한국 헌법사의 출발점 고찰

허완중(Heo, Wan-Jung) 한국헌법학회 2020 憲法學硏究 Vol.26 No.4

한국 헌법사는 1948년 헌법 제정으로 시작되는 것으로 볼 수 있다. 그러나 1948년 헌법 제정에 직접적 영향을 준 것이 명확할 뿐 아니라 현행 헌법이 전문에서 그 법통을 계승한다고 명시한 대한민국 임시정부 헌법을 한국 헌법사에서 빼놓을 수 없다. 더욱이 대한민국 임시정부 헌법은 1919년에 처음 제정될 때부터 기본권 보장과 권력분립이라는 근대적 의미의 헌법이 담아야 할 필수 내용을 빠짐없이 갖췄다. 하지만 아무런 바탕 없이 옹근(완벽한) 근대적 의미의 헌법이 제정될 수는 없다. 충분한 이론적 축적과 실질적 체화 그리고 다양한 경험이 있어야 근대적 의미의 헌법 제정이 가능하다. 서양과 비교하여 터무니없이 짧은 시간 안에 진행된 한국의 압축적 근대화는 특정 시점의 극적인 변화를 확인하기 어렵고, 점진적으로 바뀌는 과정을 확인할 수 있을 뿐이다. 따라서 급박하게 그리고 과정으로 점철되는 한국 헌법사는 근대 헌법의 요소를 중심으로 맥락 속에서 바라보아야 제대로 이해할 수 있다. 그러나 그동안 한국 헌법사, 특히 헌법전사는 단편적으로 그리고 단락적으로 연구되는 것이 일반적이었다. 바로 이점이 아직도 한국 헌법사의 출발점이 명확하지 않은 중요 이유이다. 신민이 인민으로 성장하고 있다는 점이 확인되고 신분 해방이 시작되었다는 점에서 영･정조 시대를 헌법사의 출발점으로 볼 여지가 있다. 그러나 영･정조의 헌정적 맹아는 세도정치로 짓밟혀 맥이 끊어졌다는 점에서 헌법사의 시작으로 보기 어렵다. 따라서 인민의 온전한 힘으로 이루어진 것은 아니지만 인민이 세도정치 붕괴에 적지 않은 이바지를 하였고, 그들의 요구가 일부 수용될 정도의 존재감이 확인된, 특히 양반 특권 폐지로 신분 해방의 문이 열리기 시작한 1863년 흥선대원군 집권을 헌법사의 출발점으로 보고자 한다. 흥선대원군 집권은 개화파가 등장할 터전을 마련함으로써 이후 갑신정변과 갑오개혁 그리고 독립협회 등장의 인적 토양을 만들었을 뿐 아니라 자신의 요구를 일부나마 관철할 정도로 신민이 인민으로 각성하였음을 확인할 수 있기 때문이다. 게다가 왕권 강화를 목표로 한 흥선대원군의 복고적 개혁은 이후 개혁의 방향을 군주제 제한으로 설정하게 되는 계기가 되었다. 즉 흥선대원군 집권은 인민 탄생이라는 주체적 측면, 세도정치 붕괴라는 구체제 타파 측면, 신분 해방 시작이라는 기본권 보장적 측면, 군주권 제한 필요성의 실마리 제공이라는 권력분립적 측면을 고려할 때 그리고 개혁 시작이라는 시원적 측면을 고려할 때 헌법사의 출발점으로 삼기에 부족함이 없다. The history of the Korean constitution can be seen as beginning with the enactment of the constitution in 1948. However, the Constitution of the Provisional Government of the Republic of Korea, which directly influenced the enactment of the Constitution in 1948, cannot be excluded from the history of the Korean Constitution. Moreover, the Constitution of the Provisional Government of the Republic of Korea, from the time it was first enacted in 1919, has all the essential contents that the constitution in the modern meaning must contain. However, a constitution in a modern sense cannot be enacted without any basis. It is only possible to enact a constitution in a modern sense only if there is sufficient theoretical accumulation, practical implementation, and various experiences. Compared to the West, the compressive modernization of Korea, which took place in a ridiculously short period of time, makes it difficult to confirm the dramatic change at a specific point in time, and it is only possible to confirm the process of gradually changing. Therefore, the history of the Korean constitution, which is urgently and through the process, can be properly understood only by looking at the elements of the modern constitution in context. Until now, however, the history of the Korean constitution has been generally studied in fragments and paragraphs. This is the main reason why the starting point of Korean constitutional history is still not clear. There is room for seeing the era of King Yeongjo and King Jeongjo as the starting point of the constitutional history as it was confirmed that the subjects were growing into people and the liberation of their status began. However, it is difficult to see the constitutional sprout in the era of King Yeongjo and King Jeongjo as the beginning of the constitutional history in that the vein was cut off by being trampled by Sedo Politics. Therefore, although it was not made up of the full power of the people, it contributed quite a bit to the collapse of the Sedo Politics, and in 1863, when the door to liberation of the status began to open due to the abolition of the Yangban privilege, which was confirmed to have a presence enough to accommodate some of their demands. I would like to see it as a starting point for the constitution. This is because Heungseon Daewon-gun s reign provided the ground for the emergence of the Gaehwa sect, thereby creating a personal soil for the Gapsinjeongbyeon, the Gapoh Reform, and the appearance of the Independence Association, as well as confirming that the subjects have awakened as people enough to fulfill their own demands. In addition, the retro-style reform of Heungseon Daewon-gun, which aimed to strengthen the royal power, served as an opportunity to set the direction of the later reform to limit the monarchy.

