded to the Corrupt Violence among the crime of abuse of police’s authority. In here, the concept of ‘violence’ means ‘the use of tangible force to the humans body.’ The Corrupt Violence is illegal in principle, but the special cases, for example, when the police officers doing his works according to the reasonable enforcement of duties or the order of a senior officers, the illegalities can be excluded. And the general crime of violences are approved, but in the case of the Corrupt Violence which is done by the special civil service, that is the police, there is no room for acknowledgment. Statistically, the accidents of the Corrupt Violence are constantly growing. And the rates of prosecutions of its are low dramatically compare with other general criminal cases. We can find or estimate the reasons as following. That is, though the consciousness about the human rights of the police are improved, the improper customs are existed as usual. And the relief consciousness of individual’ rights are reinforced, and the interests are largely increased. As everyone knows, the scandal of Corrupt Violence committed by the detectives of the Yangcheon Police Station in 2010 is recognized on of the most notorious case. The five detectives infringed the rights of the twenty one criminal suspects in the course of investigation for finding the substantial truth. Of course, these police behaviors are obviously wrong without an objection. But, sometimes offensive criminal suspects or citizen(such as a heavy drinker) can protest or attack to the police when in the course of the police perform of his lawful duties, eventually being victimized such as violences or injuries by them. Such being the case, an police officer claim the Constitutional petition(about the criminal law(article, 125) to the Constitutional Court of Korea. About this case, the court make a judgement that the article does not violate the principles of clearness, proportion, and equality. But although the result, the possibilities of the dispute between the lawful performance of the duties of the police and the Corrupt Violence are remained. In my opinion, to solve the problems of the Corrupt Violence some degree, we must or need to approach more basically in the situation of the national‧criminal policies. Recently, in criminal justice the discussions of arbitration about the authority of investigation between the police and the prosecutor are continued actively. In this situation, if the police can not suggest the solution to the problem of the Corrupt Violence, we can not worry about that the Government endow the police with the authority of investigation.

기습추행에서의 폭행의 의미-폭행개념의 범위를 중심으로-

신동훈 한국법학원 2024 저스티스 Vol.201 No.-

대법원은 강제추행죄의 폭행․협박의 정도에 관하여 이원설을 취하고 있다. 폭행 또는 협박이 추행의 수단으로서 추행에 선행하는 경우에는 폭행․협박이 항거를 곤란하게 하는 정도에 이르러야 하고, 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우, 이른바 기습추행의 경우에는 그 폭행이 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 판시하여 왔다. 기습추행을 인정하는 판례의 법리는 의사에 반하는 유형력의 행사만을 요구함으로써, 기습추행형 강제추행죄와 위력에 의한 추행죄 및 단순추행죄와의 구별을 불가능하게 하고, 강제추행죄의 성립에 필수적인 폭행의 의미를 형해화하였으며, 강제추행죄의 미수 범위를 지나치게 확대하였고, 기습성 또는 피해자의 예견가능성으로 폭행을 대체하는 결과를 가져왔을 뿐만 아니라, 추행의 인정범위에 대하여도 영향을 미치는 등의 문제점이 있다. 이러한 상황에서 대법원은 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결로 폭행 선행형 강제추행죄의 폭행의 의미를 종전과 달리 상대방의 신체에 대한 불법한 유형력의 행사로 완화하였다. 대법원의 판례변경을 계기로 기습추행형 강제추행죄의 폭행의 의미도 재정립할 필요가 있다. 강제추행, 위력에 의한 추행, 단순추행의 체계적 정합성 유지, 기습추행형과 폭행 선행형 강제추행죄에서의 폭행 의미의 일관성, 성적 자기결정권의 침해가 가능한 유형력 등을 고려할 때, 기습추행형 강제추행죄에 있어서도 폭행은 폭행 선행행 강제추행죄의 그것과 같이 ‘폭행죄의 폭행’을 의미한다고 봄이 타당하다. 다만 기습추행에서의 폭행의 의미를 그와 같이 해석할 때 판례의 기존 법리에 의한 법적 보호가 일부 사라질 수 있으므로, 위력에 의한 추행죄나 단순추행죄의 확대에 관한 입법론적 검토가 필요하다.

