민주적 개헌논의의 헌법적 조건

김선택(Seon-Taek Kim) 한국헌법학회 2021 憲法學硏究 Vol.27 No.3

한국의 헌정사를 살펴보면, 권력으로부터 국민주권 내지 민주공화국에 대한 침해가 발생했을 때 국민들은 저항과 혁명으로 맞섰고, 그 후 주권이 온전히 회복되지 못한 과도기를 거쳐 다시 주권이 침해당하는 시기가 오고, 국민들이 또 다시 침해권력에 맞서는 순환이 반복되어왔다. ‘역사의 이성’은 ‘국민의 희생’으로 마련된 개헌의 장에서 ‘국민이 배제된 헌법’을 만들어내곤 했던 반복적 연쇄에서 벗어날 것을 요청하고 있다. 1987년 민주화 이후 개헌은, 권력의지를 관철하기 위한 권력자 단독의 개헌에서 벗어나, 권력자들 간의 합의로, 다시 국회에서의 논의로 그 중심이 이동해 왔다. 특히 2016-17년 촛불시민혁명의 시기에 시민사회를 중심으로 유례없이 활발한 개헌논의가 이루어지면서 개헌의 중심에 국민이 서게 되었다. 이러한 민주적 개헌논의의 과제와 한계를 살피는 것이 이 글의 목적이다. 첫째, 개헌의 최우선과제는 현행헌법에 남아있는 과거 권위주의시대로부터의 구조적인 헌법왜곡을 바로잡아 국민주권과 민주공화국을 온전하게 회복하는 것인데, 2018년의 대통령 발의개헌안의 총강편(제1조~제9조)을 분석해보니, 1962년과 1972년 헌법을 통해 왜곡된 헌법구조에 대한 헌법사적･헌법이론적 검토가 불충분하다는 것을 알 수 있었다. 둘째, 과거 개헌에서는, 헌법개정권의 주체임에도 불구하고 국민은 이미 제출된 개헌안에 대해 찬반의견만 표시할 수 있었을 뿐 개헌안 작성과정에서는 배제되어왔다. 개헌논의의 중심이 의연히 국민이라면, 국민의사를 최대한 수렴하여 개헌안을 작성하고, 국가기관은 국민을 대행하여 개헌안을 제안하고 공고하고 의결하는 절차를 밟아 개헌을 성사시킬 책임을 지는 것으로 보아야 할 것이다. 셋째, 국민이 중심이 되는 민주적 개헌논의가 이루어지기에는 (ⅰ) 2021년 현재는, 정치권의 관심이 2022년 봄의 대통령선거에 가 있어 개헌논의에 필요한 집중력을 기대하기 어렵고, (ⅱ) 코로나 위기로 인하여, 헌법개정에 필요한 국민들의 활발한 커뮤니케이션을 기대하기 어려운 상황이며, (ⅲ) 현재 국회의 의석구도상 정부형태 변경을 위한 개헌시도가 제대로 논의되거나 합의를 이루기 어려울 것으로 보인다. 따라서, 현재의 정치현실적 한계를 고려하면서 개헌논의가 민주적으로 헌법규범적 기준을 충족하면서 이루어지기 위하여는, 무리하게 단기간으로 개헌의 시한을 설정하여 밀어붙이려고 하는 강박적인 레토릭에서 벗어나야 하고, 현행헌법의 개정절차에 따르되 그 실질적 의의에 맞게 개헌안 작성과정에서부터 국민의사를 최대한 수렴하여야 하므로, 결국 국회와 정부는 자신의 임기와 상관없이 충분한 시간을 두고 국민의사가 헌법으로 성숙될 수 있도록 국민합의기구와 국민합의절차를 입법하고 이를 지원하는 데서 자신의 역할을 찾아야 할 것이다. Looking back on the Korean constitutional history, the certain cycle has repeated over time: once authoritarian power infringed the people’s sovereignty or democratic republic principle, the people took action against it in a revolutionary manner; some while later, even before the settlement of transition, another power abuse and infringement in the people’s right and democracy occurred; then, the people again took action to recover the system. Yet, historical reason demands us to get out of such a vicious cycle where constitutions were repeatedly made without people each time at the constitutional moments which were brought by the very people. Since the democratic transition in 1987, however, the pivotal role of the constitutional amendment moved from the single power holder to the negotiating table between political powers, then to the parliament. More impressively, during the candlelight revolution in 2016-17, unprecedentedly active discussions on the constitutional reform took place within the civil society and thereby the people stood at the center of the constitutional amendment discussion. This article aims to look into the task and the limits of such democratic discussion on constitutional amendment. First, the foremost task will be rectifying the structural distortion of the existing constitution derived from the authoritarian past and revitalizing the people’s sovereignty and democratic republic principle. Yet, in the latest constitutional amendment bill proposed by the president in 2018, inter alia, the general chapter (Articles 1 through 9), it is hard to find sufficient review on the constitutional structure distorted by amendments in 1962 and 1972, from a historical and theoretical perspective. Second, in the previous attempts to amend the constitution, the people were excluded from the constitutional drafting process but only showed ‘yes’ or ‘no’ to the proposed amendment bill at the final stage. However, given the people themselves have the constitution-making and amending power, the draft has to be made with the people’s will and opinion and the state institutions are obliged to propose the drafted constitutional amendment bill on behalf of the people whose amending power could not be replaced. Third, there are some limits for the democratic discussion on the constitutional amendment at the moment as follows: (ⅰ) as of now in 2021, considering the next year’s presidential election, it is practically hard to pay due attention to the discussion on the constitutional amendment; (ⅱ) due to the Covid-19 crisis, the people can not have active communication which is necessary for the democratic constitutional amendment; and (ⅲ) the current composition of the National Assembly may make it difficult to either discuss or compromise on the governmental reform. Therefore, under the actual circumstances, it is required to get out of an obsessive rhetoric that sets a certain short period deadline for the constitutional amendment. Instead, the process has to make sure to include people’s will from the stage of drafting an amendment bill. Then, the National Assembly and the government should play a supportive role by legislating a proper procedure and setting up a deliberative body to fully constitutionalize the people’s will through due deliberation.