차량감지 및 추적을 위한 임베디드 딥러닝 모델에 관한 연구

황연우,Ngo Luong Thanh Tra,Do Chi Thanh,이기성,조성원 한국지능정보시스템학회 2021 한국지능정보시스템학회 학술대회논문집 Vol.2021 No.12

행정부의 정책결정 주도에 따른 사법부의 역할 변화와 그 한계 : 헌법 재판소의 위헌심판을 중심으로 -

표시열(Pyo Si-Yeul) 한국헌법학회 2005 憲法學硏究 Vol.11 No.3

행정의 전문화로 인한 행정국가에서는 공무원의 준입법적 준사법적기능 때문에 중요정책에 대한 사법부의 개입이 불가피하다. 따라서 행정부 공무원들은 공공정책 결정시 헌법의 기본원리나 기본가치를 이해하여야한다. 행정이 추구하는 궁극적인 목표는 관리적 접근의 효율성과 정치적 접근의 대표성을 추구하는 것인데, 이는 결국 헌법적 기본원리나 헌법가치와 병존하는 것이어야 한다. 행정부의 정책주도를 효율적으로 견제하기 위하여 한국에서도 행정절차법과 『공공기관의정보공개에관한법률』을 제정·운영하고 있으며, 최근에는 재량행위 투명화를 위한 법령정비를 행정개혁의 과제로 다루고 있다. 행정부 스스로 이러한 기본적인 입법적 견제장치를 효율적으로 운영하여 변화된 모습을 보여야한다. 본 논문은 삼권분립주의가 위협을 받고 있는 행정국가에서 중요정책에 사법부, 특히 헌법재판소의 사법적극주의가 필요함을 강조하고, 사법적 개입시 쟁점이 되는 한계에 관하여 살펴보았다. 미연방대법원의 Brown 판결을 통하여 9명이라는 소수인원이 미국의 뿌리 깊은 인종차별을 바로잡는 중요한 사회변혁에 큰 역할을 하였음을 지적하였다. 한국의 헌법재판소도 최근에 그동안의 소극주의를 벗어나 적극적인 위헌판결을 하고 있는바, 전면적인 과외금지 정책을 위헌 판결한 사례를 그 예시로 들었다. 행정부의 정책에 사법부가 개입할 경우 정당성과 적절성에 관한 문제가 대두한다. 사법권의 한계문제로 이론상, 실정법상의 제 한계이론을 살펴보았다. 특히, 사법적 관여가 배제되는 통치행위 내지 “정치적 문제”인 경우 그 구체적인 기준에 관하여 자주 쟁점이 된다. 이러한 한계를 넘어 개입할 경우 사법권의 권한남용이 되는 바, 이를 견제할 기관이 없다는 문제도 있다. 최근에 있었던 한국헌법재판소의 『신행정수도건설에관한특별법』의 위헌결정이 한계를 넘은 사법권의 남용이라는 사회적 쟁점을 던진 사례로 볼 수 있다. 사법적 개입의 구체적인 한계는 법관의 능력과도 관련되는 바, 법관은 특정 이익집단이나 정당과 단절되어있고, 전통적으로 중립적인 역할을 하였다는 점에서 긍정적으로 평가된다. 한편, 법관들은 정책에 관하여 상대적으로 전문가가 아니며, 법정 울타리에 갇혀 포괄적인 안목이 없으므로 사법적 개입을 자제하여야 한다는 소극주의가 대립된다. 정책결정에 대한 사법적 심사가 자주 문제되는 대표적인 영역중 하나가 미국이나 한국 모두 교육영역이다. 현대사회에서 아무도 적절한 교육을 받지 않고는 성공적인 삶을 살 수 없기 때문이다. 결론적으로 말하면 행정부의 독주에 대한 법적장치는 충분히 마련되었고, 한국의 사법부 특히 헌법재판소도 사법적극주의 입장에서 많은 위헌결정을 하고 있다. 앞으로 우리의 과제는 이들 제도를 효율적으로 잘 운영하는 것이다. 특히, 행정부는 이제 사법부를 중요 정책결정의 동반자로 생각하고 헌법 원리나 가치를 존중하여야한다. Public administrators must understand the constitutional principles and values as judicial involvement in public policy is inevitable. The ultimate object of public administration is a combination of the managerial and political approaches that is fully compatible with constitutional principles and values. The executive branch of government should do its best to exert the constitutional principles and values through the effective operations such as the Administrative Procedural Act and Freedom of Information Act. The Korean executive branch also started reviewing the discretion articles in administrative regulations to clarify its meanings. The main purpose of this article is to emphasize the judical activism in the critical policy making threatened by the traditional doctrine of separation of power. The Brown decision of the U.S. Supreme Court 9 members deeply influenced social changes against the racial discriminations in the school area. The Korean Constitutional Court has recently changed its position to active role in creating checks and balances that safeguard against authoritarian and tyrannical government. A major question that arises when courts become involved in the policy making is whether such actions are legitimate and proper. Judges must affect public policy in those instances when a particular action cannot be undertaken because that action is unconstitutional. But the central questions over the legitimacy of judical policy making is to make sure that the judiciary will not go too far and to decide who will limit and control the judiciary exercise of power. "Political questions" are the main issues of the legitimacy of judical policy making. The Korean Constitutional Court decision on the New Capital Construction Act may be an example of the issue about the abuse of judical power. The other question is whether the courts can perform those tasks competently. The courts capabilities for producing public policy is a continuing debate. The major argument endorsing courts as good policy making is that judges are insulated from interest groups and political parties. They have a traditional role of striving to be neutral as possible. The main argument opposing courts as effective policy making is that on relative terms, judges are not likely to be experts on any public issues. They are limited to the protective confines of the courthouse lacking comprehensive perspective. One of the critical areas in judical policy making is the education forums as it is impossible to live successfully without proper education today. In conclusion, legal safeguards including the Administrative Proce- dural Act and the Freedom of Information Act are established in Korea now. The Korean Constitutional Courts also has recently played active role, and sometimes going too far in decisions on the constitutional cases. What we have to do is to operate the legal safeguards properly and effectively. The executive branch of government should consider the judiciary as a "partner" of main policy making, and respect the constitutional principles and values.

