법문화의 관점에서 바라본 일본 최고재판소의 소극적 위헌심사 경향

박은경(Park, Eunkyung) 원광대학교 법학연구소 2020 圓光法學 Vol.36 No.3

사법심사 제도는 삼권분립 하에서 입법부와 행정부에 대한 사법부의 견제와 균형을 실현하는 수단이 된다. 그러나 미국식 사법심사 제도를 도입해 운영하고 있는 일본의 경우 1947년 이래 최고재판소의 위헌법률결정 횟수가 10건에 불과하다. 일본 최고재판소의 사법소극주의와 관련된 기존 연구는 최고재판소에의 과중한 업무 집중, 사법부의 민주적 정당성 부족, 중의원 법제국 및 내각법제국의 개입, 재판소의 관료주의, 조화를 추구하는 문화 등을 소극적 위헌심사의 원인으로 보고 있다. 일본과 유사한 제도적･구조적 문제를 경험하였음에도 불구하고 한국의 헌법재판소는 사법적극주의 태도를 유지한다는 점에서, 일본의 사법소극주의를 개별 재판관의 인식에 영향을 주는 법문화 차원에서 분석해 볼 필요가 있다. 이에, 이 글은 일본의 법문화가 지닌 특징을 추론하고, 법에 대한 사회의 가치관 내지 인식이 최고재판소의 사법소극주의에 어떻게 영향을 주는지 분석하고자 하였다. 일본 사회의 법문화적 특징 추론에 있어 법률을 소재로 한 대중문화 자료 및 설문조사 결과를 이용하였으며, 최근 10년 이내 방영된 법정 드라마 3건과 형사 재판 제도를 소재로 한 영화 1편을 분석하였다. 분석 대상 작품 모두 형사사건을 소재로 이야기를 전개하는 경우 원죄 재판에서 설령 무죄라 할지라도 일단 기소될 경우 무죄 판결을 받기가 어렵다는 공통된 인식을 다루고 있었으며, 정의 내지는 사건의 실체적 진실을 탐구하려는 법조인을 사회의 시선이나 인정을 신경 쓰지 않는 독특한 인물로 설정하고, 재판관이나 검사를 일반적으로 정의감 넘치는 개인이 아니라 관료제에 순응하는 인물로 묘사하고 있었다. 이를 토대로 조화의 정신과 주어진 제도에 순응하는 태도, 정의로운 법조인 및 공정한 재판 진행에 대한 낮은 사회적 기대를 일본 법문화의 특징으로 유추하였다. 이러한 법문화적 특성은 최고재판소의 소극적 위헌심사 경향에 반영되어 있다. 조화를 추구하는 법문화는 최고재판소의 고착화된 재판관 구성 및 분배 방식에 영향을 미치며, 입법부와 행정부의 재량을 존중하고자 하는 최고재판소의 태도에도 영향을 주고 있다. 또한, 정의로운 법조인 및 공정한 재판에 대한 낮은 사회적 관심은 위헌 판결에 대한 사회적 기대를 낮추어 제도 순응적인 최고재판소의 소극적인 위헌심사 경향을 더욱 강화하고 있음을 확인할 수 있다. Judicial review works as a tool of the judicial branch to fulfill the notion of check and balance under the separation of powers. Although Japan adopted the judicial review system from the United States, the Supreme Court of Japan is well known for judicial restraint, only having ten cases ruled as unconstitutional since its foundation in 1947. Previous studies focus on the heavy workload of the Supreme Court, the lack of democratic legitimacy of the judicial branch, the intervention of the Cabinet Legislation Bureau and the Legislative Bureau of the House of Representatives, and the inefficient bureaucracy of the Court as the cause of judicial restraint. Given that the Constitutional Court of the Republic of Korea went through similar institutional problems as those of Japan but still manages to pursue judicial activism, it is necessary to analyze the judicial restraint of the Supreme Court of Japan in terms of legal culture, since it affects the perception of individual judges. This article aims to characterize the aspects of legal culture in Japan and analyze its impact on the tendency of judicial restraint by the Supreme Court of Japan. In inferring the legal culture of Japan, this article used three legal TV dramas broadcasted in the past ten years, a movie based on the Japanese criminal justice system, and public poll results as references. Court dramas and movies regarding the criminal justice system tend to cover false charge cases and depict the common perception that receiving the verdict of not guilty is nearly impossible in these cases even if a person who is in charge is innocent. These works also depict legal professionals who seek to find justice or the substantial truth as unconventional, even eccentric, nonchalant about getting social recognition. Moreover, judges and public prosecutors are rather depicted as individuals conformed to the bureaucracy. By analyzing these works, this article inferred the principle of harmonization, the tendency to conform to existing social norms, the low level of social expectation regarding the fair trial and righteous legal professionals as principal characteristics of legal culture in Japan. These features of legal culture are well reflected in the judicial review of the Supreme Court of Japan. The cultural tendency to avoid conflict solidifies the predetermined composition of the judges and the tendency of the Supreme Court to give utmost discretion to the legislative and the executive branch. Also, the lack of interest in the fair trial and righteous legal professions lowers the social expectation for the judgment of unconstitutionality, which in turn lets the Supreme Court lean towards judicial restraint by adhering to existing social norms.