社團法人 韓國憲法學會 定款 외

편집부 한국헌법학회 2009 憲法學硏究 Vol.15 No.1

Constitutional Cultures : The Constitution between Politics and Law

에빙스미스 세계헌법학회한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.1

유럽헌법의 전통은 엄격한 규범체계이다. 노루웨이 위헌심사체계는 전통적인 부분외에는 19세기 전반부터 점차 달성되었다. 오늘날 정치 현실은 위헌법률심사에 의하여 개혁되고 있다고 바도 과언이 아니다. 이러한 헌법문화의 상태는 사회에서 근본적으로 폭 넓게 나타나고 있는 현상이다. 이러한 것은 헌법과 정치현실과의 긴장에 의하여 정부기관뿐만 아니라 사법기관에게도 진지한 명령적 규범으로 작용하고 있다. 사법개혁의 현실은 대부분 실정법이나 목적에 의하여 헌법의 제정에 반영되고 영향을 주는 요체이다. 다른 한편으로 중요한 헌법적 논쟁이 있는 정치적 결정은 적어도 많은 논의와 정치와 독립하여 헌법적 규범에 충실하게 적용하고 있다. 주권의 기본적 가치와 정부대표제는 종종 정치현실과 충돌할 때는 의회에 의하여 헌법과 헌법하위 규범의 제정으로 해결되고 정착되어 가고 있다. 헌법가치의 실현가능여부는 토론과 의사결정에 의하여 상대적으로 반영되고 전개 되는 것이다. 헌법개정절차와 헌법의 형식적 요건은 많은 논의 끝에 규범의 변화와 절대적 안정 사이에서 결정되고 대부분 소통되고 있다. 대부분의 헌법은 근원적이고 기본적인 원리에 따라서 실정법이 제정되고 있다. 이러한 것은 스칸디나비아 국가인 노루웨이를 포함하여, 라트비아, 에스토니아, 리투아니아 등에게도 많은 영향을 미쳐 오늘에 이르고 있다.

