상징주의 형법이론 : 유기천 교수의 형법철학

양천수 법과사회이론학회 2020 법과 사회 Vol.0 No.64

Prof. Paul K. Ryu, who laid the foundation in Korean criminal law, presented several very original thoughts in his criminal law theory. This article focuses on ‘the theory of symbolic criminal law’ (symbolische Strafrechtslehre) among them. The theory of symbolic criminal law was an original theory that Professor Paul K. Ryu devoted his life to, but it was not properly illuminated in Korean academic world. This is regrettable given the academic level and performance that the theory of symbolic criminal law is reaching. Even from this point of view, the theory of symbolic criminal law provides several theoretical and practical implications. In this consciousness of the problem, this article analyzes the theory of symbolic criminal law from the standpoint of a criminal law philosophy. In particular, it examines what philosophical theory the theory of symbolic criminal law is based on, and how the theory of symbolic criminal laws developed in Prof. Paul K. Ryu’s criminal law theory, and what it contains in detail. According to the analysis of this article, the theory of symbolic criminal law embraced the philosophy and theory of Whitehead, Northrop, and Whorf. From Whitehead, the theory of symbolic criminal law accepted the theory of language as a symbol, the theory of pluralistic concepts from Northrop, and the principle of linguistic relativity from Whorf. Accordingly, the theory of symbolic criminal law emphasizes that the language constituting the criminal law norms is a symbol. The symbolic language and its target form a relative and multidimensional relationship rather than an absolute relationship. In other words, the language constituting the criminal law norms is multi-dimensional, multi-contextual in its structural, relative and instrumental dimensions. In the linguistic concept prescribed by the criminal law, its meaning is constructed in three dimensions according to which temporal, vertical and relational structures, in what legal areas, and for what legal purposes. Prof. Paul K. Ryu developed this theory of symbolic criminal law into a general theory of criminal law. The theory of symbolic criminal law is a multidimensional general theory. It covers a wide range from the images of human being to criminal law dogmatics. At the same time, the theory of symbolic criminal law integrates criminal policy and criminal dogmatics, like Franz von Liszt and Claus Roxin. Of course, at the same time, the constitutional spirit and the free society are emphasized as the limit of this teleological criminal dogmatics proposed by the theory of symbolic criminal law. This theory of symbolic criminal law also has practical implications as follows. The fact that the criminal system is never a complete system, and that constructing criminal law dogmatics should focus on teleological thinking. 한국 형법학에 초석을 놓은 유기천 교수는 자신의 형법학에서 여러 독창적인 사유를 제시하였다. 이 글은 그중에서 ‘상징주의 형법이론’에 주목한다. 상징주의 형법이론은 유기천 교수가 평생 심혈을 기울인 독창적인 이론인데도 이후 학계에서 제대로 조명되지 못하였다. 상징주의 형법이론이 도달하고 있는 학문적 수준 및 성과를 고려할 때 이는 아쉬운 부분이다. 지금 시점에서 보더라도 상징주의 형법이론은 여러 이론적・실천적 시사점을 제공하기 때문이다. 이러한 문제의식에서 이 글은 상징주의 형법이론을 형법철학의 견지에서 분석한다. 특히 상징주의 형법이론이 어떤 철학적 이론에 기초를 두고 있는지, 상징주의 형법이론이 유기천 교수의 형법학에서 어떻게 발전하였는지, 이는 구체적으로 어떤 내용을 담고 있는지 규명한다. 이 글의 분석에 따르면, 상징주의 형법이론은 화이트헤드, 노스롭, 워프의 철학과 이론을 수용하였다. 화이트헤드로부터는 상징기호로서 언어이론, 노스롭으로부터는 다원적 개념 이론, 워프로부터는 언어의 상대성 원리를 받아들였다. 이에 따라 상징주의 형법이론은 형법규범을 구성하는 언어는 상징기호라는 점을 강조한다. 상징기호인 언어와 그 지시대상은 필연적인 관계가 아닌 상대적・다차원적인 관계를 형성한다. 바꾸어 말하면, 형법규범을 구성하는 언어는 구조적・상대적・도구적인 차원에서 그 의미가 다차원적・다맥락적・입체적으로 형성된다. 형법이 규정하는 언어적 개념은 어떤 시간적・법단계적・관계적 구조에서, 어떤 법 영역에서, 어떤 법정책적 목적으로 사용되는지에 따라 의미내용이 입체적으로 생성된다. 유기천 교수는 이러한 상징주의 형법이론을 형법의 일반이론으로 발전시킨다. 상징주의 형법이론은 다차원적인 일반이론이다. 이는 인간상부터 형법 도그마틱까지 광범위한 영역을 포괄한다. 동시에 상징주의 형법이론은 리스트나 록신처럼 형사정책과 형법 도그마틱을 통합한다. 물론 이때 한계기준으로 헌법정신과 자유사회를 강조한다. 이러한 상징주의 형법이론은 다음과 같은 실천적인 의의도 지닌다. 범죄체계는 결코 완결된 체계가 아니라는 점, 형법 도그마틱을 구축할 때는 목적론적 사고를 중시해야 한다는 점이다.