죄형법정주의 원칙의 관점에서 바라본 강제추행죄에서의 “폭행 또는 협박으로”

이창섭 한국형사정책학회 2024 刑事政策 Vol.36 No.2

최근 「대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결」에서는 강제추행을 폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 ‘폭행·협박 선행형’ 강제추행과 폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 ‘기습추행형’ 강제추행으로 구별하고 ‘폭행·협박 선행형’ 강제추행에서 ‘폭행 또는 협박’은 폭행죄 또는 협박죄에서 정한 ‘폭행’ 또는 ‘협박’을 의미한다고 판단했다. 기습추행형 강제추행은 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박으로’라는 문언을 ‘폭행 또는 협박의 방법으로’라는 의미로도 해석할 수 있을 때 강제추행죄로 처벌할 수 있는 행위가 된다. 그러나 ‘협박의 방법으로’ 추행을 할 수 없다는 점에서 ‘폭행 또는 협박으로’를 ‘폭행 또는 협박의 방법으로’라는 의미로 풀이할 수는 없다. 그리고 입법자는 ‘폭행 또는 협박’, ‘위력’, ‘추행’이라는 문언을 구별하고 있다. 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박으로’라는 문언을 사문화하는 기습추행형 강제추행은 별도의 입법이 없는이상 이를 처벌할 수 없다고 함이 죄형법정주의 원칙에 부합한다. 강제추행죄와 준강제추행죄의 구성요건을 논리·체계적으로 해석하면 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박으로’와 준강제추행죄의 ‘사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여’는 상응하는 것으로 평가될 수 있어야 한다. 따라서 강제추행죄의 ‘폭행·협박’은 적어도 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 이렇게 해석해야 강제추행죄와 위력에 의한 추행죄, 미성년자의제강제추행죄, 공중밀집장소추행죄 등의 범죄를 구별할 수 있고, 위력에 의한 추행죄 등의 구성요건이 본래의 기능을 발휘할 수 있다. ‘추행’ 자체도 사람의 신체에 대한 불법한 유형력 행사라는 점을 유념해야 한다. 기습추행의 법리를 인정하고 강제추행죄에서 폭행·협박의 정도를 따지지 않는 현재 대법원의 관점에 의하면 유형력 행사 형태의 ‘위력’에 의한 추행죄, 미성년자의제강제추행죄 등으로 규율해야 할 사안이 강제추행죄의 규율영역으로 들어오게 되어 처벌이 강화된다. 현행 형법의 규율체계에서 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도의 것으로 해석되어야 위력에 의한 추행죄, 미성년자의제강제추행죄 등과의 조화로운 해석이 가능하고, 죄형법정주의 원칙에 부합한다고 하지 않을 수 없다. 대법원의 관점 변화가 필요하다. In the recent 「Supreme Court en banc Decision 2018 Do13877 Decided September 21, 2023」, the Supreme Court divided indecent act by compulsion into violence or intimidation preceding type indecent act by compulsion and sudden indicency type indecent act by compulsion and judged that violence or intimidation in the latter means unlawful exerting physical force on the other person’s body or warning the other person of harm to the point of instilling fear in that person. Sudden indecency type Indecent act by compulsion becomes an act that can be punished as the crime of indecent act by compulsion when the legal words of ‘through violence or intimidation’ in the crime can be interpreted as ‘by method of violence or intimidation’. However, indecent act cannot be carried out ‘by method of intimidation’. So ‘through violence or intimidation’ cannot be interpreted as ‘by method of violence or intimidation’. In addition, legislator distinguishes between the words ‘violence or intimidation’, ‘threat of force’, and ‘indecent act’. It is consistent with the principle of nullum crimen, nulla poena sine lege that it is interpreted that sudden indecency type indecent act by compulsion, which makes a nonsense of the legal words of ‘through violence or intimidation’, cannot be punished unless there is a separate legislation. According to the logical and systematic interpretation of the constituent requirements of the crime of indecent act by compulsion and the crime of quasi-Indecent act by compulsion, ‘through violence or intimidation’ and ‘by taking advantage of the other's condition of unconsciousness or inability to resist’ should be evaluated as equivalent. Therefore, ‘violence or intimidation’ in the crime of indecent act by compulsion should be at least enough to make it difficult for the victim to resist. It should be interpreted in this way to distinguish crimes such as indecent act by compulsion and indecent act by the threat of force, indecent act on minor, et cetera, and the constituent requirements of the crimes such as indecent act by the threat of force, indecent act on minor, et cetera can perform their original functions. It should be noted that ‘indecent act’ itself is also an unlawful exerting physical force on the other person’s body. According to the current Supreme Court's point of view, which acknowledges the legal principle of sudden indecency and does not consider the degree of violence and intimidation in the crime of indecent act by compulsion, the matters to be regulated by the crimes of indecent act by the threat of force, indecent act on minor, et cetera enter the regulation area of the crime of indecent act by compulsion. This strengthens the punishment. In the current criminal law's regulatory system, ‘violence or intimidation’ in the crime of indecent act by compulsion must be interpreted as what is at least enough to make it difficult for the victim to resist. It enables a harmonious interpretation of the crimes of indecent act by compulsion, indecent act by the threat of force, indecent act on minor, etc., and conforms to the principle of nullum crimen, nulla poena sine lege. It is necessary for the Supreme Court to change its perspective.

