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          한국과 중국의 미성년자·정신장애 범죄자 형사책임능력 판단 및 정신질환 범죄자 처우 법정책*

          김한균 ( Kim Han-kyun ) 한국비교형사법학회 2016 비교형사법연구 Vol.18 No.4

          한국과 중국 형법은 공통적으로 만 14세 미만자에 대해 연령을 기준으로 형사책임능력을 배제한다. 한국형법은 형사책임무능력자를 형사미성년자라 하고, 중국형법은 아동이라 한다. 다만 중국 형법은 만 14세 이상 만 16세미만의 미성년자를 구별하여 특정 중범죄 외에는 경하게 처벌하거나 형을 감경하는 규정을 두고 있다. 한국형법은 심신장애자에 대하여 심신상실과 심신 미약으로 구분하여 형사책임무능력과 한정능력만을 구분하고, 형사미성년자에 대해서 형사책임무능력자로 일률 규정한데 비해, 중국형법은 연령기준에 따라 형사책임무능력과 한정능력을 구분 규정한다. 또한 한국형법은 심신장애자에 대하여 각각 심신상실과 심신미약으로 구분하여 형사책임무능력(제10조 제1항)과 한정책임능력(제10조 제2항)을 인정하고, 신체장애자(농아자)에 대해서도 한정책임능력(제11조)을 인정하며, 형사미성년자에 대해서는 형사책임무능력자로 일률 규정(제9조)한데 비해, 중국형법은 각각 심신장애 및 신체장애와 미성년자에 대해 형사책임무능력과 한정능력을 구분 규정한다. 중국 형법에서는 한정책임능력을 두 가지 유형으로 이해한다. 그 하나는 한정책임능력 정신장애자이고, 다른 하나는 기타 한정책임능력자다. 즉 만14세 이상 만 16세 미만의 미성년자와 농아자 또는 맹인이 그것이다. 책임능력이 연령적 요인 또는 생리기능의 불완전으로 인하여 감경되었으므로 관대한 형벌을 적용한다는 것이다. 그리고 정신병은 연령, 생리기능의 결함과 마찬가지로 생물학적 결함이므로 행위자에게 전적으로 책임을 돌릴 수 없다. 그러므로 정신병의 요소로 책임능력이 감경된 행위자에게도 관대한 형벌이 적용되어야 한다. 2008년 치료감호법은 치료감호수용의 최고 기간을 15년으로 규정하였다. 중국 형사소송법에 따른 강제치료의 경우는 치료의 필요성이 없어 종료판정이 될 때까지 실행된다. 한국 치료감호법상 치료감호는 재범위험성과 치료필요성이 요건이다. 반면 중국 형사소송법상 강제치료는 범죄행위의 공공안전 또는 신체의 안전에 대한 중대한 침해와 사회적 위험성이 요건이다. 즉 치료 감호처분은 장래의 위험성과 치료가능성이 요건인 반면, 강제치료처분은 과거 범죄의 침해결과와 장래의 위험성이 요건이다. 한국에서는 청소년의 범죄, 특히 성폭력범죄를 비롯한 강력범죄가 증가하고 그 정도가 심각하여 형사미성년자 연령기준을 낮추는 형법개정이 논의되고 있다. 중국에서도 형사책임 시작연령을 낮추어야 한다는 논의가 현안이다. 형사책임 연령기준의 법정은 아동·청소년의 교육수준과 신체적 정신적발달수준의 변화에 따라 변할 수 있는 사회적 합의의 대상이다. 형사책임 연령기준을 하향조정하는 형법개정이 뜻하는 바는 일정 연령의 소년에 대하여 기존 소년사법체계의 지원과 배려를 배제하고 형사처벌한다는 것이다. 이러한 사회적 결단을 위해서는 실제 14세 미만의 아동·청소년 범죄의 증가율과 흉포화에 대한 객관적 통계자료가 검증되어야 한다. 그리고 저연령 아동·청소년에 대한 보호처분, 소년교정과 비행예방 체계의 개선보완책을 종합적으로 검토하여 형법과 소년법과 행형법, 보호관찰법의 개정이 논의되어야 한다. 중국 형법의 경우 14세 미만 아동은 형사책임무능력자로, 16세 미만 미성년자는 한정책임능력자로 구분함으로써 형사책임 연령기준 고려에 있어서 형벌의 목적과 연소자의 교화개선을 함께 고려하는 합리적 태도를 취하고 있는 것으로 보인다. 이러한 취지를 반영하여 형사책임무능력 연령기준을 하향조정하더라도, 연령구간에 따라 형사책임무능력자와 특정 중범죄외에는 한정책임능력자로 구분하는 입법방식을 검토해 볼 수 있을 것이다. This essay studies on the matters of criminal responsibility both in Korean and Chinese criminal laws, especially law and policies on criminal minors and offender with mental disorder. According to the article 9 of Korean Criminal Act, the act of a person under fourteen years of age shall not be punished. Article 10 says that the act of a person who, because of mental disorder, is unable to make discriminations or to control one`s will, shall not be punished. For the conduct of a person who, because of mental disorder, is deficient in the abilities mentioned in the preceding paragraph, the punishment shall be mitigated. Punishment shall be mitigated for the act of deaf-mutes, according to article 11. Under the Korean Medical Treatment and Custody Act, person subject to medical treatment and custody means a person who requires medical treatment at a