일본의 헌법재판소설치 논의에 관한 연구

손형섭(Son, Hyeung-Seob) 한국헌법학회 2009 憲法學硏究 Vol.15 No.1

일본은 헌법 제76조 1항에 의해 최고재판소를 중심으로 사법권을 갖고 있고 일본헌법 제81조에 근거하여 재판소가 헌법재판의 권한을 갖는다. 일본의 경우 1950년 이후 점진적인 헌법소송론의 발달을 통하여 하급법원의 다수 법률의 위헌판단 사례가 있고, 내각법제국을 중심으로 법률의 위헌성을 사전에 해소하려는 노력이 있었다. 그러나 최고재판소에서 이를 최종적으로 위헌판결한 예가 10건 이내이다. 따라서 이러한 헌법소극주의에 대하여 일본내에 많은 비판이 있어 왔다. 이러한 비판에 따라 대두된 것이 헌법재판소 설치론의이며, 요미우리신문의 개정시안과 2007년 나카소네 전 수상이 회장인 세계평화연구소가 헌법재판소를 창설하는 헌법개정시안을 제공하는 등 구체적으로 헌법재판소의 설치와 그 권한에 대하여 제시하게 되었다. 현재도 일본에서 헌법재판소 설치를 헌법개정안에 대해서는 현재도 중의원, 참의원의 헌법조사위원회 그리고 학계 등을 중심으로 연구·검토되고 있다. 그리고 헌법개정 사항이 되어야 할 헌법재판소의 설치에 일본내에서는 찬반·양론이 다양하게 제기되고 있으며 추상적 위헌심사제의 도입론, 구체적인 규범통제 구성, 재판소내 헌법부의 설치론, 최고재판소에 법관출신 직업재판관의 비율을 낮추고 비법률가 헌법재판관 등의 비율을 높이는 것 등을 논의하고 있다. 이러한 논의는 일본의 헌법개정논의와 함께 계속 될 것으로 보지만, 일본은 독립한 헌법재판소를 신설하기까지에는 많은 어려움이 있을 것 같으며, 로스쿨 도입이후 헌법소송의 교육 및 헌법의식 고양 등으로 헌법소송의 수와 논의를 늘리는 방향을 취할 것으로 본다. 이러한 그들의 고민을 이미 헌법재판소를 모범적으로 운영하고 있는 대한민국에서도 반면교사로 삼으며 계속 지켜보며 연구․검토할 필요가 있다. Article 76 of a Japanese Constitution vests judical power in the Supreme Court of Japan and the Supreme Court also has the authority of judicial review. From the 1950's, there have been a lot of constitutional judgment cases of lower courts throughout the development of the constitution lawsuit theory. There was an effort to find the unconstitutionality of the law on the Cabinet Legislation Bureau, however, Supreme Court of Japan have only ruled the unconstitutionality in less than ten cases. This brought a lot of criticisms for such constitution depolarization attention in Japan. The establishment of the Constitutional Court has been argued from such criticism. The Institute for International Peace, which the late prime minister Nakasone is currently chaired, submitted a proposal on the establishment of the constitutional court. The tentative plan of the revision of the Constitution of the Yomiuri Shimbun(a newspaper publishing company) provided for the installation and limit of the constitutional court concretely. Academic circles are examining for the proposed constitutional amendment for the installation of the Constitution court in Japan and the Committee of the investigation of the constitution of the House of Representatives along with the House of Councilors stated their positions as to the installation of the constitutional court. The discussion includes unconstitutional adjudication system in abstract, raising the rate of non-lawyer's constitution judge of the Supreme Court by lowering the ratio of the judge, and the installation theory judicature of the constitution of the Supreme court. I think there will be a lot of difficulties before an independent constitutional court is to be set up. But after introducing the law school system, the academia will discuss more about the constitution lawsuits as a way to increase attention of Constitutional matters along with the discussion of the revision of the Constitution of Japan. The Republic of Korea has already established the Constitutional Court and have been managing it successfully. It will be meaningful to follow up on this issue.