특정범죄가중법의 운전자폭행죄의 보호법익과 적용범위 - 대법원 2015. 3. 26. 선고 2014도13345 판결 -

최호진 ( Choi Hojin ) 법조협회 2017 최신판례분석 Vol.66 No.1

특정범죄가중법의 운전자폭행죄는 교통질서를 확립하고 시민의 안전을 도모하려는 입법목적을 가지고 있다. 본죄는 해석상 몇 가지 문제점을 가지고 있다. 첫째, 본죄의 보호법익과 법적 성격이 무엇인가라는 것이다. 본죄의 보호법익을 어떻게 보느냐에 따라 처벌범위가 달라지기 때문이다. 보호법익을 공공의 안전이라고 볼 경우에는 공중의 위험이 발생할 가능성이 없는 경우는 본죄가 성립하지 않지만, 보호법익을 운전자의 신체인 개인적 법익이라고 볼 경우에는 단순히 운전자에 대한 폭행ㆍ협박만 있으면 본죄가 성립하기 때문이다. 판례는 본죄의 보호법익을 공공의 안전이라고 한다. 그렇다면 법리적으로 운전자에 대한 폭행ㆍ협박이 있었다고 하더라도 공공의 위험이 발생하지 않는다면 본죄의 성립을 부정하는 것이 타당하다. 그럼에도 불구하고 판례는 단순히 운전자에 대한 폭행ㆍ협박이 있으면 본죄의 성립을 인정하고 있다. 이러한 법리구성이 가능한 것은 추상적 위험범으로 보기 때문이다. 하지만 본죄는 목적론적 관점에서 제한적 해석을 할 필요가 있다. 법정형이 형법상폭행ㆍ협박죄보다 상당히 가중되어 있으며, 입법취지는 교통질서 등 공공의 안전이며, 폭행ㆍ협박개념이 상대적으로 광범위하기 때문이다. 예를 들면 운전자에 대하여 어깨를 가볍게 치는 경우 자동차의 운행에 전혀 장애가 없음에도 불구하고 본죄의 성립을 인정하는 것은 타당하지 않다. 또한 운행 개념은 자동차손해배상보장법의 운행개념과는 다르게 보아야 하며 도로교통법에서 정한 운전 개념으로 보는 것이 타당하다. 차량을 일시 정차한 경우에는 운행 중에 해당할 수 있지만 주차한 경우에는 원칙적으로 운전으로 볼 수 없으며, 차량을 주차한 상태에서 폭행ㆍ협박이 있었다고 하더라도 공공의 위험이 발생할 가능성이 없기 때문에 운행 중에 해당하지 않는 것으로 해석하는 것이 형법의 엄격해석의 원칙에도 부합한다. 본죄의 보호객체인 자동차에 대한 해석상 도로교통법의 자동차를 의미한다고 해석할 수 밖에 없지만 본죄의 입법취지에 따라 여객자동차운수사업법에 따라 여객운수사업을 위한 승용자동차와 승합자동차로 개정하는 것이 바람직하다. Wenn jede Person einen Fahrer eines offentliche Verkehrsmittels wie Bus oder Taxi unter Betrunkenheit droht oder ausubt, konnen die besonders schwere Autounfalle verursacht werden. Da wird ein Gesetz uber die Strafscharfung beim Gewaltverbrechen gegen den Fahrer gegeben. Ein Ziel dieser Rechtsvorschriften ist es, die Grundsatze der Verkehrsordnung aufzustellen und die Sicherheit des Burgers zu gewahrleisten. Da gibt es die einige bestimmte analytische Probleme. Erstens wie man das geschutze Rechtsgut und den Rechtscharakter dieser Rechtsvorschriften versteht, weil die strafrechtliche Ausdehnung von dem geschutze Rechtsgut dieser Rechtsvorschriften abhangt. Wenn geschuzes Rechtsgut dieser Rechtsvorschriften die offentliche Sicherheit ist, wird fur die Gewaltverbrechen gegen den Fahrer ohne die Moglichkeit der Entstehung der offentliche Gefahr nicht bestraft. Trotz dieser rechtlichen Auslegung, wurde der Verbrecher bei der Prazedenzfalle bestraft, wenn es nur Gewalttatigkeit gibt. Weil dieses Verbrechen als abstrakte Gefahrdungsdelikt verstanden wurde, ist dieser Rechtsgrundsatz moglich. Aber diese Verbrechen soll restriktive in teleologischer Hinsicht ausgelegt werden. Denn ist das Strafmaβ fur diese Rechtsvorschriften erheblich hoher als Gewaltverbrechen und Bedrohung. Außerdems ist der eigentlichen Zweck dieser Gesetzgebung die offentliche Sicherheit wie die Verkehrsordnung. Ein weitere Grund konnte sein, dass der Begriff von der Gewaltverbrechen und Bedrohung weiter ist. Weiterhin ist der Begriff des Fahrbetriebs in der Aggravierte Strafe keinen gleichen Begriff des Fahrbetriebs im Sicherungsgesetz fur Schadenersatz beim Autounfall, sondern auch den Begriff der Fahrt im Straßenverkehrsgesetz. Es gehort mit der Fahrt grundsatzlich nicht, Fahrer sein Auto anzuhalten. Oder wenn er sein Auto geparkt hat, gehort es auch wegen keiner Moglichkeit der Entstehung der offentliche Gefahr nicht darunter den Fahrbetrieb. Das Auto, das das Schutzobjekt dieser Verbrechen ist, bedeutet interpretierend das Auto im Straßenverkehrsgesetz. Nach dem Zweck dieser Gesetzgebung im Gesetz fur Personalverkehrsbetrieb soll das Auto im Auto fur Personalverkehrsbetrieb und im Autobus verandert werden.