medical treatment and detention center and is likely to recommit crime: A mentally handicapped person who is not punishable under Article 10 (1) of the Criminal Act or subject to a reduced sentence under Article 10 (2) of the Criminal Act, and has committed an offense entailing imprisonment without prison labor or heavier punishment; A person who has a habit of, or is addicted to drinking, taking, inhaling, smoking, or injecting narcotics, psychotropic drugs, marijuana, alcohol or other substances which are likely to be abused or harmful, and has committed an offense entailing imprisonment without prison labor or heavier punishment; A person who has a psychosexual disorder showing a propensity for sexual activity, such as pedophillia and sexual sadism, and has committed a sexually violent crime entailing imprisonment without prison labor or heavier punishment. As to medical treatment and custody, Article 16 of the Act says any person sentenced to medical treatment and custody shall be committed to a medical treatment and detention facility and actions shall be taken for the medical treatment of such person.) The period for which a person under medical treatment and custody shall be committed to a medical treatment and detention facility shall not exceed the following applicable periods: Persons falling under Article 2 (1) 1 and 3: 15 years;. Persons falling under Article 2 (1) 2: Two years. If a person under medical treatment and custody after being sentenced to medical treatment and custody for committing a homicide defined in subparagraph 3-2 of Article 2 of the Act on the Probation, Electronic Monitoring, etc. of Specific Criminal Offenders is deemed likely to repeat such crime and require continuous medical treatment, the court may, upon the prosecutor`s request based on the application filed by the head of the medical treatment and detention facility, decide to extend the period referred to in the subparagraphs of paragraph (2) by up to two years for an extension on up to three occasions. Chinese Criminal Act has provisions of both criminal irresponsibility and limited-responsibility both for minors and offender with mental disorder. As for medical treatment and custody for mental disordered offender, Chinese Criminal Procedure Law does not define any period for treatment and custody. While Korean Act sees risk of reoffending and necessity of treatment as conditions of treatment and custody order, those conditions under the Chinese Act are harm to public and personal safety, and risk of social safety. One of the lessons from the comparative study on Korean and Chinese law and policies on criminal responsibility is that the age standard of criminal minor may be lowered, but the criminal responsibilities of minor should be differentiated by age groups.