日本におけるパブリシティ権の考え方

熊谷?美(Kumagai, Emi) 동아대학교 법학연구소 2013 東亞法學 Vol.- No.61

(1) 본 논문은 일본국 최고 재판소 제1소법정판결평성 24년 (서기2012년) 2월 2일 [일본국 최고 재판소 민사판례집 66권 2호 89항, 이하 “본 판례”라고 함]에 관해서의 평석을 행함과 동시에 일본에 있어서의 파블리시티권의 사고방식에 관하여, 일정의 고찰을 가한 것이다. (2) 본 판례는 일본의 최고 재판소가 처음으로 〈1〉정면에서 퍼블리시티권의 법적 권리성을 인정, 〈2〉퍼블리시티권의 침해에 관한 불법행위의 성부의 판단 기준을 보여줌으로 인해 큰 뜻이 있었다고 할 수 있다. (3) 본 판례는 상기 〈2〉의 판단 기준 내에서 전형적인 3유형을 명시했다고들 하지만, 그 문헌 해석 및 구체적인 사실 관계에 대한 적용결과 등에 관해서는 불명확한 부분이 과분하게 남겨져 있다고 여겨진다. (4) 상기 〈2〉의 판단 기준의 문헌 해석 등에 관해서는, 본 판례가 표현의 자유 등에 대한 위축 효과를 회피하기 위해, 퍼블리시티권 침해의 장면을 한정된 취지와 함께, 퍼블리시티권이 [초상 등의 상업적 가치를 이용하는 “광고, 상품화” 비즈니스가 본국 (=일본)에서 정착해 왔다고 하는, 법 개념의 실질에 착목]해, 형성된 경위 등도 근거삼아 유연하게 행할 필요가 있다고 생각한다. (5) 상기 〈2〉의 판단 기준의 문헌 해석의 방법을 비롯한 일본에 있어서의 퍼블리시티권의 사고 방식에 관해서는, 향후의 판례 실무 집적을 거쳐, 한결 더 성숙해져 가리라 믿는다. (1) This article is a commentary on Japanese Supreme Court opinoion addressing issues on “publicity rights”, rendered on February 2, 2012, (hereinafter referred to “this case” or “the case”), and the author’s views of the opinion and the involved issue in Japan. (2) This case has been significant establishing some precedence because it shows that Japanese Supreme Court has legally admitted “publicity rights” as legally recognizable rights for the first time which indicates and establishes the legal criteria for the infringement of such rights. (3) Based on the established criteria, the case provides three general types of infringements of the rights that could occur; however, as far as how to interpret the wording of the court opinion itself and how the criteria is to be applied on the actual facts, the decision is quite vague and indefinite: it has a lot of ways to interpret the holding and apply it in various different ways. (4) As for the interpretation of the holding on the provided criteria, it is necessary to consider the purpose and the meaning of this case. Japanese Supreme Court has limited the scenes for the infringement of “publicity rights” in order not to restrict freedom of expression excessively, as well as the background of Japanese publicity rights: they are practically formed through the history of advertising and commercialization industry. (5) The ways viewing one’s publicity rights in Japn - such as how to interpret the wording of the opinion on the criteria above - will get settled and become clearer from the accumulation of the future court decisions and actual practices in the application of the legal precedence.