최신판례분석 : 특정범죄가중법의 운전자폭행죄의 보호법익과 적용범위 - 대법원 2015. 3. 26. 선고 2014도13345 판결 -

최호진1 ( Choi Hojin ) 법조협회 2017 法曹 Vol.66 No.1

특정범죄가중법의 운전자폭행죄는 교통질서를 확립하고 시민의 안전을 도모하려는 입법목적을 가지고 있다. 본죄는 해석상 몇 가지 문제점을 가지고 있다. 첫째, 본죄의 보호법익과 법적 성격이 무엇인가라는 것이다. 본죄의 보호법익을 어떻게 보느냐에 따라 처벌범위가 달라지기 때문이다. 보호법익을 공공의 안전이라고 볼 경우에는 공중의 위험이 발생할 가능성이 없는 경우는 본죄가 성립하지 않지만, 보호법익을 운전자의 신체인 개인적 법익이라고 볼 경우에는 단순히 운전자에 대한 폭행ㆍ협박만 있으면 본죄가 성립하기 때문이다. 판례는 본죄의 보호법익을 공공의 안전이라고 한다. 그렇다면 법리적으로 운전자에 대한 폭행ㆍ협박이 있었다고 하더라도 공공의 위험이 발생하지 않는다면 본죄의 성립을 부정하는 것이 타당하다. 그럼에도 불구하고 판례는 단순히 운전자에 대한 폭행ㆍ협박이 있으면 본죄의 성립을 인정하고 있다. 이러한 법리구성이 가능한 것은 추상적 위험범으로 보기 때문이다. 하지만 본죄는 목적론적 관점에서 제한적 해석을 할 필요가 있다. 법정형이 형법상폭행ㆍ협박죄보다 상당히 가중되어 있으며, 입법취지는 교통질서 등 공공의 안전이며, 폭행ㆍ협박개념이 상대적으로 광범위하기 때문이다. 예를 들면 운전자에 대하여 어깨를 가볍게 치는 경우 자동차의 운행에 전혀 장애가 없음에도 불구하고 본죄의 성립을 인정하는 것은 타당하지 않다. 또한 운행 개념은 자동차손해배상보장법의 운행개념과는 다르게 보아야 하며 도로교통법에서 정한 운전 개념으로 보는 것이 타당하다. 차량을 일시 정차한 경우에는 운행 중에 해당할 수 있지만 주차한 경우에는 원칙적으로 운전으로 볼 수 없으며, 차량을 주차한 상태에서 폭행ㆍ협박이 있었다고 하더라도 공공의 위험이 발생할 가능성이 없기 때문에 운행 중에 해당하지 않는 것으로 해석하는 것이 형법의 엄격해석의 원칙에도 부합한다. 본죄의 보호객체인 자동차에 대한 해석상 도로교통법의 자동차를 의미한다고 해석할 수 밖에 없지만 본죄의 입법취지에 따라 여객자동차운수사업법에 따라 여객운수사업을 위한 승용자동차와 승합자동차로 개정하는 것이 바람직하다. Wenn jede Person einen Fahrer eines offentliche Verkehrsmittels wie Bus oder Taxi unter Betrunkenheit droht oder ausubt, konnen die besonders schwere Autounfalle verursacht werden. Da wird ein Gesetz uber die Strafscharfung beim Gewaltverbrechen gegen den Fahrer gegeben. Ein Ziel dieser Rechtsvorschriften ist es, die Grundsatze der Verkehrsordnung aufzustellen und die Sicherheit des Burgers zu gewahrleisten. Da gibt es die einige bestimmte analytische Probleme. Erstens wie man das geschutze Rechtsgut und den Rechtscharakter dieser Rechtsvorschriften versteht, weil die strafrechtliche Ausdehnung von dem geschutze Rechtsgut dieser Rechtsvorschriften abhangt. Wenn geschuzes Rechtsgut dieser Rechtsvorschriften die offentliche Sicherheit ist, wird fur die Gewaltverbrechen gegen den Fahrer ohne die Moglichkeit der Entstehung der offentliche Gefahr nicht bestraft. Trotz dieser rechtlichen Auslegung, wurde der Verbrecher bei der Prazedenzfalle bestraft, wenn es nur Gewalttatigkeit gibt. Weil dieses Verbrechen als abstrakte Gefahrdungsdelikt verstanden wurde, ist dieser Rechtsgrundsatz moglich. Aber diese Verbrechen soll restriktive in teleologischer Hinsicht ausgelegt werden. Denn ist das Strafmaβ fur diese Rechtsvorschriften erheblich hoher als Gewaltverbrechen und Bedrohung. Außerdems ist der eigentlichen Zweck dieser Gesetzgebung die offentliche Sicherheit wie die Verkehrsordnung. Ein weitere Grund konnte sein, dass der Begriff von der Gewaltverbrechen und Bedrohung weiter ist. Weiterhin ist der Begriff des Fahrbetriebs in der Aggravierte Strafe keinen gleichen Begriff des Fahrbetriebs im Sicherungsgesetz fur Schadenersatz beim Autounfall, sondern auch den Begriff der Fahrt im Straßenverkehrsgesetz. Es gehort mit der Fahrt grundsatzlich nicht, Fahrer sein Auto anzuhalten. Oder wenn er sein Auto geparkt hat, gehort es auch wegen keiner Moglichkeit der Entstehung der offentliche Gefahr nicht darunter den Fahrbetrieb. Das Auto, das das Schutzobjekt dieser Verbrechen ist, bedeutet interpretierend das Auto im Straßenverkehrsgesetz. Nach dem Zweck dieser Gesetzgebung im Gesetz fur Personalverkehrsbetrieb soll das Auto im Auto fur Personalverkehrsbetrieb und im Autobus verandert werden.