민주공화국에서의 시민교육 — 포퓰리즘에 대한 헌법이론적 측면에서의 검토를 중심으로 —

박진완 세계헌법학회한국학회 2022 世界憲法硏究 Vol.28 No.2

Among several important constitutional principles, populist constitutionalism emphasizes the principle of popular sovereignty or popular sovereignty. The principle of popular sovereignty is not only an important ideology of democracy, but also an important ideology of populism. The principle of popular sovereignty in harmony with representative democracy accepts the principle of rule of law as an essential component, whereas the principle of absolute popular sovereignty pursued by populism seems to be incompatible with the principle of rule of law. This is where the incompatibility between populism and liberal constitutionalism begins. Although populism's critique of liberal constitutionalism provides a very important insight into structural problems in liberal democracy, populist constitutionalism ultimately leads to the completion of an authoritarian or dictatorial ruling system to maintain their permanent maintenance of political dominance. It poses a serious threat to democracy in that it seeks to justify it through constitutional amendment or constitutional enactment. As the legal-practical approach of populism, the instrumentalist approach holds that the legal values ​​pursued by populism are determined according to how effectively they are useful as a tool for environmental domination that well explains and predicts current social phenomena. This instrumentalist approach can be seen to contain elements of an opportunistic and seditious nature within it. Paradoxically, using the instrumentalist approach of the populists to overthrow the liberal-democratic constitutional system and to realize their political programs, the most used tool is also the constitution. Populists criticize the liberal understanding of constitutionalism and the rule of law. Their critique is the constitutional control mechanism for political phenomena based on liberal constitutionalism. What they criticize is the control of politics through the rule of law, that is, the establishment of limits for political domains through the law, that is, the pursuit of depoliticization through the law. Populists prefer the theoretical approach for critique of liberal constitutionalism and the arguments formed through it, and they share and spread their opinions on it through various media as well as various media. Despite these populists' criticisms of liberal constitutionalism and the rule of law, the starting point of the constitutional evaluation of populism must be evaluated from the perspective of democracy and the rule of law from the point of view of the liberal constitutionalism they criticize. A democratic constitutional state attempts to find a constitutional theory formed within the framework of a constitutional system in the rule of law, as a clue to solving problems related to various domestic and international political phenomena such as populism. The principle of the rule of law, which has justice, legal stability, and proportionality as its ideological components, is a dynamic constitutional concept that can be continuously developed. Therefore, in relation to the continuous development of the principle of the rule of law and the guarantee of the possibility of formation, the constitutional order is newly formed and developed dynamically in the form of populism in the conceptual framework of the modern rule of law, which has been confirmed through the practice of law and the theory of law. What legal control standards can be established and suggested over the political realities that exist? Otherwise, a democratic constitutional state must be able to develop and develop a new constitutional interpretation that seeks an appropriate and balanced point that can accommodate constitutional-developmental constitutional policies based on populism to some extent within the scope of the constitutional order. 포퓰리스트 헌법주의(populist constitutionalism)는 여러 가지 중요한 헌법원리들 중에서 유독 국민주권(popular sovereignty) 혹은 인민주권 원리를 강조한다. 국민주권의 원리는 민주주의의 중요한 이데올로기일 뿐만 아니라 포퓰리즘의 중요한 이념이 된다. 대의제 민주주의와 서로 조화된 국민주권의 원리는 법의 지배(rule of law)의 원리를 필수적 구성요소로 수용하고 있는데 반하여, 포퓰리즘이 추구하는 절대적 국민주권의 원리는 이 법의 지배의 원리와 서로 양립할 수 없는 것처럼 보인다. 바로 여기에 포퓰리즘과 자유주의적 헌법주의의 상호양립불가능성이 시발점이 발생한다. 포퓰리즘의 자유주의적 헌법주의(liberal constitutionalism)에 대한 비판은 자유 민주주의적 헌법체제의 구조적 문제점에 대한 아주 중요한 안목을 제공함에도 불구하고, 포퓰리스트 헌법주의가 궁극적으로 자신들의 영구적 지배를 유지하기 위한 권위주의적 혹은 독재적 지배체제의 완성을 헌법개정이나 헌법제정을 통해서 정당화시키려고 하는 경우에는, 포퓰리스트 헌법주의는 자유 민주주의체제에 대한 중대한 위협이 된다. 포퓰리즘의 법적-실제적 접근방법으로서 도구주의적 접근방법(instrumentalism approach)은 포퓰리즘이 추구하는 법적 가치들을 얼마나 효과적으로 현재의 사회현상을 잘 설명하고 예측하는 환경지배의 도구로서의 유용성을 가지는 지 여부에 따라서 확정한다는 입장이다. 이러한 포퓰리즘의 도구주의적 접근방법은 그 내부 속에서 기회적이고 선동적 성격의 요소가 포함되어 있다고 볼 수 있다. 역설적으로 포퓰리스트들의 도구주의적 접근방법을 사용하여 자유민주주의적 헌법체제를 대체하고, 자신들의 정치적 이념과 그 이념의 실행 프로그램을 집행하기 위하여 가장 잘 사용하는 도구 역시 헌법이다. 포퓰리스트들은 헌법주의에 대한 자유주의적 이해와 법의 지배를 비판한다. 그들의 자유주의적헌법주의(liberal constitutionalism)에 대한 주된 비판의 대상은 정치권력과 이를 둘서싼 정치현상에 대한 헌법적 통제 메커니즘이다. 다시 말하면 그들이 비판하는 대상은 법의 지배를 통한 정치의 통제 즉 법을 통한 정치적 영역의 한계설정 즉 법의 지배를 통한 국가적 지배의 비정치화의 추구이다. 포퓰리스트들은 자유주의적 헌법주의의 비판을 위한 법이론적 논리를 발전시키기 위한 접근방법을 사용한다. 이러한 접근방법을 통해서 형성된 자유주의적 헌법주의에 대한 비판논거들은 선호하고, 이에 관한 의견들을 다양한 언론 뿐만 아니라 전달매체를 통해서 시민들 사이에 공유시키고 확산시킬려고 시도한다. 이러한 포퓰리스트들의 자유주의적 헌법주의나 법의 지배에 대한 비판에도 불구하고 포퓰리즘에 대한 헌법적 평가의 출발점은 그들이 비판하는 자유주의적 헌법주의의 관점에서 민주주의와 법의 지배의 관점에서 평가되어야만 한다고 판단된다. 현대적 대의제 민주주의의 위기상황과 관련하여 대의제 민주주의 결함을 극복하고 보완하기 위한 포퓰리스트 헌법주의가 오히려 정치권력에 대한 권력통제적 기능을 하는 사법권의 독립을 무력화 시켜서 자신들의 권위주의적 지배를 영구화 시키기 위한 헌법제도의 개정으로 변질된다. 포퓰리스트 헌법주의가 헌법상의 권력통제 원리를 무력화시키는 수단으로 변질된다. 포퓰리즘과 같은 여러 가지 국내외적인 현실적 정치현상들과 관련되는 문제점들에 ...