『흰 옷 입은 여인』에 나타난 (법적)정체성과 라캉적 주체

김일영 ( Il Yeong Kim ) 한국근대영미소설학회 2013 근대 영미소설 Vol.20 No.1

The aim of this paper is to investigate the relationship between law and (legal) identity in The Woman in White by Wilkie Collins in terms of Lacanian Symbolic as well as Lacanian subject because the identity in this novel is a social/legal construction, that is, Lacanian symbolic construction. Lacanian subject/identity is born only when the symbolic, “the realm of the law”, represents him. Consequently, Anne and Percival who could not inherit their fathers` names legally because of their illegitimacy could not be given any social/legal/Lacanian identity, thus represented as the symbolic “ghost” of Laura in case of Anne or “blank” in case of Percival. It is the same with Laura who, after being deprived of her social/legal identity by her husband, becomes a ghost figure like Anne. In short, the identity in this novel is determined by Lacanian symbolic/society/law, which implies that Laura`s lost identity can be restored only through legal procedure as well as (legal) documents. This is the reason that “narrative structure, plot, imagery, and theme are all driven by the mechanisms of the law”, and Walter`s mission of having Laura`s identity restored can be accomplished only when he gets an admission concerning Laura`s identity from Mr. Fairlie who, as the head of the family, is able to have the lie written on Anne`s tombstone “publically erased”.

연구논문 : 법논리학 - 수학적 논리학의 법규범에의 적용가능성 -

이동희 ( Dong Hee Lee ) 단국대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.39 No.3

The aim of the study is to identify formalization of text of law by Symbolic logic and methodological fundamental. In this paper, I propose basic application of Symbolic logic direct to legal norms and normative reasoning Legal logic is one of the applied contemporary logics. In other words, it is a filed of philosophy of law analyzing law and legal reasoning by applying modern logic. Formal logic is the branch of logic concerned with inference. The meaning of formal is that this type of logic is interested exclusively in abstract relationships among propositions or concepts rather than the content of them. Therefore, formal logic focuses on analysis of propositions, statements or sentences from structures or logical forms that they embody. The logic is to set of rules or principles for making appropriate deductions from invalid ones. The ultimate objective of legal logic is explanation of logical structures in various thoughts in legal fields, such as legal thoughts itself and jurisprudence, and realization of practical legal thinking.