        • KCI등재

          기업 관련 부패범죄에서의 기업 법인에 대한 형사법적 대응

          이동희 ( Lee Dong-hee ) 한국비교형사법학회 2018 비교형사법연구 Vol.20 No.3

          한국의 현행 형법은 기업 관련 부패범죄에 대해 원칙적으로 자연인인 대표이사나 기업내부자 등을 범죄 주체로 삼아 형벌이나 보안처분을 가하는 법체계를 취하고 있다. 다만, 특별법 영역에서는 이른바 양벌규정을 두어 종업원 등의 헹위자인 자연인 이외에 법인에게 관리 소홀에 대한 형사책임을 묻어 벌금형을 가하고 있기도 하다. 재산형인 벌금형이 부과되고, 사형이나 자유형의 부과는 상정하고 있지 않다. 기업이 실질적인 범죄 주체가 되어 저지르는 범죄에 대하여 기업 소속의 자연인에 대한 처벌만으로 충분한 것인지 의문이 제기되고 있다. 판례는 법인의 범죄능력을 부정하는 입장을 견지하고 있다. 학설은 기업 법인에 대한 형사처벌의 필요성 등을 고려하여 해석론적으로 이를 긍정하거나 입법론적 관점에서 법인의 범죄능력을 긍정하자는 견해가 제시되고 있다. 법인에 대한 처벌의 필요성의 논거로는 자연인만의 처벌로는 형사처벌이 불충분하다는 점, 현행 양벌규정으로는 재범방지를 위한 범죄억지효과에 있어 한계를 드러내고 있다는 점, 외국입법례에 비추어 법인에 대해서도 다양한 형사제재가 가능하다는 점, 행정적 제재를 병행하는 방법을 통해 재범방지나 형사처벌에 상응한 효과를 기대할 수 있다는 점 등을 꼽을 수 있다. 특히 기업 법인에 대한 형사제재의 다양화 방안으로는 기업 보호관찰제도의 도입이나 공익기부금 출연명령, 원상회복, 사회봉사명령 등의 형사제재 방안이 제시되고 있고, 행정적 제재의 성격을 내포한 법인해산, 영업정지, 시정명령 등도 비교입법례로서 소개되고 있기도 하다. 본고는 이상의 인식에 기초하여 한국에 있어서 기업관련 부패범죄에서의 기업 법인에 대한 형사법적 대응 체계를 비교법적 관점에서 소개하는 데에 일차적 목적을 두고 있다. 이러한 목적을 바탕으로 서론 이하에서는 우선 한국에 있어서 기업과 관련된 부패범죄는 어떠한 유형이 발생하고 있고, 그 실태는 어떠한지 기업관련 부패범의 유형과 현황을 파악해본 후 법인의 형사처벌과 관련하여 이론적으로 해결되어야 할 핵심논제로서 기업 법인은 범죄의 주체가 될 수 있는지, 즉 법인의 범죄능력 유무에 관한 이론적 논의에 대해 학설과 판례를 중심으로 살펴보도록 한다. 그리고 한국의 현행법상의 법인에 대한 형사처벌 규정인 양벌규정의 의의와 그 한계점 등을 검토해보고, 끝으로 결론에 갈음하여 입법론적 관점에서 법인에 대한 실효적인 형사법적 대응방안으로서 형사제재의 다양화를 비롯하여 기업 내부통제의 활성화로서 준법지원인제도의 개선점, 공익신고자 보호제도와 전문수사기관의 운영, 적정양형의 실현방안 등 여러 개선책을 제시하고 있다. The current criminal law in Korea adopts a legal system that punishes crimes against corporate crimes based on the assumption that a natural person such as a CEO or an insider of a corporation is a crime subject. However, in the special law area, there is a so-called “Joint Penal Provisions”, in which a corporation is imposes penalties on criminal responsibility for negligence in management. The property type fines are imposed, but no death penalty or imprisonment is imposed for the corporation. It is doubtful whether the punishment of natural persons belonging to corporations is enough for crimes committed by corporations. The court's case maintains a position to deny the corporation's criminal ability. However, many scholars argue for the necessity of criminal punishment for corporate corporations. As a way to introduce a new system, there are suggestions such as introduction of Corporate Probation, Public Benefit Contribution Order, Restitution, and Community Service Order. The purpose of this paper is to introduce the criminal punishment of corporate corruption crimes against corporations in Korea from a comparative perspective based on the above recognition. Based on this purpose, we first identify the types and status of corruption crimes in Korea related to corporations. And review the theories and precedents as to whether a corporation can be the subject of a crime. In addition, I examine the limitations of Joint Penal Provisions, which are criminal penalties for corporations under the present law of Korea. Finally, as effective criminal punishment for corporations, there are suggested such as diversification of criminal punishment, activation of internal control of the corporation, improvement of compliance support system, protection system of public complainant, operation of professional investigative agency, realization of proper sentence.