한국의 인권보장제도

朴洪佑 세계헌법학회한국학회 2002 世界憲法硏究 Vol.7 No.-

제6공화국 헌법에 의하여 1988년 헌법재판소가 창설되었다. 헌법재판소는 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부의 심판, 탄핵의 심판, 정당의 해산심판, 국가기관 상호간 등의 권한쟁의심판, 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판권을 행사한다(헌법 제111조 제1항). 그중 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부의 심판, 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판권 행사는 개인의 인권보장과 관련된다. 헌법재판소법 제68조 제1항은, “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다”고 규정하고 있다. 그러므로 헌법재판소는 基本權保障機關이고, 行政機關이나 司法機關에 의하여 기본권이 구제될 수 없는 경우에 최후로 할 수 있는 최종적 基本權保障機關이다. 또한 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였으나 그것이 법원에 의하여 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제2항).攀 헌법재판소는 2001년에 9건에 대하여 변론을 열었다. 헌법재판에서도 변론은 중대한 헌법적 쟁점에 대해 당사자간의 의견을 교환하는 매우 중요한 과정이므로 변론사건을 활성화시켜 당사자들에게 소명의 기회를 충분히 부여하는 등 헌법재판을 대화의 장으로 만들기 위하여, 헌법재판소는 필요적 변론사건 외에도 구두변론을 확대해나갈 방침이라고 한다(법률신문 2002. 1. 28.).攀攀 법률과 동일한 효력이 있는 조약과 국제법규가 헌법상 보장되는 기본권을 침해하거나 헌법에 위배되는 경우에도 헌법소원심판청구 또는 위헌여부심판제청신청이 가능하다. 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하고(헌법재판소법 제75조 제1항), 기본권 침해를 이유로 하여 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있으며(동조 제2항), 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정에 대하여는 피청구인이 결정취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다(동조 제4항). 특히 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률조항에 기인한 것이라고 인정되면 당해 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선언할 수 있고(동조 제5항), 이때는 그 결정된 날부터 효력을 상실하며, 형법에 관한 것은 소급하여 효력을 상실한다(동조 제6항, 제47조 제2항). 위헌여부심판청구가 인용된 경우 및 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판사건에서 청구가 인용되는 경우에도 그 결정은 법원 및 지방자치단체를 기속하고, 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하며, 다만 형벌에 관한 것은 소급하여 효력을 상실한다(헌법재판소법 제47조 제1, 2항). 이 점에서 한국의 違憲法律審査制度는 오스트리아식의 憲法裁判所型을 원칙으로 하되 명령규칙처분에 대하여는 대법원에 위헌심사권을 부여함으로써 미국식 司法裁判所型을 가미한 혼합형에 속한다고 하겠다.攀 헌법재판제도의 유형에 대하여는, 朴洪佑, “憲法裁判制度의 類型”, 裁判資料 제92집, 憲法裁判制度의 理解, 法院圖書館(2001), 97면 이하 참조.攀攀헌법재판소가 창설될 무렵부터 우리 사회도 점진적으로 민주화...