강제추행죄에서 ‘폭행 또는 협박’의 의미

이준민 사법발전재단 2023 사법 Vol.1 No.66

대상판결의 쟁점은 폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 이른바 ‘폭행·협박 선행형 강제추행죄’에서 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다고 판시한 ‘종래의 판례 법리’(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결 등)를 유지할 것인지 여부이다. 이에 관해서는 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 것을 요구하지 않고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다는 견해(제1설), 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다고 판시한 ‘종래의 판례 법리’는 여전히 타당하므로 그대로 유지되어야 한다는 견해(제2설)를 상정할 수 있다. 제1설은 강제추행죄에 관한 현행 법규정이 폭행·협박의 정도를 명시적으로 한정하고 있지 않고, 피해자의 ‘항거곤란’을 요구하는 것은 강제추행죄의 보호법익이 정조가 아닌 헌법 제10조에 근거한 자유로운 개인의 성적 자기결정권인 점과 부합하지 않으며, 폭행·협박을 수단으로 원하지 않는 성적 행위를 하게 된다면 그로써 강제추행죄의 보호법익인 성적 자기결정권은 침해된다고 할 것이고, 근래의 재판 실무는 종래의 판례 법리에도 불구하고 가해자의 행위가 폭행죄에서 정한 폭행이나 협박죄에서 정한 협박의 정도에 이르렀다면 강제추행죄의 성립을 인정하는 방향으로 운영되어 왔으므로, 사실상 변화된 기준을 적용하고 있는 현재의 재판현실과 종래의 판례 법리 사이의 불일치를 해소할 필요가 있다는 점을 주된 논거로 한다. 제2설은 종래의 판례 법리는 강제추행 중 ‘강제’ 부분에 관한 법문언과 ‘항거곤란’을 기초로 마련된 성범죄 관련 특별법과의 체계에 부합하고, 준강제추행죄에서 항거불능을 요구하는 것과 해석상 균형이 맞으며, 종래의 판례 법리는 피해자의 현실적 저항을 요구하거나 2차 피해를 야기하는 법리가 아니고, 대법원이 수십 년 동안 반복적으로 선언한 법리로 학계의 지지를 받고 있으며, 이른바 ‘종합판단기준설’을 통해 구체적 타당성도 도모할 수 있는 법리로, 강제추행죄에 관한 종전의 판례 법리를 바꾸어 처벌범위를 확대하는 것은 국회의 입법절차를 통하여 해결하는 것이 바람직하다는 점을 주된 논거로 한다. 대상판결은 심도 있는 논의를 거쳐 제1설을 다수의견으로 채택하고, 종래의 판례 법리를 변경하였다. 한편 대상판결의 다수의견에 의할 경우 앞으로 기습추행과의 관계를 어떻게 설정할 것인지, ‘추행’의 의미를 어떻게 볼 것인지에 관해 다수보충의견들이 개진되었다. 대상판결은 대법원이 강제추행죄에 대하여 ‘항거곤란’을 요구한 종래의 판례 법리를 폐기하고, 그로써 종래 법리와 현재의 재판 실무 사이의 불일치를 해소하며, 일반인들에게 금지된 행위와 허용된 행위의 경계를 분명히 이해하고 그에 따라 이를 행위규범으로 수용하도록 하는 것에 의미가 있다. The gist of the subject case pertains to whether to uphold the legal doctrine set by precedents concerning a so-called “crime of indecent act by compulsion preceded by violence or intimidation”, i.e., a criminal offense in which violence or intimidation was employed, as a means of committing an act of indecency, prior to the commission of indecency in temporal terms, stating that violence or intimidation must reach a degree of making the victim unable to resist (Supreme Court Decision 2011Do8805, Jul. 26, 2012). There are two perspectives: (a) “violence or intimidation” in the crime of indecent act by compulsion (hereinafter “forcible indecency”) is not necessarily required to reach a point of making resistance impossible, but rather, it means either to unlawfully use force on another person’s body (violence) or to warn of harm to the point of terrorizing the victim (intimidate); or, on the contrary, (b) the previous legal doctrine set by precedents, which concluded that there has to be violence or intimidation severe enough to cause the victim’s inability to resist, still remains valid and should therefore be upheld. The first view is based on the following rationale: (a) the