非嫡出子の法定相続分について : 相続分を嫡出子の半分と定めた規定を違憲とした日本最高裁判所判決

邊公律 아주대학교 법학연구소 2013 아주법학 Vol.7 No.3

2013년 9월 4일, 일본최고재판소 대법정은 혼인 외의 자의 법정상속분을 혼인 중의 출생자의 절반으로 정한 민법 규정을 위헌으로 처음 결정하였다. 일본 민법이 혼인 외의 자의 법정상속분을 혼인 중의 출생자의 절반으로 규정하는 데 대하여, 헌법 제14조가 보장하는 법 아래 평등과의 관계에서 위헌문제가 오랫동안 논의되어 왔다. 그 러나 이 문제에 대하여 최고재판소는 1995년 위헌이 아니라고 하는 판단을 내린 이래 이번 판 단에 이르기까지 위헌판단을 내린 적이 없다. 이번 판단은 오랫동안 논의되고 있던 문제를 매 듭지었을 뿐 아니라, 상속이라는 일상적인 법률현상을 규정하는 법률에 대하여 위헌판단을 내 림으로써 야기되는 혼란의 회피방법에 관해서도 상세히 논하여, 이 점에서도 주목할 만한 판 결이다. 이번 위헌결정에 이르기까지의 경위, 판결의 검토, 이에 대한 반응 등을 개괄하고자 한다.

일본법상 유동집합동산의 양도담보에 기한 물상대위

김상찬,김유정 원광대학교 법학연구소 2018 圓光法學 Vol.34 No.4

‘Act on Collateral for Securities, Bonds, etc.’, which was enacted in June of 2010 and have been enforced since July of 2012, not only initiates new security real right of movables security right by registration but also expands the scope of subrogation broader than the scope of civil law. The utility of the movables security right becomes greater as a financing means of small and medium sized companies when collective collateral assignment for movable assets, especially collective collateral assignment for floating movable asset, is set for the object of collateral. However in Korea, there are a few precedents on transfer for security of collective collateral assignment for movable assets, but most of them are about specifying the object of collateral and the scope of the effect of the right to property transferred for security, but there is no precedent on subrogation. However in Japan, 'the decision of the highest court' on subrogation is gathering attention regarding transfer for security of collective collateral assignment for movable assets. The highest court of Japan has recently acknowledged the exercise of subrogation right of a person who holds a right to property transferred for security on the right to claim damage insurance paid to a person who established security by means of transfer if a collective movable asset, which is the object of collective collateral assignment for movable assets, is damaged or destroyed. In Japan, the majority of theories were negative about time limited subrogation on collective collateral assignment, so this 'decision of the highest court' is considered as the one that has significance in practice as affirming subrogation on the insurance money claim based on the legal nature of collective collateral assignment for movable assets. This study covers whether the exercise of time limited subrogation on the right of collective collateral assignment for movable is feasible, the matters of the scope of the bonds and matters surrounding the requirements of the exercise of subrogation. Since the regulation on subrogation in Article 14 of 'Act on Collateral for Securities, Bonds, etc.' is almost the same as Article 304 of Japanese Civil Law, the tendency of precedents of Japan and theories about subrogation in this study will be good reference for principles of law about subrogation of collective collateral assignment for movable assets. 2010년 6월에 제정되고 2012년 6월부터 시행되고 있는 ‘동산․채권 등의 담보에 관한 법률’은 등기에 의한 동산담보권이라는 새로운 담보물권을 창설하고 있을 뿐만 아니라 물상대위의 범위를 민법상의 범위보다 확대하고 있다. 동산담보권은 집합동산, 특히 유동집합동산을 담보의 목적물로 할 때 중소기업 등의 자금조달의 수단으로서 그 효용이 더욱 크게 된다. 그런데 우리나라에서는 유동집합동산의 양도담보에 관한 판례가 몇몇 존재하기는 하지만 주로 담보목적물 특정, 양도담보권의 효력의 범위 등에 관한 것이고, 물상대위에 관한 판례는 찾아볼 수 없다. 반면 일본의 경우 비교적 최근에 유동집합동산의 양도담보에 있어서 물상대위에 관한 ‘최고재판소의 결정’이 있어 주목된다. 일본 최고재판소는 집합동산 양도담보의 목적물인 집합동산이 손상되거나 멸실한 경우 양도담보권설정자에게 지급되는 손해보험금 청구권에 대하여 양도담보권자의 물상대위권 행사를 인정하였다. 일본에서는 학설상 양도담보권에 기한 물상대위에 대하여 부정설이 다수였기 때문에 이 ‘최고재판소의 결정’은 집합동산 양도담보의 법적 성질을 근거로 보험청구권에 대한 물상대위를 긍정하는 것으로서 실무상 중요한 의의를 가지는 것으로 평가되고 있다. 이 논문에서는 일본의 최고재판소 결정을 중심으로 집합동산양도담보권에 기한 물상대위행사 가능여부 및 대상채권의 범위에 관한 문제, 그리고 물상대위권 행사의 요건을 둘러싼 문제 등에 관하여 살펴보고 있다. 우리나라의 ‘동산․채권 등의 담보에 관한 법률’ 제14조의 물상대위에 관한 규정은 일본민법 제304조와 거의 동일하므로, 여기에서 살펴보는 일본의 판례나 학설의 동향은 우리나라의 유동집합동산 양도담보의 물상대위에 관한 법리에 많은 참고가 될 것이다.