식민주의, 상징권력, 그리고 포스트 식민주의

채오병(Ou-Byung Chae) 한국사회이론학회 2019 사회이론 Vol.- No.56

이 글은 3 · 1운동 100년을 맞아 식민지 시기의 핵심 이슈 중 하나인 식민통치의 합법/불법 논쟁에 대한 역사사회학적 접근을 통해 포스트 식민주의의 가능성을 타진한다. 우선 이 글은 일한병합 및 식민통치의 합법성과 불법성을 둘러싼 논쟁을 간단히 소개하고 그 한계를 지적한다. 당시의 국제법에 의거할 때 일한병합과 식민통치에 불법성이 있음을 밝혀내는 작업은 대단히 중요함에도 불구하고 동시에 그것은 식민주의 비판의 입지를 협소화시키는 위험을 안고 있다. 이에 다음으로 이 글은 그 한계 및 위험을 피에르 부르디외의 공간, 장, 자본, 그리고 특히 상징권력 개념을 응용하여 글로벌 공간 및 글로벌 권력장 개념을 제안함으로써 보다 뚜렷이 드러내고 포스트 식민주의 전략에 대한 가능성을 타진한다. 20세기 초의 국제법이라는 법적논리에 대한 의존은 그 자체로 글로벌 공간의 지형을 바꿀 수 있는 잠재력을 갖지만 동시에 여전히 제국의 상징권력에 포획되어 이에 대한 근본적 비판이 불가능해지는 한계를 갖는다. 마지막으로 이 논의를 바탕으로 포스트 식민주의의 이중적 과제에 관한 짧은 논의로 글을 맺는다. Commemorating the 100th anniversary of the March First Movement, this article takes a perspective of historical sociology on the sticky issue of the legality of Japan’s colonial rule in Korea, and based on this, explores a possibility of postcoloniality. It begins with a discussion on the debate on the legality of Japan’s colonial rule and reveals an important limit of it. While this article holds that it is a very important work to disclose any illegality in the process of Japan’s annexation of Korea and its subsequent colonial rule, it also argues that such approach runs the risk of disabling more fundamental critiques on colonialism. Drawing on Bourdieusian concepts of space, field, capital, and symbolic power, and devising the concepts of global space and global field of power, this article attempts to make explicit the ambivalence as well as the limit of it. I argue that a dependence on the logic of the international law in the early 20th century, while having a potential of transforming the very topography of the global space, it nonetheless is still captured by the colonial symbolic power, which makes impossible fundamental critiques on colonial power. In conclusion, it briefly discusses a double task of postcoloniality.

환경형법에 있어서 ‘효율성’ 개념의 재구성

이소영(Lee, Soyoung) 강원대학교 비교법학연구소 2017 환경법과 정책 Vol.18 No.-

예방지향적인 형법은 다양한 영역에서, 특히 마약거래나 유전자조작, 사이버범죄 등 현대사회의 새로운 범죄유형에 있어서 점점 강화되고 팽창되는 모습을 보인다. 환경형법은 그와 같은 예방지향적인 형법의 전형을 보여준다고 할 수 있다. 효과지향적인 환경형법의 실효성은, 그러나 재고해 볼 문제이다. 환경문제에서 숨은 범죄의 지속적인 증가와 ‘잘 피해가면 된다’ 혹은 ‘재수 없으면 처벌된다’는 의식의 만연은 과연 경찰행정법의 영역까지 파고든 형법이 얼마나 효율성을 담보할 수 있을지 의심케 한다. 본고는 환경형법의 효율성을 논함에 있어 법률, 특히 형법에서 ‘효율성’이 어떤 의미를 가져야 할지를 고찰하는 데 목적을 두었다. 최소한의 투입으로 최대한의 산출을 얻어내는 경제적인 의미에서의 효율성이 그대로 형법에 적용될 때 근대형법의 기본원칙들이 와해되기 때문이다. 형법적으로 재구성되지 않은, 경제적 가치로만 주조된 효율성개념은 ‘효율적 대처를 위해 지금까지보다 더 확장된 형사법적 제재방안을 마련하자’는 식의, 처벌만을 가중시키는 악순환에 대해 항변할 충분한 근거를 갖기 어렵다. 이에 본고에서는 탈근대적 위험사회에서 형법의 변화와 확장경향을 분석하고, 그러한 위험형법의 한 형태로서 환경형법이 지향하는 기능과 효과를 검토해 보았다. 이어서 환경형법이 근대적인 형법과 차별화되는 지점들을 중심으로 환경형법의 집행상의 결함을 비판하고, ‘상징형법’으로서 환경형법이 가지는 고유한 기능을 평가하였다. 그리고 환경형법에 있어서 효율성개념이 정당성을 포괄하는 방식으로 재구성되어야 할 필요성을 역설하면서, 효율성의 내적 조율기제와 외적 조율기재를 각각 모색하였다. The reinforcement of penal clauses in environmental law has become universal trend within environmental legal policy under the condition of risk society. The tendency to protect social system rather than individual rights is neither unique nor unfamiliar within the current legal policy of acknowledging the so-called soziale Rechtsgut. Under criminal justice, which divides the object of protection into individual versus public legal interests, it is generally understood that the latter should play a limited, conditional, and supplementary role. Paradoxically, however, there has been an expansion of special criminal codes, oriented towards protecting environment itself in order to secure conditions of ‘living without anxiety about uncontrollable dangers.’ Another notable feature of environmental criminal law is its Vorfeldkriminalisierung, a concept that explains how criminal law intervenes in the earlier stages of an action, before its illegality becomes apparent, to prevent illegal results. In ordinary criminal procedure, the criminality of an act is decided upon either at the moment of infringement or when there is a clear and present danger of infringement. In contrast, the criminal procedures in these cases initiate upon mere speculations of infringement. Such features reveal the failure of securing legal efficiency in environmental criminal law, both in practical and symbolic terms. This paper starts with analyzing such tendency of reinforcing penal clauses in environmental criminal law in postmodern risk society. It then examines the features of current environmental criminal law that betrays the main principles of modern criminal justice, and criticizes the defects in efficiency of its enforcement. Finally it stresses the necessity of reconceptualizing the concept of efficiency in the sphere of environmental criminal law, suggesting both internal and external measures to insert the notion of legitimacy in the conceptualization of efficiency.