existing statutory provisions concerning the crime of forcible indecency do not set forth an express limit on the severity of violence or intimidation; (b) requiring the victim’s inability to resist is in dissonance with the interest intended to be protected against the crime of forcible indecency, which is not chastity but the individual right to sexual self-determination based on Article 10 of the Constitution of the Republic of Korea; (c) if a victim is drawn into unwanted sexual activities due to violence and intimidation, his or her right to sexual self-determination, which is a legally protected interest against the crime of forcible indecency, would be infringed; (d) the recent court trials over the crime of forcible indecency have largely found the crime established if the offender’s act rose to the point of violence or intimidation as stated in the crime of violence or the crime of intimidation; and (e) the disparity between the present practice of the court that applies de facto revised standards and the previous legal doctrine of precedents needs to be resolved. On the other hand, the second view is based on the following rationale: (a) the previous legal doctrine set by precedents coincides with the statutory text concerning “compulsion” in the crime of indecent act by compulsion and special acts concerning sexual crimes focused on the victim’s inability to resist; (b) the previous legal doctrine set by precedents also strikes a reasonable balance of interpretation with the crime of quasi-indecent act by compulsion that requires the inability to resist of the victim; (c) the legal doctrine set by precedents neither requires the victim to have actually mounted resistance nor causes secondary damage, but rather, it has been repeatedly proclaimed by the Supreme Court for the past few decades and is supported by the academia; (d) the legal doctrine set by precedents is a legal doctrine by which concrete reasonableness can be achieved in individual cases through a so-called “theory of standards for comprehensive determination”; and (e) the scope of punishment can be expanded better by the legislative procedures of the National Assembly than by making changes to the legal doctrine set by precedents concerning the crime of forcible indecency. The subject case adopted the first view through careful deliberation and changed the previous legal doctrine set by precedents. In the subject case, Justices wrote opinions concurring with the Majority Opinion concerning how to delineate the boundary with surprise indecency and define the meaning of “indecency,” both of which are the issues that will be raised subsequently if following the Majority Opinion of the subject case. The significance of the subject case is tha...