일본 스나가와(砂川) 판결에 대한 연구: 일본 헌법 제9조와 통치행위론

정일영 한국법사학회 2023 法史學硏究 Vol.68 No.-

일본의 헌법은 제9조에서 무력의 행사를 영구히 포기하며 전쟁의 수단인 전력 또한 보유하지 않는다고 규정하고 있어 평화헌법이라는 별명을 가지고 있음에도 불구하고, 현재 일본은 세계에서최상위권에 드는 강력한 군사력을 보유하고 있다. 이러한 규범과 현실 사이의 간극에 대하여 일본최고재판소는 동 헌법 제98조에 규정한 위헌심사권을 적극적으로 행사하지 않고 있으며, 국가 권력의 헌법 위반에도 불구하고 소극적인 자세만을 보여준다. 그렇다면 어째서 일본의 사법부는 본래주어진 권한에 따라 정부의 행위에 제동을 걸지 않는 것일까. 이를 이해하기 위한 수단으로 본 연구는 일본 헌법의 평화주의에 대하여 최초로 구체적인 법적 해석을 제공한 일본 최고재판소의 스나가와 판결에 주목한다. 전력을 보유하지 않겠다고 천명한 헌법에도 불구하고 외국의 군대가 일본에주둔하는 것은 사실상 군사를 보유하는 것과 다름이 없기에 이러한 주둔이 위헌이라는 하급심의주장에 대하여, 스나가와 최고재판소 판결은 미군의 일본 주둔 여부는 고도의 정치적 고려가 동반된 통치행위이고 따라서 이는 사법부의 판단 대상으로 적합하지 않다는 결론을 내린다. 이와 같은결정을 이해하기 위해서는 단순히 법리적으로 접근하기에는 한계가 있고, 당시 최고재판소를 둘러싼 다양한 외부 요인을 함께 고려할 필요가 있다. 그러나 판결 자체의 이도 저도 아닌 불확실성은많은 모호함을 남기고 있으며, 더욱이 스나가와 판결은 헌법 제9조에 대한 최초의 사례였기에, 이후다시 제9조의 해석이 문제가 될 때마다 꾸준히 인용되었다는 점에서 사실상 법원이 개입할 수 있는여지를 거의 없애버리는 선례의 형성이라는 부작용 또한 초래하였다. Article 9 of Japan’s Constitution stipulates that it permanently renounces the use of force and does not possess military power as a means of war. Despite its nickname as the ‘Peace Constitution’, Japan currently possesses one of the most powerful military forces in the world. Regarding the gap between norm and reality, the Supreme Court of Japan does not actively exercise its right of constitutional review stipulated in Article 98 of the Japanese Constitution, and retains a passive stance despite constitutional violations by the government. This study focuses on the Sunagawa decision by the Supreme Court of Japan, which provided the first specific legal interpretation of pacifism declared within the Japanese Constitution. In response to the lower court’s argument that stationing of foreign troops was unconstitutional for it is virtually the same as retaining its own military forces, the Sunagawa Supreme Court decision ruled that the matter at hand is a highly political act, and therefore is not suitable for the courts to judge. In order to understand this decision, it is necessary to consider various external factors surrounding the Supreme Court at the time. However, the uncertainty of the ruling itself leaves a lot of ambiguity, and furthermore, because the Sunagawa decision was the first case regarding Article 9 of the Constitution, it has been consistently cited whenever the interpretation of Article 9 was necessary. This also had the side effect of forming a precedent that almost eliminated any room for judicial intervention.