헌법상 건강권의 개념 및 그 내용

김주경 한국헌법판례연구학회 2011 헌법판례연구 Vol.12 No.-

우리 헌법상 건강권이라는 개념은 아직 생소한 개념이다. 헌법재판소의 판시 내용을 살펴보아도 이를 구체적으로 정의하고 있는 바는 발견할 수 없다. 헌법상 건강권을 인정하기 위한 헌법규정 중, 간접적 근거규정으로는 인간의 존엄과 가치 및 생명권을 규정하는 헌법 제10조, 건강한 환경에서 생활할 권리를 규정하고 있는 헌법 제35조 제1항이 있고, 직접적 근거규정으로는 인간다운 생활을 할 권리를 규정하고 있는 헌법 제34조 제1항, 국가의 보건의무를 규정하고 있는 헌법 제36조 제3항이라고 할 수 있다. 건강권의 내용이 되는 ‘건강’은 보건 의학적 관점에서부터 헌법학적 과점까지 다양하게 정의되어지고 있다. 건강은 그 개념 자체가 가지고 있는 자연과학적·의학적 요소로 인하여 규범학적 관점에서만 정의하는 것은 불가능하거나 무의미한 것이다. 오히려 건강을 규범학적으로 정의하려는 것은 건강권의 내용에 해당하는 구체적 권리를 찾아내어 구체화하는 작업으로 전환되어야 한다. 헌법상 건강권은 건강권의 ‘자유권적 측면’ 으로서 국가 등에 대한 건강침해행위 배제권과 ‘사회권적 측면’으로서 국가를 향한 건강보장청구권으로 설명 될 수 있다. 위 두가지 내용 중 오늘날 의미 있는 건강권의 내용은 건강권의 사회권적 측면이라고 할 수 있다. 사회적 기본권으로서 건강권의 내용을 규명하기 위해서는 사회적 기본권이 가지는 일반적 성격에서 더 나아가 ‘의료의 공공성’과 ‘건강의 인간생활에서의 중요성’ 등이 동시에 고려되어야 한다. 사회적 기본권으로서의 헌법상 건강권은 ‘구속적 규범’에 근거한 ‘주관적 권리성’을 가진다고 할 것이며, 건강권의 개별 내용에 따라 ‘확정적 권리성’ 내지는 ‘잠정적 권리성’을 가진다. 사회적 기본권으로서 건강권의 보장수준은 특정한 사실적 급부의 긴절성, 당해 급부의 제공으로 인한 다른 법익침해 또는 국가의 재정적 부담 등을 고려하여 문제되는 영역마다 결정되어야 하는 것이며, ‘보장 내용의 최소화’나 ‘통제기준의 최저화’라는 단순하거나 획일적인 기준에 의하여 판단될 수 없다. The concepts of Constitutional right to Health is yet unfamiliar one. The Article 34(1) of the Constitution, ‘All citizens shall be entitled to a life worthy of a human beings’, and Article 36(3) of the Constitution, ‘The health of all citizens shall be protected by the State.’ are direct provisions on which Constitutional right to Health is based. The Constitutional right to Health may be explained as two aspects, one is the right of exclusion from health invasion by State, the other is the right of security of health toward State. The meaningful contents of right to Health in these days is the right of security of health toward State, which is the aspect of Social right. The Constitutional right to Health as Social right has an attribute of subjective rightness based on binding norms, which scope is from definite rightness to tentative rightness depending each right to Health. The Standard of securing right to Health as social right should be decided considering urgency of factual benefit, the financial burden of State and invasion of other person’s benefit and protection of the law. It should not be decided by simple standard as ‘the minimum security of substance’ or ‘the lowest of regulation standard’.