A Study on the Political Question Cases of Korean Constitutional Court

고문현 세계헌법학회한국학회 2008 世界憲法硏究 Vol.14 No.1

우리나라는 예로부터 법의 지배보다는 덕의 지배를 강조하여온 동양법문화권에 속해왔다. 따라서 권위를 가진 치자의 인치(人治)에 의존하여 온 결과 법치주의가 제대로 발전되지 못한 채 해방을 맞이하게 되었다. 국가의 특정행위가 정치적 성격이 농후하기 때문에 사법심사의 대상으로 하기가 곤란하다고 판단하여 그 동안 사법심사의 대상에서 제외되어 온 행위를 통치행위 내지 정치문제라고 한다. 그런데 이러한 통치행위 내지 정치문제도 오늘날 입헌주의국가에서는 그것이 국민의 기본권보장과 직접 관련되는 경우에는 적극적으로 사법심사를 하는 방향으로 나아가고 있다.우리나라는 1948년 정부수립 후 여러 공화국을 거쳐 지금 제6공화국에 이르고 있다. 제6공화국 이전까지는 권위주의 정부의 성격이 강하고 권위주의 정부에 대한 사법부의 태도가 지나칠 정도로 사법소극주의를 띠었다. 종래 우리나라 대법원을 정점으로 한 사법부는 계엄선포행위에 대한 사법심사에서 기본권침해와 관련됨에도 불구하고 계엄선포행위를 적법이라고 판시한바 있다. 더 나아가 헌법재판소는 제4공화국과 제5공화국 기간 동안 한 건도 심판하지 않음으로써 직무를 유기한 종이위의 호랑이 기관에 불과하였다. 그러던 중 1987년 제9차 헌법개정에서 여야의 합의로 종래의 헌법위원회 대신 헌법재판소 조항이 추가되었다. 그리하여 헌법재판소가 발족되고 헌법재판소는 위헌법률심판, 탄핵심판, 위헌정당해산심판, 국가기관 상호간 등 권한쟁의심판, 헌법소원심판 등을 통하여 국민의 기본권보장의 최후의 보루로서의 역할을 기대이상으로 성공적으로 수행하여 헌법의 규범력을 크게 높여왔다. 특히 우리 헌법재판소가 이른바 금융실명제사건으로 알려진 대통령의 긴급재정경제명령사건에서 위 명령이 국민의 기본권보장과 직접 관련되는 경우에는 적극적으로 사법심사를 할 수 있다고 결정함으로써 종래 이른바 통치행위라는 방패 속에 숨어버리던 사법소극주의적 태도를 과감히 버리고 사법적극적인 태도를 취한 것은 대단히 바람직하다. 또한 선구구인구불균형사건에서도 선거구인구불균형문제를 더 이상 고도의 정치적 성격이 농후한 통치행위 내지 정치문제로 보지 않고 헌법상 평등원칙에 위반이 되는 경우에는 재판기관에 의한 구제가 가능하다고 판시함으로써 선거구인구불균형문제에 대하여 최초로 사법적극주의적 자세를 취하여 선거구혁명을 가져온 점에서 그 의의가 매우 크다. 이제 우리헌법은 지난 20여년간의 헌법재판소의 사법적극주의적 태도와 국민들의 헌법수호의 의지 때문에 규범적 헌법의 단계에 와 있다. 그리하여 대한민국헌법은 명실상부한 아시아의 대표적인 입헌주의국가헌법으로 자리매김해 나갈 것이다.

교원지위 법정주의의 헌법적 의미

조소영(Cho, Soyoung) 한국헌법판례연구학회 2014 헌법판례연구 Vol.15 No.-

이명박 정부의 교과부 정책 중 국립대 선진화 방안으로 수립된 전국 국공립대학에 대한 개혁적 내용 중 교원에 대한 성과연봉제 도입방침은 행정입법의 형태로 도입되었을 뿐만 아니라 교원의 보수 그 자체에 관한 내용이라는 점에서 법률유보원칙과 교원지위 법정주의 위배 여부가 쟁점이 되어 헌법소원심판이 청구된 바 있다. 법률유보에 있어서 가장 중심적 기준은 본질성이론에 따르는 판단이며, 의회가 입법해야 하는 본질적인 요소에 해당하는 한 위임입법의 대상이 될 수 없다. 교원은 그 자체가 헌법적 의미를 갖는 존재이다. 왜냐하면 헌법상의 국민의 교육을 받을 권리가 헌법의 이상대로 실현되기 위한 가장 전제적 존재이기 때문이다. 또한 그렇기 때문에 이러한 교원의 지위는 다시 의회입법사항으로 헌법에 규정된 것이다. 따라서 이 헌법소원심판의 가장 중요한 헌법적 쟁점은 교원지위 법정주의의 헌법적 의미와 판단기준에 관한 것이고, 이 글에서는 당해 헌법재판소의 결정내용과 청구인의 주장을 살펴보고 이어서 헌법재판소 결정 내용에 관한 비판적 검토(법률유보원칙과 교원지위 법정주의의 관계, 교원지위 법정주의의 헌법적 의미, 본질성이론과 교원지위 법정주의 위배 여부에 대한 판단)를 전개하였다. 교육제도의 법률주의는 이른바 본질성이론을 구체화한 것으로서 교육에 관한 기본방침의 결정은 그것이 원칙적으로 입법기관의 형성권에 속한다는 점을 헌법이 분명히 밝힌 것이다. 