선박안전법상 벌칙 규정에 관한 비판적 검토 -한․일 관계 법령의 공시적·통시적 비교를 중심으로-

이상회,이윤철 한국해사법학회 2021 해사법연구 Vol.33 No.1

이 논문에서는 우리나라 선박안전법상 벌칙 규정의 적정성을 확인하기 위하여 한·일 양국의 관련 법령 간 공시적·통시적 비교법 연구를 수행하였다. 우리 나라의 제 해사법, 특히 선박안전법의 벌칙규정 형량이 과도하다는 것은 누차 지적되어 왔다. 이를 보다 선명하게 드러내기 위하여 본 논문에서는 국내 선박 안전법-형법 간 비교, 일본 선박안전법-형법 간 비교, 그리고 양국 법령 간 비교를 통하여 다차원적 분석을 시도할 것이며, 관계 법령의 통시적 변화를 추적하도록 하겠다. 이 논문의 주요 내용은 다음과 같다. 첫째, 한국의 선박안전법을 위시한 해사법에서는 중형주의와 상징형법적 문제가 드러나고 있다, 이 문제의 인식에 대한 이해를 증진하고 제도 개선의 발판을 마련하기 위해서는 법령 간 단순 비교가 아닌 법령에 반영된 사회상의 심층적 분석을 수반하는 비교법적 방법론의 도입이 필요하다. 둘째, 우리나라의 현행 선박안전법과 형법, 그리고 일본의 현행 선박안전법과 형법을 공시적으로 비교한 결과, 우리나라의 선박안전법 벌칙 규정은 위반의 구성요건이 불명확하며 자체적으로 정합하지 않을뿐더러 형법 규정과의 형량이 불균형하다. 일본의 경우와 비교하여도 중형주의 경향이 드러난다. 셋째, 한국과 일본의 선박안전법이 최초 제정 이후 변천해온 양상을 양국의 주요 해난사고 발생과 연관하여 통시적으로 분석한 결과, 최근의 한국 선박안 전법 벌칙 규정에서 상징형법적 경향이 뚜렷하였다. 특히 상징주의적 입법경향의 실제적 효과가 미미함 또한 확인된다. 넷째, 이상에서 확인된 문제를 해결하기 위해서는 한국 선박안전법 벌칙 규정의 전체적인 개정작업이 불가피함을 제언한다. This paper conducted the synchronic and diachronic comparative law studies between the relevant legislations in both Korea and Japan to confirm the adequacy of the penal provisions under the Korea`s Ship Safety Act. Questions have been repeatedly raised about the excessive punishment in the maritime laws, especially the Ship Safety Act. To reveal this clearly, this paper attempted a multidimensional analysis through comparison between current Ship Safety Act&Criminal law of Korea, between Ship Safety Act&Criminal law of Japan, and between those two countries. In particular, to keep track of the diachronic changes, examined the history of relevant legislations. The main content of this paper is as follows. First, the maritime law, which includes the Ship Safety Act, reveals excessive and symbolic criminal law issues. In order to promote understanding of the problem and for improvement of the system, it is necessary to introduce a comparative methodology that involves in-depth social analysis reflected in the legislation rather than simple comparison. Second, as a result of synchronic comparing between current Ship Safety Act & Criminal law of Korea and Japan, it can be perceived that the penal provisions under Korea's Ship Safety Act are not appropriate compared to the Korea`s Criminal law, and that they are clearly excessive compared to Japan's case. Third, through the diachronic analysis of the changes in the Ship Safety Act of Korea and Japan since the initial enactment in relation to the occurrence of major maritime accidents showed a clear symbolic tendency in the recent provisions of the Ship Safety Act of Korea. In particular, it is also confirmed that the actual effect of the symbolic legislative trend is insignificant. Fourth, it is suggested that the overall revision of the penalty regulations in Ship Safety Act of Korea is inevitable in order to solve the problems identified above.