뉴 노멀 시대와 새로운 인권 – ‘새로운 취약계층의 생존과 안전을 위한 권리’를 중심으로 –

김해원 한국헌법학회 2022 憲法學硏究 Vol.28 No.1

본 글은 「뉴 노멀 시대와 헌법의 미래」라는 대주제 아래에서 한국헌법학회와 한국법제연구원이 공동으로 기획한 제3회 한국헌법학자대회의 제4분과 <뉴 노멀 시대와 새로운 인권>의 4번째 주제발표를 위한 것으로서, 구체적으로는 “새로운 취약계층의 생존과 안전을 위한 권리”라는 제목으로 학회로부터 요청받은 발표에 부응하기 위해 작성되었다. 하지만 막연히 시대를 규정할 것이 아니라 구체적인 시대의 문제를, 그리고 추상적인 기본권에 대한 언급보다는 기본권을 통해서 통제하려는 심사대상인 공권력의 구체적 작용을 특정해서 헌법이 마련하고 있는 각종 심사기준들을 체계적인 심사구조 속에서 정교하게 활용해야 한다는 문제의식에 기초해서, 오늘날의 헌법현실을 ‘뉴 노멀 시대’로 포착한 것은 물론이고 ‘새로운 취약계층’ 및 ‘생존과 안전을 위한 권리’ 그 자체에 대한 비판적 성찰을 시도했다. 특히 ‘뉴 노멀(new normal)은 한국어공동체에서 ‘새로운 일상’으로도 ‘새로운 기준’으로도 이해될 수 있는 중의적 표현이란 점을 환기한 후, 이러한 용어가 헌법적 탐구에서 분별없이 사용될 경우 지적 허영에 기초한 이름짓기 작업을 넘어서서 별다른 실익 없이 지금까지 구축해온 학적 성과들을 훼손하는 계기가 될 수 있음을 경고했다. 나아가 헌법이 명시적으로 “취약계층”이란 표현을 사용하고 있지 않음에도 불구하고 법률에서 아주 다양한 취약계층들을 아주 풍부하게 규정하고 있는 것은, 현행 헌법 및 법률 체제에서 미처 명시적으로 포착하지 못한 소위 ‘새로운 취약계층’이라고 하더라도 대부분 헌법해석이나 법률제・개정 등과 같은 방법을 통해서 충분히 ‘헌법체제내화’할 수 있음을 실증한 구체적 증거로 이해했다. 그 결과 헌법현실에서 새롭게 주목받거나 거론된 취약계층(즉 ‘새로운 취약계층’) 및 이들을 규율하는 새로운 기준 정립 등에 관한 문제는 대부분 엄격한 규범해석학적 차원에서 요청되는 헌법적 과제라기보다는 헌법의 수범자인 국가기관 특히 국회가 담당해야 할 입법적 과제로 취급될 가능성이 크다고 주장했다. 다만 사회 구성원이 그 특성에 따라 상하 우열의 사회적 지위로 구분되는 과정 및 그 결과로서의 상태(사회적 성층)가 고착화 혹은 세습되는 현상에 대해 헌법의 수범자인 국가가 수수방관하거나 혹은 그러한 현상을 조장 및 뒷받침하는 것을 강화한다면, 이러한 국가의 행위는 헌법 제11조 제2항이 금지하고 있는 사회적 특수계급의 제도를 인정 및 창설하는 것으로 이해될 수 있다. 따라서 국가는 이미 발견・예견한 기존의 취약계층에 대한 보호는 물론이고 새로운 취약계층의 출몰에 민감성을 갖고 관찰해야 하며 특히 (기존의 혹은 새로운) 취약계층이 정치공동체 내에서 실질적인 하위 계급으로 전락하여 고착되지 않도록 특별한 관심과 적극적 행위를 해야 한다는 점을 강조했다. 그리고 바로 이러한 점에서 취약계층과 관련한 생존 및 안전과 관련된 국가행위를 통제 및 심사하는 헌법적 기준(심사기준)으로서는, 무엇보다도 과소금지원칙이 주목받게 된다는 점을 밝히고, 해당 심사기준이 활용되는 심사구조를 심사대상에 따라 체계적으로 개관했다.