따라서 교육제도에 관한 행정입법내용이 문제된 경우에는 가장 먼저 이른바 본질성이론에 입각한 판단이 수행되어야만 하고, 위임입법이 허용되는 경우일지라도 그 위임의 근거에 관한 개별적 판단이 수행되어야 한다. 하지만 헌법재판소는 교원지위 법정주의의 헌법적 의미에 관한 종래의 재판부의 판시가 있었음에도 불구하고 교원의 보수가 교원지위의 본질적 요소인가에 대한 판단을 간과하였고, 그 보수결정기준의 하위법령에의 위임근거를 판단함에 있어서도 ‘관련 규정들의 전체적인 위임’이라는 “새로운” 판단기준으로 그 합헌성을 인정하였다. 때문에 위임입법의 한계에 관한 새로운 기준의 제시라고 받아들여야 하는 것인지의 문제를 남기고 있어서, 그 판단의 배경과 근거가 궁금한 결정내용이기에 그에 대하여 비판적으로 검토하였다. Education is a fundamental means to realize the culture state sought by the Constitution, as it allows individuals to develop individuality in every field of life through awakening of the individual potentials, lays the foundation for the political culture for an effective functioning of democracy by fostering the qualification of the constituents as democratic citizens, and serves as a forum to transmit the outcome and achievement of academic research. In light of the important functions as such assumed by education, the Constitution mandates under Article 31(6) that fundamental matters pertaining to the educational system including in-school and lifelong education, administration, finance, and the status of teachers be determined by statute. Therefore, fundamental matters pertaining to the status of teachers which should be determined by the legislators in the form of a statute include matters pertaining to the minimum obligation to protect so that the status of a teacher may not be unjustly deprived. In 2010, Ministry of Education announced “A National University Advancement Plan.” The important content of this plan is a introduction of the pay-for-performance system. In according to this payment system, wages of teachers should be paid in return for their work that has been done in the previous fiscal year. So this introduction of the pay-for-performance system means a reform. But this reform is directly connected with the status of teachers that our Constitution guaranteed. Therefore, this reform need to review suitability with the constitutional principle. This article examined the systematic legitimacy of this payment system as a reform centering the principle of statutory reservation. Because I think that the payment system is the essential issue of status of teachers. And then I review the limitation of delegated legislation.