인공지능 등 정보기술을 통한 법의 기술적 구현 과정의 혁신

박상철(Park, Sangchul) 한국정보법학회 2018 정보법학 Vol.22 No.2

To innovate, through information technology, the “implementation of law” such as its codification, application, and delivery to the public, we can in the first place endeavor to develop the application of natural language processing to law. A lot of difficulties should be overcome, however, for a machine to attain a technical level high enough to render an intelligent and credible judicial judgment based on the information retrieved from traditional legal documents. We thus need to advance the transformation of the legal system to a symbolic logic system, which can be called “machine-readable law” or “computational law,” by enhancing its logicality and consistency. The automated application of law, which may not fully replace a human decision unless we, based on extreme legal formalism, deny the indeterminacy of legal terms and judicial discretion, could instead enhance lawyers’ concentration on the creation of law at borderline cases. The civil law system’s tradition of legal conceptualism, which stresses the self-contained and autonomous nature of law, tends to bring a heightened chance of success of this innovation, but such merit is undermined by outdated dogmas that rather impede innovation. The academia’s existing effort to surmount the dogmas can be a starting point for this innovation. Once this preparatory work is done, valuable data can be automatically accumulated so as to efficiently train various statistic models, giving a quantum leap in the application of artificial intelligence to law. While the application of artificial intelligence is also constrained by ethical issues, it is expected to enhance the consistency and fairness of the judicial proceeding at least in the capacity of an amicus. The steps to realize this innovation can include the systematization of the application of laws, standard contracts, fact-finding, and the assessment of proofs. 정보기술을 통해 법의 축조⋅적용⋅보급 등 법의 기술적 구현과정을 혁신하기 위해서, 인공지능 중 특히 자연어처리 기술의 법에 대한 응용을 고도화하는 방안을 고려할 수 있으나, 인간 전문가의 지성에 준하는 수준으로 전통적 법률문서로부터 정보 를 추출하여 신뢰성 있는 판단을 내리는 기술 수준을 달성하기 위해서는 여전히 여러 난관들이 극복되어야 하므로, 우선은 자연어로 구성된 법체계를 기호논리 체계로 재구성하고 논리성, 일관성을 강화함으로써 “기계가 읽을 수 있는 법” 내지 “연산 가능한 법”으로 전환하는 작업에 착수할 필요가 있다. 법 적용의 자동화는 법률언어의 미확정성과 법관의 재량을 부인하는 극단적인 법형식주의에 빠지지 않는 이상 인간의 판단을 완전히 대체할 수는 없고, 오히려 법률가들이 경계적 사례에서의 법 창조 용에 역량을 집중할 수 있도록 그 과정을 효율화하며 조력할 수 있다. 법의 자기완결성과 자율성을 강조하는 대륙법계의 개념법학적 전통은 이러한 기획의 성공 가능성을 높이나, 구체계가 오히려 혁신을 저해하고 있으므로, 민법 체계의 논리적, 시간적 재편이나 요건사실론 등 구체계를 극복하기 위한 학계의 기존의 노력의 성과물들을 체계적으로 발전시킬 필요가 있다. 이러한 준비가 완료되어 가치 있는 데이터가 자동으로 축적되고 이로써 통계적 모델이 지속적으로 학습될 경우 사실인정과 증거판단에 있어 인공지능의 응용 가능성 또한 비약적으로 향상될 것으로 전망된다. 인공지능의 응용 또한 내재적 한계, 윤리적 문제가 있으나, 적어도 전문감정인과 같은 지위에서 사법의 일관성과 형평성을 향상시킬 수 있을 것으로 기대된다. 다른 법계의 혁신을 기다리기 전에 우리 법이 먼저 혁신을 시작할 필요가 있으며, 구체적으로 법령 적용, 계약 관행, 증거판단과 사실인정의 체계화를 통해 이를 구현할 필요가 있다.