미연방헌법 수정조항 제6조의 원의주의 해석에 대한 검토 — 형사배심 유죄평결에서 비(非) 만장일치제 인정 여부 논의를 중심으로 —

박종현 세계헌법학회한국학회 2022 世界憲法硏究 Vol.28 No.1

In the United States, the constitutional basis for the criminal jury system is in the Amendment VI of the Constitution in which the right to trial by an impartial jury is guaranteed. Although the requirements for satisfying the impartiality of jury trial are not specified in the Constitution, the operation of the unanimous verdict system in jury trail has often been suggested as one of the key requirements. In Ramos v. Louisiana, the Supreme Court ruled that according to the interpretation of Amendment VI, the criminal conviction requires unanimous consent of jurors, which applies equally to criminal jury trial in the federal and all states. Justice Neil Gorsuch, who referred to himself as an Originalist before the appointment of a Supreme Court Justice, wrote the Majority Opinion in the Ramos case and argued that the unanimous system of criminal jury conviction was included in the original public meaning of the Article VI at the time of its ratification. He stressed that the unanimous system of criminal jury conviction was a tradition of British common law, and that system was approved as a prerequisite for the operation of the jury system by the time the Article VI was adopted, as it was applied to new colonies in North America. And even after the ratification, prominent lawyers consistently argued that the unanimous system was taken for granted in the conviction of criminal jury. As such, the interpretation method of confirming the original meaning of the constitutional text through historical documents is often referred to as originalism. Originalism emerged by emphasizing a faithful interpretation of the intention of the constitutional founder to control the discretion of judges. After that time, New Originalism has emerged that grasping the original meaning of the constitutional text, not the intention of the constitutional founders, has become a key task in constitutional interpretation, affecting current Supreme Court Justices such as Justice Gorsuch. New Originalism might be explained by fixation thesis, public meaning thesis, textual constraint thesis and interpretation-construction distinction thesis, and eventually attempts to discover its original public meaning through exploration of historical facts regarding the legal text. However, criticism has been raised over whether it is possible to fully find the original meaning of the constitutional text, insulated from the background and knowledge at the present time, and to apply the original meaning of the text to current situations that the constitutional founders have never predicted. This criticism is also applicable to the constitutional interpretation by Justice Gorsuch in the Ramos case, and above all, through various historical records, it can be confirmed that the unanimous jury trial was not universally approved at the time of constitutional ratification and was not consistently supported. Accordingly, it is verified that Justice Gorsuch failed to confirm the original meaning of Article VI and that there is a limitation to the constitutional interpretation through Originalism. 미국에서 형사배심제의 헌법적 근거는 미연방헌법 수정(증보)조항 제6조(Amendment VI, 이하 수정 6조)에 마련되어 있는데 그에 따르면 공정한 배심의 재판을 받을 권리가 보장된다. 배심재판의 공정성을 충족하는 요건들이 헌법에 명시되어 있지 않아 이에 대한 논의가 계속되어 왔는데, 흔히 유죄평결에서의 만장일치제 운영이 핵심적 요건 중 하나로 제시되어 왔다. 관련하여 2020년 연방대법원은 Ramos v. Louisiana 판결을 내리며 수정 6조의 해석상 형사배심의 유죄평결에서는 배심원의 만장일치가 필요하고 이는 연방과 모든 주의 형사배심 운영에 동일하게 적용된다고 판시하였다. 대법관 임명 이전부터 스스로를 원의주의자라고 지칭한 닐 고서치 대법관은 Ramos 판결에서 다수의견을 집필하며, 형사배심 유죄평결의 만장일치제가 수정 6조의 채택 당시 법문의 본래적 의미에 해당되고 역사적 상황에 대한 자료를 통해 이것이 확인된다고 논증하였다. 그는 형사배심 유죄평결의 만장일치제가 영국법과 코몬로의 전통이었으며 이러한 제도는 북아메리카에 마련된 신생 식민지들에서도 그대로 적용되는 등 수정 6조 채택 무렵 만장일치제는 배심제 운영의 필수요건으로 승인되었다고 강조하였다. 그리고 제헌 이후에도 일관되게 주요 법률가들은 형사배심의 유죄평결에서 만장일치제를 당연한 것으로 받아들였다고 주장하였다. 이처럼 역사적 자료를 통하여 헌법 문언의 본래적 의미를 확인하는 해석 방식을 흔히 원의주의라 칭한다. 원의주의는 사법부의 재량 일탈을 통제하기 위해 헌법제정자의 의도에 충실한 해석을 강조하며 출현하였다. 이후 헌법제정자들의 의도가 아닌 헌법 문언의 본래적 의미를 파악하는 것이 헌법해석의 핵심작업이 되어야 한다는 신(新) 원의주의가 출현하며 고서치 대법관 등 현재 연방대법관들에게까지 영향을 미치고 있다. 신 원의주의는 고정(화) 명제, 공적 의미 명제, 문언의 강제력 명제, 해석-구성 구별 명제 등으로 그 특징을 정리할 수 있는데, 결국 역사적 자료들에 대한 탐색을 통해 법문을 중심으로 그의 본래적 공적 의미를 발견하려 한다. 이러한 신 원의주의에 대해서는 해석자가 현재 시점의 배경과 지식으로부터 절연되어 헌법 문언의 본래적 의미를 온전히 찾아낼 수 있는지 그리고 헌법제정자들이 전혀 예측하지 못한 미래의 상황에 문언의 본래적 의미를 그대로 적용하는 것이 적절한지 비판이 제기되어 오고 있다. 이러한 비판은 Ramos 판결에서 고서치 대법관의 원의주의 헌법해석에도 유효한데, 무엇보다 이 글에서는 다양한 역사적 자료들을 통하여 만장일치식 배심평결제가 제헌 당시 보편적으로 승인되지 않았고 그 후 일관되게 지지되지도 않았음을 확인하였다. 그에 따라 Ramos 판결의 결론의 타당성과는 별개로, 고서치 대법관이 수정 6조의 본래적 의미를 확인하는 논증 방식, 즉 원의주의 헌법해석에 한계가 있음을 확인할 수 있었다.