민주공화국에서의 시민교육 — 포퓰리즘에 대한 헌법이론적 측면에서의 검토를 중심으로 —

박진완 세계헌법학회한국학회 2022 세계헌법연구 Vol.28 No.2

Among several important constitutional principles, populist constitutionalism emphasizes the principle of popular sovereignty or popular sovereignty. The principle of popular sovereignty is not only an important ideology of democracy, but also an important ideology of populism. The principle of popular sovereignty in harmony with representative democracy accepts the principle of rule of law as an essential component, whereas the principle of absolute popular sovereignty pursued by populism seems to be incompatible with the principle of rule of law. This is where the incompatibility between populism and liberal constitutionalism begins. Although populism's critique of liberal constitutionalism provides a very important insight into structural problems in liberal democracy, populist constitutionalism ultimately leads to the completion of an authoritarian or dictatorial ruling system to maintain their permanent maintenance of political dominance. It poses a serious threat to democracy in that it seeks to justify it through constitutional amendment or constitutional enactment. As the legal-practical approach of populism, the instrumentalist approach holds that the legal values ​​pursued by populism are determined according to how effectively they are useful as a tool for environmental domination that well explains and predicts current social phenomena. This instrumentalist approach can be seen to contain elements of an opportunistic and seditious nature within it. Paradoxically, using the instrumentalist approach of the populists to overthrow the liberal-democratic constitutional system and to realize their political programs, the most used tool is also the constitution. Populists criticize the liberal understanding of constitutionalism and the rule of law. Their critique is the constitutional control mechanism for political phenomena based on liberal constitutionalism. What they criticize is the control of politics through the rule of law, that is, the establishment of limits for political domains through the law, that is, the pursuit of depoliticization through the law. Populists prefer the theoretical approach for critique of liberal constitutionalism and the arguments formed through it, and they share and spread their opinions on it through various media as well as various media. Despite these populists' criticisms of liberal constitutionalism and the rule of law, the starting point of the constitutional evaluation of populism must be evaluated from the perspective of democracy and the rule of law from the point of view of the liberal constitutionalism they criticize. A democratic constitutional state attempts to find a constitutional theory formed within the framework of a constitutional system in the rule of law, as a clue to solving problems related to various domestic and international political phenomena such as populism. The principle of the rule of law, which has justice, legal stability, and proportionality as its ideological components, is a dynamic constitutional concept that can be continuously developed. Therefore, in relation to the continuous development of the principle of the rule of law and the guarantee of the possibility of formation, the constitutional order is newly formed and developed dynamically in the form of populism in the conceptual framework of the modern rule of law, which has been confirmed through the practice of law and the theory of law. What legal control standards can be established and suggested over the political realities that exist? Otherwise, a democratic constitutional state must be able to develop and develop a new constitutional interpretation that seeks an appropriate and balanced point that can accommodate constitutional-developmental constitutional policies based on populism to some extent within the scope of the constitutional order. 포퓰리스트 헌법주의(populist constitutionalism)는 여러 가지 중요한 헌법원리들 중에서 유독 국민주권(popular sovereignty) 혹은 인민주권 원리를 강조한다. 국민주권의 원리는 민주주의의 중요한 이데올로기일 뿐만 아니라 포퓰리즘의 중요한 이념이 된다. 대의제 민주주의와 서로 조화된 국민주권의 원리는 법의 지배(rule of law)의 원리를 필수적 구성요소로 수용하고 있는데 반하여, 포퓰리즘이 추구하는 절대적 국민주권의 원리는 이 법의 지배의 원리와 서로 양립할 수 없는 것처럼 보인다. 바로 여기에 포퓰리즘과 자유주의적 헌법주의의 상호양립불가능성이 시발점이 발생한다. 포퓰리즘의 자유주의적 헌법주의(liberal constitutionalism)에 대한 비판은 자유 민주주의적 헌법체제의 구조적 문제점에 대한 아주 중요한 안목을 제공함에도 불구하고, 포퓰리스트 헌법주의가 궁극적으로 자신들의 영구적 지배를 유지하기 위한 권위주의적 혹은 독재적 지배체제의 완성을 헌법개정이나 헌법제정을 통해서 정당화시키려고 하는 경우에는, 포퓰리스트 헌법주의는 자유 민주주의체제에 대한 중대한 위협이 된다. 포퓰리즘의 법적-실제적 접근방법으로서 도구주의적 접근방법(instrumentalism approach)은 포퓰리즘이 추구하는 법적 가치들을 얼마나 효과적으로 현재의 사회현상을 잘 설명하고 예측하는 환경지배의 도구로서의 유용성을 가지는 지 여부에 따라서 확정한다는 입장이다. 이러한 포퓰리즘의 도구주의적 접근방법은 그 내부 속에서 기회적이고 선동적 성격의 요소가 포함되어 있다고 볼 수 있다. 역설적으로 포퓰리스트들의 도구주의적 접근방법을 사용하여 자유민주주의적 헌법체제를 대체하고, 자신들의 정치적 이념과 그 이념의 실행 프로그램을 집행하기 위하여 가장 잘 사용하는 도구 역시 헌법이다. 포퓰리스트들은 헌법주의에 대한 자유주의적 이해와 법의 지배를 비판한다. 그들의 자유주의적헌법주의(liberal constitutionalism)에 대한 주된 비판의 대상은 정치권력과 이를 둘서싼 정치현상에 대한 헌법적 통제 메커니즘이다. 다시 말하면 그들이 비판하는 대상은 법의 지배를 통한 정치의 통제 즉 법을 통한 정치적 영역의 한계설정 즉 법의 지배를 통한 국가적 지배의 비정치화의 추구이다. 포퓰리스트들은 자유주의적 헌법주의의 비판을 위한 법이론적 논리를 발전시키기 위한 접근방법을 사용한다. 이러한 접근방법을 통해서 형성된 자유주의적 헌법주의에 대한 비판논거들은 선호하고, 이에 관한 의견들을 다양한 언론 뿐만 아니라 전달매체를 통해서 시민들 사이에 공유시키고 확산시킬려고 시도한다. 이러한 포퓰리스트들의 자유주의적 헌법주의나 법의 지배에 대한 비판에도 불구하고 포퓰리즘에 대한 헌법적 평가의 출발점은 그들이 비판하는 자유주의적 헌법주의의 관점에서 민주주의와 법의 지배의 관점에서 평가되어야만 한다고 판단된다. 현대적 대의제 민주주의의 위기상황과 관련하여 대의제 민주주의 결함을 극복하고 보완하기 위한 포퓰리스트 헌법주의가 오히려 정치권력에 대한 권력통제적 기능을 하는 사법권의 독립을 무력화 시켜서 자신들의 권위주의적 지배를 영구화 시키기 위한 헌법제도의 개정으로 변질된다. 포퓰리스트 헌법주의가 헌법상의 권력통제 원리를 무력화시키는 수단으로 변질된다. 포퓰리즘과 같은 여러 가지 국내외적인 현실적 정치현상들과 관련되는 문제점들에 ...