일본에서의 방송 수신료에 대한 조세법적 논의 - 최고재판소 2017. 12. 6. 판결을 중심으로 -

길용원 법조협회 2020 法曹 Vol.69 No.3

This article examines tax laws and rulings on public broadcasting fees in Japan, with a particular focus on the Japanese Supreme Court decision that was handed down on December 6, 2017 with respect to the lawsuit over the NHK license fee. The article will then explore the relationship between a license fee and the principle of no taxation without law. Some of the latest rulings in Japan on a receiving fee for public broadcaster provide significant implications. These rulings include (1) the Japanese Supreme Court decision that found Article 64 of the Broadcast Act, which mandates the signing of a reception contract, as constitutional; (2) another Supreme Court decision that required a contract to be signed for the owners of a cellular phone with one-segment (“one-seg”) function; and (3) the Tokyo District Court decision that held the owners of a car installed with a one-seg navigation device responsible for the signing of a license fee contract. In the case of Korea, though a receiving fee does not take up as large a percentage in business income as in Japan, its importance is no less significant, as demonstrated by the public’s sensitivity toward the license fee hike. Nevertheless, there has been not much discussion of it, which is why referring to discussions in Japan may be instructive. Determining the legal nature of public broadcasting reception fees comes down to a question of whether these fees count as taxes. If that is the case, the principle of no taxation without law may be applicable to the relevant issues. Even if the reception fees do not count as taxes, they still need to be considered to that effect, inasmuch as the imposition of these fees resembles taxation. It is regrettable that the Constitutional Court has not addressed this matter thus far. 최근 일본에서는 공영방송 수신료에 대한 의미 있는 판결이 잇따라 나오고 있다. 수신계약 체결을 강제하는 방송법 제64조 제1항이 합헌이라는 최고재판소 판결(2017년 12월 선고)을 비롯하여 TV 시청이 가능한 원세그(ワンセグ) 기능의 휴대전화를 소지한 자에 대한 수신계약 체결의무를 인정한 최고재판소 결정(2019년 3월 선고), 하급심판결로써 원세그 기능을 가진 내비게이션을 자가용에 장비한 자에 대한 수신계약 체결의무를 인정한 동경지방재판소 판결(2019년 5월 선고)이 수신료 부담자인 일본 국민들의 주목을 받은 바 있다. 특히 그동안 하급심에서 분열 상태에 있던 방송법 제64조 제1항의 해석에 관하여 최고재판소에서 처음으로 판단하였는데, 동 규정을 강제력이 없는 훈시규정이 아닌 의무규정으로 파악하였다. 다만 위 판결이 조세법과의 관계에 대해 구체적인 사항을 언급한 것은 아니지만, 수신료의 법적 성격에 대한 간접적인 판단과 특히 미계약자에 대한 수신료 채권의 소멸시효 기산점과 관련해 수신계약을 체결할 때까지 시효가 진행되지 않음을 인정하여 그 강제성을 논하는데 의미 있는 사항을 판시하기도 하였다. 위 판결을 통해 공영방송 수신료와 관련하여 조세법적으로 문제되는 사항은 크게 두 가지 정도를 들 수 있는데, 수신료의 조세 해당성 여부와 이에 따른 수신료와 조세법률주의(또는 그 취지)의 관계라 할 것이다. 우리나라의 경우 이와 같은 논의가 많지 않은 것이 사실인바, 일본에서의 그동안 수신료에 대한 하급심 판결과 본 논제에 관한 최고재판소 판결을 기초로, 조세이외의 공과(특히 강제성을 띤 금전적 부담)에 대한 조세법률주의의 취지가 고려된 대표적인 판례로 볼 수 있는 건강보험료 사건에 대한 최고재판소 판결(2006년 3월 선고)의 기본적인 법리와 논평을 참조하여 이를 논하고자 한다. 방송수신료를 바라보는 시각은 전공의 영역에 따라 조금씩 차이가 있을 수 있는 점을 부정하는 것은 아니지만, 즉 공법적 측면에서 공영방송의 헌법적 기능을 고려한다면 특별부담금적인 성격, 즉 조세와 유사하지만 공영방송이 민주적 기본질서의 형성에 이바지한다는 큰 테두리로 파악하면서 특별부담금으로서의 성격을 가진다고 할 것이며, 법경제, 경제학적인 입장에서는 자유주의적인 사고에서 공영방성의 존재 자체를 부정하는 경우도 있으며 시장의 자유경쟁을 강조하면서 방송수신료의 의의를 인정하지 않는 견해로 이어지기도 할 것이다. 다만 본 논고에서는 조세의 측면에서 수신료가 실질적으로 조세에 해당한다고 볼 수 있으며, 이러한 점은 수신료의 납부의무자, 납부방법, 징수권자 등의 규정에 있어 고려될 필요가 있음을 일본에서의 일부 논의를 통해 조심스럽게 주장하고자 하는 것이다. 이는 종래 독일이 방송수신료의 제도를 기존의 방송수신기에 부과하던 것을 각 세대별 부과하면서 발생했던 논의와 유사한 점도 있다고 할 것이다. 다만 독일연방헌법재판소는 여전히 방송수신료의 특별부담금적인 성격을 인정하면서 위헌성을 배제하고 있다.