헌법개정논의의 정치적 원리 - 역사성, 민주성, 국제성 : 헌법개정논의의 정치적 원리

이승현(Lee Seung-Hyun),김명섭(Kim Myong-sob) 한국헌법학회 2006 憲法學硏究 Vol.12 No.1

일단 개헌작업이 시작되면 그것은 단지 권력구조 개편에 한정되지 않고, 전반적인 헌법의 개정논의로 비화될 가능성이 높다. 한국에서의 개헌논의는 역사성, 민주성, 국제성 등의 원리에 충실하게 진행될 필요가 있다. 첫째, 역사성의 원리에 충실해야 한다. 개헌논의는 역사적 정체성 문제와 직결된다. 이것은 새로운 헌법(the Constitution)을 통해 구성(constitute)하고자 하는 실체의 역사적 근원과 관련된 문제이다. 어떠한 시간대 위에 구성하고자 하는 국가를 올려놓을 것인가에 대한 합의의 문제이다. 이것은 헌법의 전문에 명문화되는 동시에 헌법의 각 조항들에 스며든다. 따라서 헌법을 개정하고자 한다면, 서로가 어떠한 역사성에 대한 합의 위에서 논의를 전개하고 있는 지를 분명히 할 필요성이 대두된다. 전문의 수정이 이루어질 경우, 항일독립운동사는 물론 5천년의 유구한 역사적 전통을 좀 더 담아낼 수 있는 노력이 필요하며, 미래지향적인 내용을 담아내려는 노력도 아울러 견지되어야 함을 의미한다. 대한민국이 독립협회의 활동을 통해 대한제국을 극복하고 탄생한 계승 국가임을 밝힐 필요성에 대해서도 검토해야 한다. 둘째, 민주성의 원리에 충실해야 한다. 민주성을 강조하기 위한 맥락에서 현재 한국의 헌법은 4·19민주이념을 적시하고 있다. 일단 개헌을 향한 봇물이 터지게 되면 왜 민주성을 강조하기 위한 적시의 대상이 4·19민주이념으로 한정되어야 하는가하는 논란이 빚어질 것이다 (예. 5·18민주이념의 적시문제). 현재 헌법 4조의 "자유민주질서"라는 개념도 쟁점이 될 수 있고, 이미 되고 있다. 헌법의 민주성이란 헌법(the Constitution)에 따라 하나의 국민으로 구성(constitute)되는 개인들의 의지에 헌법이 부합해야 함을 의미한다. 역사성과 민주성이 충돌할 경우, 우선하는 것은 민주성의 원리이다. 특정지역의 귀속과 관련하여 먼저 고려되어야 할 것은 그 지역이 지니고 있는 역사성의 문제이지만, 최종적 결정은 그 지역에 거주하고 있는 주민의 의사에 따른다. 자결(self-determination)에 있어서의 자(self)는 민족을 의미할 수도 있지만, 개인을 의미할 수도 있다. 따라서 한 공동체를 구성하는 개인의 충분히 반영되는 것이 중요하다. 헌법을 둘러싼 논의과정은 개인의 의사가 충분히 반영된 국민적 합의에 기초해야 한다. 한국의 경우, 국민적 합의가 민족적 합의와 다른 내포를 지닌다. 두 개념 모두 영어로는 national consensus라고 쓸 수 있지만, 국민적 합의의 경우는 대한민국 내의 합의를 의미하며, 민족적 합의는 남과 북, 그리고 해외동포까지를 포괄하는 합의를 의미한다. 원론적으로 대한민국 헌법개정은 국민적 합의에 기초해야 하는 것이지 민족적 합의에 기초해야 하는 것은 아니다. 그렇지만 민족적 합의의 측면을 고려하지 않을 수도 없다. 따라서 국민적 합의에 기초하되 민족적 합의를 아울러 지향해야 한다. 그런데 이것이 시간적 순차개념은 아닐 수 있다. 민족적 합의를 지향할 때, 오히려 더 완벽한 국민적 합의가 도출될 수도 있기 때문이다. 셋째, 국제성의 원리에 충실해야 한다. 국제적으로 존재하는 다수의 나라들이 북한과 수교하고 있는 상황, 남한과 북한이 공히 유엔에 가입해 있는 국제적 상황, 그리고 남북정상회담이후 공동선언을 통해 상호 국호를 사용하는 상황이 고려되어야 한다. 그러나 다른 한편으로 동북아에 있어서 중요한 위치를 차지하고 있는 미국 For more productive debate on the ROK constitutional amendment, this paper is trying to bring into focus three principles; historicity, democracy, and internationality. First, the principle of historicity. The issue of constitutional amendment is closely related to the historical identity. A conditio sine qua non is a consensus on the historical identity to be reconstituted by the amendment of the Constitution. Second, the principle of democracy. If there is a conflict between historicity and democracy, the priority is given to the latter that to the former as we can see in the case of the Saar during the implementation of the treaty of Versailles. Third, the principle of internationality. The internationality embedded in the constitution of ROK should be carefully taken into consideration. Especially, more legal and political attention should be paid to the quasi-internationality of South-North Korean relationship already approved by Inter-Korean agreements and both Koreas" accession to the U. N.

정치의 사법화와 헌법재판의 정치화

함재학(Hahm Chaihark) 한국헌법학회 2011 憲法學硏究 Vol.17 No.3

This article is an analysis of the various discourse surrounding Korean constitutional adjudication system from a comparative perspective. It seeks to understand the Korean system by reference to leading theories on the worldwide expansion of constitutional adjudication. It shows that Korea may be seen as an instance of the global spread of “court-centered” constitutionalism and that judicialization of politics is an inevitable phenomenon in that process. It analyzes the Korean situation in light of Hirschl’s three levels of judicialization of politics and Ferejohn’s two leading causes of judicialization. Next, it introduces a paradox that appears when we apply to the Korean scene Rosenfeld’s explanation of the difference between European and American systems of constitutional adjudication. It then provides an explanation by showing that the Korean Constitutional Court is situated in an institutional matrix which causes it to attract charges of undue politicization, in manner similar to the U.S. Supreme Court. Despite its European pedigree, the Korean Court is more akin to the American model regarding politicization of courts. 이 글은 우리 헌법재판제도 및 그에 관한 담론에 대한 비교헌법학적 고찰이다. 특히 최근 헌법재판에 대한 논의를 이끌고 있는 외국학자들의 이론에 비추어 우리 헌법재판을 이해하는 것의 효용과 한계를 가늠해보려는 시도다. 입헌주의의 역사적인 발달과정과 관련하여 살펴볼 때, 우리 헌법재판제도는 현재 세계적으로 확산되고 있는 “재판중심적” 입헌주의의 한 예로 볼 수 있음을 논하고, 그러한 입헌주의 하에서 정치의 사법화는 어느 정도 불가피함을 살피고자 한다. 이론적으로는 허쉴(Hirschl)이 제시하는 사법화의 세 가지 층위와 페레존(Ferejohn)이 거론하는 사법화를 조장하는 두 가지 요인에 비추어서 우리 헌법재판소의 현주소를 파악해보고자 한다. 다음으로, 미국과 유럽의 헌법재판제도의 차이에 관한 로젠펠드(Rosenfeld)의 설명을 우리나라에 적용하였을 때 나타나는 역설적인 현상을 소개함으로써 우리 헌법재판제도의 특이성을 도출해 보고자 한다. 우리 헌법재판제도의 몇 가지 특징으로 말미암아 헌법재판의 정치화가 더욱 심하게 나타나는 환경이 조성되어 있음을 밝힌다. 이로 인하여 외견상 유럽형 헌법재판제도를 취하고 있음에도 불구하고 미국의 연방대법원을 둘러싼 사법의 정치화 담론과 유사한 현상이 나타남을 지적하고자 한다.