외국인의 인권 – 2001년 이후 헌법재판소 결정의 비판적 분석 –

김지혜 한국헌법학회 2023 憲法學硏究 Vol.29 No.1

In 2001, the Korean Constitutional Court recognized the fundamental rights of non-citizens under the Korean Constitution by referencing them as “human rights.” The landmark decision had a significant meaning that the legal protection under the Constitution would be extended to non-citizens despite the textual limitations of the Constitution, which could have been interpreted that it confers fundamental rights only to citizens. Over the past around twenty years since then, however, the Court, in its rulings on the issues of migrants and refugees, retreated from protecting the rights of non-citizens on equal footing as citizens. Based on the review of the rulings since 2001, this article criticizes that the Court has rendered arbitrary and incongruent decisions that allow, as well as normalize, discriminatory treatment against migrants and refugees. The Court decided to grant constitutional protection to non-citizens only when the Court recognizes certain rights as a “human right,” as opposed to “citizens’ rights,” but it did so without any reference to specific criteria for judgment including international human rights law. The Court then relaxed the standard of review on constitutionality when the issues concern the restrictions against non-citizens, by explicitly stating that the level of constitutional protection for non-citizens may not be same as for citizens. In legitimizing the restrictions of fundamental rights against non-citizens, the Court relied on the assumption that foreigners are presumptively potential ‘illegal migrants’ who would harm social order. It also considered that the interests and benefits of citizens make valid reasons to justify the restrictions on non-citizens’ rights. This article discusses the irony how the Court in its rulings has undermined the principles of human rights while referencing to “human rights” as the basis of recognizing the constitutional rights of non-citizens. 헌법재판소는 2001년 99헌마494 결정에서 ‘인간의 권리’를 처음 언급하며 ‘원칙적으로’ 외국인의 기본권 주체성을 인정하였다. 이에 따라 대한민국 정부수립 이전에 이주한 해외 거주 동포의 헌법소원 심판청구를 받아들였다. 일견 이러한 결정은 국적과 무관하게 국가의 관할 내에 존재하는 모든 사람의 ‘인권’을 수호하기 위하여 헌법의 문언상 한계를 넘는 전향적인 해석이었다고 보인다. 하지만 이후 헌법재판소의 행보는 인류보편적인 권리로서 인권의 의미를 발전시키고 헌법재판을 통해 인권을 실현하는 것보다는, ‘인간의 권리’를 ‘국민의 권리’보다 열등한 의미로 해석하며 외국인에 대한 차별을 정당화하는 결정들로 이어졌다. 이 글은 헌법재판소가 ‘인간의 권리’로서 외국인의 기본권을 인정한 2001년 결정 이래 지난 20여 년간의 외국인 관련 헌법재판소 결정례에서 나타나는 주요 쟁점을 세 부분으로 나누어 살펴본다. 먼저, 외국인의 기본권 주체성과 관련하여, 외국인의 기본권을 ‘인간의 권리’로서 인정한다고 하면서도 국제인권법에 대한 고려나 다른 구체적인 판단기준 없이 ‘인간의 권리’를 ‘국민의 권리’와 구별하는 과정에서 나타난 자의성을 지적한다. 둘째, 기본권 침해에 관한 심사기준(밀도)과 관련하여, 보편타당한 ‘인간의 권리’로서 외국인의 기본권을 인정한 이론에 반하여 외국인의 기본권을 국민에 비해 열등한 수준으로 보장한다는 원칙을 채택하고 심사기준을 완화하여 적용하는 모순을 논한다. 마지막으로, 본안 판단에서 외국인이라는 지위 자체를 이유로 차별을 승인하고 국민의 경제적 이익을 추구한다는 이유로 외국인에 대한 기본권 제한을 용인하는 위계적이고 착취적인 태도를 비판한다. 지난 20여 년간 한국 사회에는 이주민이 급격하게 증가하였다. 그 원인 또는 결과로 외국인 관련 입법과 정책이 증가하며 외국인 대상 공권력 행사의 범위가 넓어지게 되었고, 따라서 외국인을 대상으로 하는 공권력 행사에 대한 사법적 통제가 더욱 중요해졌다. 하지만 2001년 이후 결정들에서 헌법재판소는 오히려 외국인 관련 사안에서 헌법적 통제 기능을 축소해 왔다. 게다가 외국인을 잠재적으로 사회질서를 해치는 위험요소로 바라보며 국민의 이익을 위해 외국인의 기본권 제한을 정당화하는 편향적이고 배타적인 태도를 보이기도 했다. 이 글은 헌법재판소가 ‘인간의 권리’를 말하면서 인권의 원칙과 헌법 정신을 스스로 부정하고 훼손하는 모순적인 논리에 갇히게 되었다고 지적하며, 단순히 외국인이 아닌 국가공동체의 동등한 구성원으로서 이주민・난민의 기본권을 동등하게 보장하도록 제언한다.