日本の最高裁判所の違憲審査60年

赤坂正浩(Masahiro Akasaka) 강원대학교 비교법학연구소 2014 江原法學 Vol.41 No.-

일본 최고재판소는 헌법에서 위헌심사권을 부여받고 있지만, 설립 이후 66년간의 법령위헌결정은 9개에 그쳐, 한때 입법부에서조차 위헌심사권 행사가 활발하지 못하다고 비판했다. 이 논문은 최고재판소의 위헌심사권 행사의 역사를 그 심사 방법의 특징에 착안하여 1947년부터 1966년까지, 1966년에서 2000년까지, 2000년 이후의 3기로 나누어 고찰 한 후, 최고재판소의 위헌심사권 행사의 문제점과 그 이유를 검토하고, 조직 개혁에 대한 다양한 제안을 소개했다.

일본 최고재판소의 균등침해요건 중 “비본질적 부분 요건”의 의미

구대환 한국지식재산연구원 2016 지식재산연구 Vol.11 No.4

The first test of the doctrine of equivalents in Japan (i.e. the test of “pertinence to non-essential part”) requires the patentee to prove that the allegedly infringing invention does not replace an “essential part” of the patent. In order to adopt the doctrine of equivalents the allegedly infringing invention has to replace only non-essential parts of the patented invention. Japan’s courts interpreted “essential part” to mean the “characterizing part” of an invention, constituting the “problem-solving principle” of the patented invention. The term “essential part” can be seen as the patented invention’s specific part and technical idea. However, Japan's lower courts typically considered an “essential part” of an invention as essential elements constituting the patented invention and did not apply the doctrine of equivalents when an essential element was changed. Recently, the IP High Court did not consider the replacement of a constituent element of the patented invention as the alteration of an “essential part” of the patented invention since this replacement did not change the technical idea of the patented invention. This interpretation practically equates the test of “pertinence to non-essential part” in Japan with the test of “identity of problem-solving principle” in Korea. 일본 균등론의 첫 번째 요건(즉, “비본질적 부분의 요건”)은 확인대상발명이특허발명의 “본질적 부분”을 치환하지 않았을 것을 요구한다. 균등론을 적용하기 위해서는 확인대상발명은 특허발명의 “비본질적 부분”만을 치환해야한다는 것이다. 일본 재판소는 “본질적 부분”을 특허발명의 “문제해결의 원리”(즉, “기술적사상”)를 구성하는 발명의 특징적 부분을 의미한다고 해석하였다. “본질적부분”을 특허발명의 “특정 부분”과 “기술적 사상”으로 정의한 것이다. 그러나사실상 일본 하급법원들은 “본질적 부분”을 특허발명을 구성하는 필수 구성요소로 간주하고 구성요소가 치환되면 균등론을 적용하지 않았다. 그런데 최근 지적재산고등재판소는 특허발명의 구성요소에 변경이 있었음에도 불구하고, 이러한 변경이 특허발명의 핵심적 “기술적 사상”을 변경시키지 않았다는 이유로, 이를 특허발명의 “본질적 부분”에 대한 변경으로 보지 않고 균등론을 적용하였다. 일본 지적재산고등재판소가 “비본질적 부분의 요건”에 대하여 이처럼 해석한 것은 일본의 “비본질적 부분의 요건”을 우리 대법원의 “문제해결원리의 동일성 요건”과 실질적으로 동일시한 것이라고 할 수 있다.