법적 위험에 관한 실천이론적 접근 —법현실과 대법원 판례 분석—

안성준 한국법철학회 2021 법철학연구 Vol.24 No.3

An Approach of Practical Theory on Legal Risks — Two Analyses on Judicial Reality and a Supreme Court Precedent — 법학자 내지 법실무가의 관심 문제는 필수적으로 언어라는 통로를 통해서 표출된다. 한편 현대 사회에 고도로 분화된 체계에서 불확정성이 증가하고, 합리성을 내세운 사회적 요구도 과잉된다. 기존에 익숙했던 법도그마틱이 균열되고, 새로운 법현상이 과잉생산 된 법에 의하여 거칠게 처리되며, 사안 처리의 수준을 현저히 저하시킨다. 법의 실정화의 불완전성이 점차 증가함에 따라 법관법의 중요성이 새롭게 대두된다. 위험의 증가에 따른 법의 불명확성과 공백 위험, 법의 자의적 처리, 상세화된 법에 대한 불가피하고 합리적인 부지 등은 법언어의 규범력 저하로 나타나고, 이는 해결하기 어려운 현대 사회의 과제 중 하나이다. 이 글에서는 현대 법적 위험에 관한 문제를 사회학과 언어학에서 주목받고 있는 대표적 실천이론에 비추어 살펴본다. 우선 언어와 권력의 작동과 관련하여 부르디외는 담론이 효력을 갖기 위한 사회-정치적 조건들에 관심을 두었다. 언어의 권력은 대변인에게 위임된 권력으로 그 지배권력을 대표하고, 발화자의 사회적 지위에 따라 발언의 효력이 정해진다. 다른 사회체제와 마찬가지로 사법의 작용에 있어 상징체계에 의하여 객관적으로 합의된 세계를 형성하는 것처럼 보이고 헌법적 원리가 보장되고 있지만, 사실은 상징적 효력을 작동시키는 상징권력에 의한 지배를 은밀하게 받게 된다. 하지만 이러한 상징권력과 권위 부여는 암묵적 인정 내지 오인이 깨지는 곳에서는 더 이상 전제될 수 없다. 다음으로 브랜덤이 주장한 추론주의, 언어와 개념의 관계, 실용주의로서 표현주의, 실질적 추론과 논리의 관계, 추론적 명료화 이론, 그리고 규범적 화용론, 의무론적 점수 매기기 모델 등을 살펴본다. 브랜덤은 사회적 실천을 통하여 형성되는 명제적으로 내용이 풍부한 개념과 언어 사용의 규범화 과정을 해명하려고 시도한다. 브랜덤의 이론을 도구 삼아 법률가의 법언어를 담은 실천적 주장에 대한 논증 과정이나 그 결론의 적절성과 규범성을 사회적인 실천으로서 점수 매기기의 방식으로 귀납적으로 추론해 볼 수 있을 것이다. 그리고 실천이론의 관점에서 두 학자의 이론, 예를 들어 암묵적으로 명시화되는 주장과 논리와 실천의 관계에 관한 브랜덤의 이론과 특별한 양식이나 의식에 기하지 않고 암묵적으로 형성되는 실천적 결과에 관한 브르디외의 이론 사이에 공통점과 차이점을 발견해 본다. 마지막으로 이 학자들의 이론을 바탕으로 판례를 분석해보고, 우리 법현실을 점검해보면서 법률가의 입장에서 바람직한 법언어의 사용이 어떤 것인지에 관하여 3가지 개인적인 의견을 개진하기로 한다.