헌법상 정당조항(제8조) 개정론

윤정인 세계헌법학회한국학회 2023 세계헌법연구 Vol.29 No.1

The Korean Constitution’s political party clause(party clause) and party legislation which were designed during the authoritarian regime have since shaped the reality of party politics and the party system so far. Particularly, the theoretical background and legal argument that formed the basis for such party regulation still impact constitutional jurisprudence and judicial practice. This article thus explores a way forward to get out of the wrong path paved in the past that has led the Korean malfunctioning party politics. In scholarship and politics, the problem regarding the interpretation and reform of party law – ie. ‘Political Parties Act’ – that regulates the political parties has been actively discussed. Relatively, however, any intensive discussion on the party clause in the Constitution which justifies such party regulation was rare. So, in the first place, bringing a new perspective to the interpretation of the party clause would be necessary in terms of de constitutione lata. Nonetheless, a more fundamental solution would be revising the party clause, Article 8, of the current Constitution, which remains in its original form for the last sixty years and keeps justifying the anachronic party legislation. In this sense, this article argues it is now inevitable to engage in de constitutione ferenda due to the party clause’s problematic background and interpretative limitations, examines the various ideas presented to revise the party clause in the constitutional amendment discussions under the current Constitution, and finally suggest a desired direction for amending the party clause, Article 8, of the Korean Constitution. 국민의 정치적 자유가 아니라 권위주의적 정당국가를 뒷받침하기 위해 헌법에 도입된 정당조항과 정당법제는 한국의 파행적인 정당정치와 정당체제를 고착시킨 요인이 되었다. 그리고 그러한 법제를 형성하는데 기반이 된 이론적 배경과 법리는 현재까지도 헌법학과 재판실무를 지배하고 있다. 그동안 정당정치의 실무를 규율하는 정당법의 해석론과 개정론의 문제는 지속적으로 제기되고 활발히 공론화되어왔다. 반면, 그러한 법제를 정당화하고 있는 헌법상 정당조항 자체에 대한 논의는 상대적으로 부족했다. 따라서 이 논문의 목적은 한국의 정당정치가 과거에 잘못 놓인 궤도에서 벗어나, 새로운 민주주의 현실에 부응할 수 있도록 하는 헌법적 기초를 모색하는데 있다. 우선은, 헌법상 정당조항에 새로운 해석관점을 도입하는 것이 첫 번째 과제일 것이다. 그러나 보다 근본적인 해결책은, 도입 당시와 (거의) 그대로 현행헌법 제8조에 남아있는 정당조항을 개정하는 일일 것이다. 이 논문에서는, 헌법상 정당조항이 그 태생적 문제와 해석상의 한계로 인하여 개정이 불가피함을 설명하고, 현행헌법하에서 이루어진 개헌논의과정 속에서 정당조항의 개정문제가 어떻게 다루어져 왔는지 살펴본 후, 헌법 제8조 정당조항의 바람직한 개정방향을 제시하였다.

실체적 적법절차원칙의 비판적 검토 — 한국헌법에서의 필요성에 관한 논의를 소재로 —

김종현 세계헌법학회한국학회 2023 세계헌법연구 Vol.29 No.1

The origin of the due process of law goes back to the Constitution, and it was stipulated in the Amendments to the United States Constitution and established as a principle governing the procedural and substantive aspects of governmental actions that deprive life, liberty, and property. The substantive due process was accepted as a criterion for judicial review after the 1880s, and became the basis for invalidating various economic regulatory legislation in the Lochner era. Since the 1960s, the U.S. Supreme Court has derived several fundamental rights not enumerated in the Constitution based on the substantive due process doctrine. The due process of law was first introduced into Korean legal order during the period of the U.S. Military Government in Korea. Article 12 of the current Constitution stipulates due procedures. The Constitutional Court and mainstream theories acknowledge that the provision is an adaptation of the Anglo-American due process of law. However, opinions differ as to whether the substantive due process is necessary in the Korean Constitution. In the United States, the substantive due process is criticized as a conceptual contradiction and that the courts take the place of other institutions. Some argue that the due process of law was procedural in its history, and that fundamental rights should be derived from other constitutional provisions. It is also pointed out that there is inconsistency in the specific application of the due process principle, and that there are limitations in determining fundamental rights based on historical and traditional standards. The practical significance of the substantive due process principle cannot be overlooked. However, in order for the substantive due process principle to be recognized in the Korean Constitution, it needs to be supported by convincing arguments. Korea is a single country, has a general provision on the limit of restriction of constitutional rights, and has a detailed list of fundamental rights, leaving less room for the substantive due process to operate than the United States. However, the arguments presented from the standpoint of affirming the necessity of the substantive due process of law are insufficient. In addition, it is judged that the substantive due process of law has not established itself as an independent judicial review standard in the Korean Constitutional Court, at least until now. 적법절차원칙의 기원은 대헌장으로 거슬러 올라가며, 미국의 수정헌법에 규정되어 생명, 자유, 재산을 박탈하는 정부행위의 절차적 측면과 실체적 측면을 통제하는 원리로 자리매김하였다. 실체적 적법절차원칙은 1880년대 이후 위헌심사기준으로 수용되어 로크너 시대에 각종 경제규제입법을 무효화하는 논거가 되었다. 미국연방대법원은 1960년대 이후 실체적 적법절차원칙에 의거하여 헌법에 열거되지 않은 여러 근본적 권리를 도출하였다. 적법절차원칙은 미군정시기 우리 법질서에 처음 도입되었다. 현행헌법 제12조는 ‘적법한 절차’를 규정하는바, 판례와 주류적인 학설은 영미의 적법절차원칙을 수용한 것이라고 인정한다. 그런데 한국헌법에서 실체적 적법절차원칙이 필요한지 여부에 관하여 견해가 대립한다. 미국의 실체적 적법절차원칙은 개념모순이며, 법원이 다른 기관의 역할을 대신하게 된다는 비판을 받는다. 연혁 상 적법절차원칙은 절차에 관한 것이었고, 근본적 권리는 다른 헌법규정에 의하여 도출해야 한다는 주장도 있다. 구체적인 적용에 있어 일관성이 없으며, 역사와 전통 기준에 의한 근본적 권리의 판단에는 한계가 있다는 지적도 제기된다. 실체적 적법절차원칙의 실천적 의의는 간과할 수 없지만, 그것이 한국헌법에서 인정되려면 설득력 있는 논거로 뒷받침될 필요가 있다. 한국은 단일국가이며 일반적 법률유보조항을 두고 있고 상세한 기본권 목록을 갖추어 실체적 적법절차원칙이 작동할 여지가 미국보다 적은데, 실체적 적법절차원칙의 필요성을 긍정하는 입장에서 제시하는 논거들은 미흡한 부분이 없지 않다. 또한 적어도 지금까지 실체적 적법절차원칙은 한국 헌법재판에서 독자적인 위헌심사기준으로 자리매김하지 못하였다고 판단된다.