프랑스, 독일, 일본 상고심의 민사 판결서 작성 방식

하상익 사법발전재단 2018 사법 Vol.1 No.44

The final written judgment rendered by the highest court is not only of importance to the litigants as an ultimate conclusion of the case, but of symbolic significance that reflects the tradition, history and current state of the judicial system, the status and authority of the highest court, and legal consciousness and confidence in the judiciary of the public. This paper looks into the method of judgment writing in civil cases of Cour de Cassation(France), Bundesgerichtshof(Germany) and Supreme Court of Japan reviewing the actual written judgments thereof, and thereby draws concrete and practical suggestions to improve the method of judgment writing of the Supreme Court of Korea as well as the Korean final appeal system. The practice of judgment writing of the highest court in each country is closely related to the factors such as the status of the highest court in the judicial system, the adoption and content of restrictions on final appeals, the size and personnel composition of the judicial panel in the highest court, and the size and role of trial assistants. Thus, those factors are first examined within the scope of the subject of this paper. Next, this paper reviews the actual written judgments in civil cases of respective highest courts and identifies the unique characteristics of the judgments and the reasons why such characteristics have been formed. In addition, this paper examines the correlation between the workload of the judges in the highest court and the method of judgment writing by going through the caseload statistics of the highest court. In so doing, this paper figures out that the highest courts of France, Germany and Japan each retains special characteristics which are clearly distinguished from those of other countries, and those characteristics are deeply correlated with the judicial system, the final appeal system, the judicial tradition, and the training of legal professionals in each country. Based on the examination, in terms of practical measures to improve the method of judgment writing of the Supreme Court of Korea, this paper makes a number of practical suggestions, such as review of grounds for the final appeal and presentation of opinion thereto by the court of appeal, continuance of trial on an exceptional basis, and explanation of reasons for discontinuance of the trial provided on exceptional grounds. 최고법원의 판결서는 소송사건에 대한 최종 결론으로서 소송당사자에게 중요한 의미를 지닐 뿐만 아니라, 사법제도의 전통·역사 및 현황, 최고법원의 위상과 권위, 일반 국민의 법의식 및 사법부에 대한 신뢰도 등을 그대로 반영하는 상징적 존재이기도 하다. 이 논문에서는 프랑스 파기원, 독일 연방일반법원, 일본 최고재판소의 민사 판결서 작성 방식을 실제 판결을 통하여 확인함으로써, 우리나라 상고제도 및 대법원의 판결서 작성 방식을 개선하기 위한 구체적이고도 실천적인 시사점을 얻고자 하였다. 각국의 상고심 판결서 작성 실무는 그 나라 사법제도에서 상고심이 차지하는 위상, 상고제한 제도의 채택 여부와 그 내용, 상고심 재판부의 규모와 인적 구성, 재판보조인력의 규모와 역할 등의 요소와 밀접하게 관련되어 있으므로, ‘판결서 작성 방식’이라는 이 논문의 주제와 관련된 범위에서 위 요소를 우선 개관하였다. 그다음 민사 상고사건에 대한 실제 판결례를 검토하여 그 나라 판결서만의 고유한 특징을 파악하고 그러한 특징을 갖게 된 이유를 살펴보았다. 또한 사건 통계를 통하여 상고심 법관의 업무 부담과 판결서 작성 방식 사이의 상관관계도 살펴보았다. 그 결과, 프랑스 파기원, 독일 연방일반법원, 일본 최고재판소의 판결서는 다른 나라와 뚜렷이 구분되는 고유한 특징을 갖고 있다는 점 및 그 특징은 그 나라 사법제도와 상고제도, 사법전통, 상고심의 업무부담 및 법조인 양성제도 등과 깊이 관련되어 있음을 확인하였다. 검토 결과를 토대로 이 논문은 우리나라 대법원의 판결서 작성 실무를 개선하기 위한 실천적 방안으로 항소법원의 상고이유 검토 및 의견제시, 소수의 사건에 대한 예외적 심리 속행, 심리불속행 이유의 예외적 설시를 제안하였다.