형법의 문화수용 – 결혼목적 약취·유인죄 및 독일의 강제결혼죄를 중심으로

주현경 한국비교형사법학회 2019 비교형사법연구 Vol.21 No.1

이 글에서는 각 시대 및 각 지역의 문화에 따라 형법의 내용이 다르게 규정될 수 있다면, “문화를 수용하고 있는 형법을 정당화하는 요건은 무엇인가?”라는 질문에 대한 답을 찾고자 하였다. 이를 위해 한국과 독일의 강제결혼 관련 범죄를 주된 예로 분석, 평가하였다. 한국의 결혼목적 약취·유인죄(형법 제288조)는 그동안 다른 약취·유인죄보다 감경처벌되다가 2013년 법 개정과 함께 다른 목적적 약취·유인죄와 동일하게 처벌되는 것으로 변경되었다. 이는 통시적 측면의 문화 변천과 형법의 변화를 이해하기에 적합하였다. 독일의 강제결혼죄(독일형법 제237조)는 서구유럽 문화와 중동 문화와의 대립 속에서 별개의 구성요건으로 개정되었다는 점에서 같은 시대 속의 문화대립과 관련된 형법의 모습을 보여주고 있다. 라드브루흐가 언급한 “문화과학로서의 법학”, 마이어가 언급한 “문화와 법의 순환적 기능”에서도 볼 수 있듯, 문화가 형법에 반영되어 있고 형법이 문화의 모습을 품은 다원주의적 형태를 지니고 있음을 부인할 수 없는 사실이다. 그렇다면 ‘문화를 품은 형법’은 어떻게 정당화될 수 있는가? 형법은 보편성의 측면에서 두 가지 층위로 구분해 볼 때, 첫째, 초문화적 보편성을 띤 형법규범이 있을 수 있다. 예를 들어 생명 및 신체적 법익은 어떠한 문화권 속에서도 의심의 여지 없는 상호적 규범 준수를 요구할 수 있는 내용이 된다. 보편적 차원의 형법은‘처분불가능성’(Unverfügbares) 논의와 연결되며‘가변적 법문화’라는 개념은 현대 사회에서 형법상 처분불가능한 것들을 설명해 주는 논거가 될 수 있다. 법문화는 자연법은 아니지만 여전히 실정법에 앞서 존재한다. 시간과 공간에 구속되는 이 개념은 시민들에게 규범이 내면화되어 있음을 논증함으로써 형법이 정당함을 보여줄 수 있다. 둘째, 특정문화를 반영한 다원화된 형법규범이 각각의 정당성을 부여받기 위해서는 사회 내 커뮤니케이션의 보장, 형법이 아닌 다른 규제수단을 적극적으로 사용하는 규제다원주의가 필요하다. This article intends to answer the following question: If the contents of the criminal law can be defined differently depending on the period and the specific region’s culture, “What requirements justify criminal laws that are accepted by the culture?”To this end, crimes related to forced marriage in Korea and Germany were analyzed and examined as key examples. Abduction for marriage purposes (Article 288 of the Criminal Act in Korea) had been punished more lightly than other forms of abduction in Korea until the revision of the Criminal Act in 2013, which punishes it as seriously as abduction for other purposes. This is appropriate for understanding cultural transitions and criminal law changes over the course of time. Given that Germany’s forced marriage (Section 237 of the Criminal Code in Germany) was amended as a separate requirement amid the conflict of cultures between Western Europe and the Middle East, it also represents an aspect of the criminal law related to cultural conflict in the contemporary period. As seen in G. Radbruch’s “law as a cultural science” and M. E. Mayer’s “culture and law’s cyclical function,” it is an undeniable fact that culture is reflected in criminal law, and criminal law takes on a pluralistic form that embraces various aspects of culture. In that case, how is it possible to justify a “criminal law that embraces culture”? The concept of a “variable legal culture” might serve as the basis to explain “Unverfügbares” in society. While legal culture is not natural law, it still precedes positive law. This concept, bound by time and space, may show that criminal law is legitimate by demonstrating that norms are internalized in citizens. Criminal law consists of two layers in terms of universality. Universal contents in criminal law can exist across the world, and so can regional and diversified criminal norms. Nonetheless, to ensure legitimacy for each of the diversified criminal norms, the following requirements are necessary: First, communication within society should be ensured. Second, it requires regulatory pluralism, which actively uses other means of regulation beyond criminal law. Finally, it is also necessary to regulate criminal law so that it does not end up focusing only on symbolism for integration-prevention purposes.