불량행위 청소년의 가족 폭행에 관한 사회 정신의학적 고찰(Ⅳ)

박범룡,류영호,조동환,김정기 大韓神經精神醫學會 1999 신경정신의학 Vol.38 No.3

연구목적: 이 연구는 청소년의 가족 폭행에 대하여 조사하고 가족폭행의 관점에서 불량행위 청소년의 특성을 규명하고자 하였다. 방 법: 저자들은 불량행위 청소년 238명, 범죄 청소년 209명, 그리고 부산시대 고등학교 학생 230명을 대상으로 설문지, 다면적 인성 검사(Minnesota Multiphasic Personality Inventory), 그리고 한국판 부모-자녀 결합도 검사(Parental Bonding Instrument0 등의 도구를 사용하여 조사하였고, 그것으로 세집단을 Chi-square test, T-test, 그리고 ANOVA를 사용하여 비교 분석하였다. 결 과: 대개의 경우 불량행위 청소년의 사회경제적인 상태가 학생군보다 더 불량하였고, 범죄군보다는 더 양호하였다.(p<.05) 일반적으로 폭행가해자들은 손위형제였고, 신체적으로도 피해자보다 더 강했고, 형제간의 우애는 좋지 않았다. 학생군과 비교할 때 존속에 대한 폭행을 포함한 폭행의 심각성은 불량행위 청소년과 범죄 청소년에서 존재하고 있었다. 다면적 인성검사와 부모-자녀 결합도 검사의 결과, 가족폭행군과 비폭행군을 비교할 때, 불량행위 청소년군의 경우에는 Sc척도와 Passive aggresive index에서 학생군의 경우에는 아버지 과보호에서 의미있는 차이를 보였지만 그외의 척도에서는 의미있는 차이를 찾을 수가 없었다. 결 론: 일반적으로 가족폭행의 특성으로도 기존의 사회 정신의학적 고찰의 결과와 같이 불량행위 청소년군이 학생군과 범죄청소년군의 중간특성을 가지고 있는 것으로 나타났으며 가족 폭행 문제의 심화를 막기 위하여 이 집단에 대한 적절한 개입이 필요할 것으로 생각되어진다. Objectives : This research was performed to identify family violence by male adolescents, and to examine the characteristics of male adolescent delinquents in terms of domestic violence. Methods : We surveyed 677 male adolescents including 238 delinquents from BBS(Big brothers and sisters) in Pusan, 209 criminal adolescents from adolescent correctional institution in Pusan, 230 high school students through questionnaire, MMPI(Minnesota Multiphasic Personality Inventory), and PBI(Parental Bonding Instrument), and then compared these three groups by Chi-square test, T-test, and Anova. Results : In most cases, male delinquent adolescents were placed in poorer socio-economic conditions than those of students, but in better socio-economic conditions than those of criminal adolescents. In general, the assaulters were senior family members, physically stronger than sufferers, and have bad brotherliness. Compared with normal students, the serious problem of violence including violence to the ancestors in delinquent and criminal adolescents. On results of MMPI and PBI test, there were significant difference between violent group and non-violent group on the Sc score and Passive aggressive index in adolescent delinquents and parental overprotection in normal students. Conclusion : Generally the characteristics of family violence by male delinquent adolescents were intermediate between those of criminal adolescent and students, these results were same as those of previous socio-psychiatric study, and so the intervention in criminal adolescents is needed for the prevention of family violence.