폴란드 헌법재판소의 위기와 그 헌법적 함의 — 헌법재판소와 정치권력 간의 긴장관계를 중심으로 —

이황희 세계헌법학회한국학회 2023 세계헌법연구 Vol.29 No.1

This article analyzes the causes and the progress of the crisis in the Polish constitutional court/tribunal since 2015 and reflects on the constitutional implications of the Polish case from the perspective of the tension between the constitutional court/tribunal and political power. The constitutional court/tribunal checks political power and should be independent of political power. At the same time, however, the constitutional court/tribunal is in a situation where it is dependent on political power, both in terms of the composition of its personnel and the formation of its judicial system. This conflicting relation between the need for independence and the need for dependence creates a certain tension between the constitutional court/tribunal and political power. Political powers, especially those with a parliamentary majority, are exposed to the incentives to tame a constitutional court/tribunal that binds them and to enjoy arbitrary rule. If these incentives are not managed stably, the constitutional court/tribunal can become an ally or supporter of the political power. Poland has failed to do so, causing a constitutional court/tribunal crisis. In this article, we focus on the institutional aspects. The Polish system gave the parliamentary majority a monopoly on the composition of the court/tribunal and did not provide sufficient means for the opposition to check it, which made it easy for the parliamentary majority to mold the court/tribunal into its political cronies. This paper is on the position that this case can serve as a lesson for improving our system. Also noteworthy in the Polish case is the constitutional court/tribunal's response to several legislative attempts to undermine it. This article considers possible solutions for our constitutional court system by analogizing this situation to our own. 이 글은 2015년 이후 폴란드 헌법재판소가 겪은 위기상황의 원인과 흐름을 분석하고, 헌법재판소와 정치권력 간의 긴장관계라는 관점에서 폴란드 사례의 헌법적 함의를 곱씹어 본 글이다. 헌법재판소는 정치권력을 견제하는 기관이므로 정치권력으로부터 독립되어 있어야 한다. 그러나 그와 동시에 헌법재판소는 그 인적 구성이나 재판제도의 형성 측면에서 정치권력에 의존하고 있는 상황에 처해 있다. 독립의 요청과 의존의 필요성이라는 길항적인 구도 속에서 헌법재판소와 정치권력 간에는 일정한 긴장관계가 형성된다. 정치권력, 특히 의회의 다수를 점한 집권세력은 자신을 구속하는 헌법재판소를 길들여 편의적 통치를 누리려는 유인에 노출되어 있다. 이러한 유인을 안정적으로 통제하지 못한다면 헌법재판소는 정치권력의 동료집단 혹은 서포터로 전락할 수 있다. 폴란드는 그러한 통제에 실패해 헌법재판소의 위기를 불러왔다. 이 글에서는 그 원인으로 특히 제도적 측면에 주목하고자 했다. 폴란드 제도는 의회 다수세력이 헌법재판소에 대한 구성권을 독점하도록 하면서도, 야당 등이 이를 견제할 수 있는 수단을 충분히 마련해 놓지 않았다. 그로 인해 의회 다수세력이 헌법재판소를 자신의 정치적 동료집단으로 주조할 수 있는 시도가 손쉽게 성공할 수 있었다. 본고는 이 사례가 우리 제도의 개선을 위한 교훈이 될 수 있다고 보았다. 정치권력이 헌법재판소를 약화하기 위해 시도한 여러 입법적 공세에 대하여 헌법재판소가 내놓은 해법도 폴란드 사례에서 주목할 부분이다. 본고는 이러한 상황을 우리의 것으로 가정해 봄으로써 우리 헌법재판제도 안에서 가능한 해법들이 무엇인지를 생각해 보았다.