“제이부인”이라는 근대적 긴장

전희진(Heejin Jun),박광형(Kwang Hyung Park) 한국사회이론학회 2016 사회이론 Vol.- No.49

많은 근대성의 경험들이 보여주고 있는 바와 같이 일부일처제를 근간으로 하는 근대적 결혼 제도 역시 사회적 긴장과 경합을 통해 가족 제도 내에서 여성의 지위를 재규정하였다. 식민지 초기 활발하게 논의되었던 “제이부인”이라는 전통적이지도 근대적이지도 않은 현상은 국가 권력이 사회의 담론적 실천을 통해 지배를 실현하는 과정을 보여준다는 점에서 흥미롭다. 이 연구는 이러한 제도와 담론적 실천의 관계를 적극적으로 포착하기위해 국가에 대한 다원주의적 접근과 맑스주의적 개념화에서 벗어나 문화적 접근의 전통에서 부르디외의 “장”과 “상징 권력”등의 개념적 렌즈를 통해 식민지 초기 결혼 제도의 근대화와 여성 지위의 재규정 과정을 다룬다. 일제 총독부가 도입한 근대적결혼 제도는 남성 지식인, 신여성, 남성 지식인의 본처와 같은다양한 이들이 가족이라는 장 내에서의 위치 확보라는 상징 투쟁을 전개하는 역사적으로 특수한 담론적 환경 속에서 재현된다. 이 가운데 등장한 “제이부인” 담론은 가족 내 여성의 지위와 이혼 등의 문제를 여성들 사이의 사적인 일로 표상함으로써 국가 권력이 규제하고 개입할 수 있는 범위를 제한하는 것이었다. 새로운 결혼 제도가 도입되었으나 교육받은 신여성들은 근대적결혼 제도의 보호를 받지 못하기도 하였고 다른 여성들은 이혼을 통해 전통적 지위를 잃을 위험에 처했다. 이것은 국가의 상징 권력이 사회적 담론을 통해 구성되고 있었기 때문이었다. 그것은 여성에 대한 규율의 의지였으며 미시적 관계의 도덕적 규율에 그치지 않고 민족주의와 같은 거시적 정치 담론을 근본적으로 젠더화된 담론으로 만들고 있었다. The Women Question was among the central issues of colonial modernity as Partha Chatterjee adequately puts it. Like other experiences of modern transformations, modern reforms of familial relation such as marriage were characterized by tensions and contentions. By examining contemporary novels, magazine and newspaper articles, and newspapers written on issues of “second wife” (and unstably wedded women), this study delves into the complex relationship between women’s status in family and social and governmental discourses and practices of patriarchy in the early modern period, through the theoretical lens of Pierre Bourdieu’s “field” and “symbolic power”. Modern reforms certainly created an enlarging pool of educated women. Discourses of modern way of life such as romantic love, marriage, chastity, divorce, abolition of concubine and so on were enthusiastically circulated among burgeoning modern intellectuals. For them, sexual union must be between equal individuals. With the introduction of public registration of birth, marriage, divorce, and death, colonial subjects were recast as modern individuals officially borne with rights and obligations. This, however, also brought yet more complexity to familial life, especially for women. Based on gender, the ideal life that the modern discourses prescribed too often tinted with quite different tones. The practice that men often took two (traditional and modern) wives was exonerated as something circumstantially inevitable. Many educated women had difficult time to find a suitable spouse and often ended up becoming a “second wife”, a modern version of traditional concubine. At the same time, uneducated wives were often endangered to lose their marital status which had been mostly secure in traditional practices. Public discourse of “second wife” limited the scope of public intervention by making the issue private because it was a matter of one group of women competing with another. This feature of “second wife” discourse shows disciplinary will over women at a micro-level, that was eventually extended to macro-level discourses such as nationalism as Chatterjee argues.