폭행 자체가 강간·유사강간·강제추행이 되는 경우의 처벌 문제

차 윤 제 사법발전재단 2024 사법 Vol.1 No.69

폭행 자체가 강간·유사강간·강제추행이 되는 경우에 대한 처벌 문제는 종래 주로 추행의 영역에서 폭행 자체가 강제추행이 되는 경우에 강제추행죄가 성립되는지 여부로 논의되어 왔다. 대법원은 폭행 자체가 강제추행이 되는 경우에 강제추행죄가 성립된다는 입장이다. 그러나 이제는 폭행 자체가 강간·유사강간이 되는 경우에 강간죄·유사강간죄가 성립되는지 여부를 포함하여 폭행 자체가 강간·유사강간·강제추행이 되는 경우의 처벌 전반을 논의하여야 한다. 폭행 자체가 강간·유사강간·강제추행이 되는 경우에 강간죄·유사강간죄·강제추행죄가 성립되는지 여부를 두고 이를 제한 없이 인정하는 견해, 이를 전혀 인정하지 않는 견해, 폭행이자 강간·유사강간·강제추행인 유형력 행사의 정도를 일정한 정도로 제한하는 견해, 기습성을 요구하는 견해 등이 제시될 수 있다. 그러나 근본적으로 폭행 자체가 강간·유사강간·강제추행이 되는 경우를 강간죄·유사강간죄·강제추행죄의 영역에서 해결하는 것은 강간죄 등을 이원적으로 해석하는 문제, 강간죄 등의 폭행을 형해화하는 문제, 비동의성폭력범죄의 영역을 침범하는 문제가 있게 된다. 따라서 이는 준강간죄·준유사강간죄·준강제추행죄의 영역에서 해결하는 것이 타당하다. The issue of punishment in cases where the violence itself constitutes rape, imitative rape, or indecent act has previously been discussed with respect to whether or not the crime of indecent act by compulsion is established where the violence itself constitutes an indecent act. The Supreme Court of Korea holds that the crime of indecent act by compulsion is committed where the violence itself constitutes an indecent act. However, the issue of punishment in cases where the violence itself constitutes rape, imitative rape, or indecent act, including whether the crime of rape or imitative rape is established when the violence itself constitutes rape or imitative rape, must be discussed. In cases where the violence itself constitutes rape, imitative rape, or indecent act, there may be various opinions as to whether the crime of rape, imitative rape, indecent act by compulsion is established― a positive view, a negative view, a view that limits the degree of the violence to a certain level, a view that limits the establishment of crime only to those involving a sudden surprise attack, etc. However, fundamentally, addressing such cases as where the violence itself constitutes rape, imitative rape, or indecent act in the area of ​​the crimes of rape, imitative rape, indecent act by compulsion essentially entails various problems, such as ① the dualistic interpretation of the crimes, ② making violence practially meaningless, and ③ invading the realm of nonconsensual sexual crimes. Therefore, it is appropriate to resolve these cases in the area of the crimes of quasi-rape, quasi-imitative rape, and quasi-indecent act by compulsion.