        • KCI등재

          국제형사재판소의 피해자 참여권과 피고인 권리의 갈등과 균형에 대한 연구

          권순민 한국비교형사법학회 2018 비교형사법연구 Vol.19 No.4

          Victim‘s participation offers individual criminal victims an meaningful opportunity to play an important role in the criminal procedures. The Rome Statute of ICC grants victim participation in the criminal process by discretion of Chamber. Victims may play an important role in all stages of the proceedings. Victim's participation in ICC is ruled by Article 68(3). According to this Article, the personal interests of the victims are affected, the Court shall permit their views and concerns to be presented and considered at stages of the proceedings determined to be appropriate by the Court. Article 68(3) also only restricts victim's participation as it is prejudicial to or inconsistent with the rights of the accused and a fair and impartial trial. This could be the limitation of victim's participation in the procedure. However these provisions in the Rome Statute are somewhat vague, and Chamber admits victim's participation broadly. Giving participatory rights to victims widely will necessarily conflict with the accused's right to a fair and expeditious trial. The addition of multiple victims or even a single victim in a criminal trial may create an imbalance between them. The Rome Statute and Rules may have internal contradictions of the rights between victims and defendants. Excessive participation of victim at the ICC may conflict with the rights of the accused. The ICC should consider reconciling the conflict between rights of victims and defendants, as our criminal justice system is. 국제형사재판소의 로마조약은 2002년 7월부터 대량학살, 전쟁범죄 그리고인간성에 반하는 범죄들에 대해 시행되어졌다. 국제형사재판소는 국제적으로관심을 받는 중대한 범죄를 저지른 사람들에 대해 관할권을 갖는 영구적인기관일 뿐만 아니라, 재판 전 절차 및 재판절차 과정 동안 형사절차상 피해자 참여를 위해 말 그대로 완벽하게 새로운 시스템으로 국제 형사 사법 현장에 변화를 가져왔다. 피해자 참여를 형사절차에서 배제하였던 이전의 국제형사재판소들과 달리 피해자 참여를 확대하고 회복적 사법을 우선시 하였기때문이다. 이러한 획기적인 피해자 참여 규정은 2002년부터 시행되고 있는로마조약에 규정되어 있다. 다만 피해자 참여에 대한 권리와 조건 그리고 그한계를 규정하고 있는 로마조약은 모호한 부분이 많아서 결국은 재판부의구체적인 사안에서의 결정이 중요한 역할을 할 수밖에 없다. 그런데 국제형사재판소 재판부는 구체적 사건에서 피해자의 참여적 권리를 확대하는 결정들을 해왔고 그 결과 피해자들은 소송주체와 유사한 절차 참여권을 인정받고 있다. 이에 대한 비판적 혹은 반성적 견해가 제기되고 있는 것도 사실이다. 바로 과도한 피해자 참여 규정으로 인해 피고인의 방어권이나 공정한 재판 받을 권리가 침해될 수 있다는 것이고, 그 외에도 절차의 지연이나 검사의 공소유지에 방해가 된다는 부정적인 견해도 존재한다. 여기에서 특히 우리가 주목해야 할 부분은 피해자의 형사재판의 활발한 참여가 피고인의 방어권을 중대하게 제한하고 결과적으로 공정한 재판 받을 권리를 침해할 수있다는 점이다. 이러한 논의들은 피해자 참가를 내용으로 하는 형사소송법률개정을 준비해 온 우리 형사사법체계에서도 반드시 고려되어야 할 사항이다.

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          대테러 형사 수사권 운영메커니즘 개선에 관한 연구

          류광산,이옌샤 한국비교형사법학회 2015 비교형사법연구 Vol.17 No.4

          테러범죄에 대한 단속력을 높이려면 대테러형사수사권의 운영메카니즘을 개선해야 한다; 전문적인 대테러수사기구를 구축, 건전히 하고, 대테러전문팀의 구축을 강화해야 한다; 인적인 강제조치를 강화하여, 물적인 동결, 몰수절차를 규범화하며, 프라이버시 기술수사조치를 확대하여, 대테러 형사수사권의 운영방식을 조정한다. 대테러 수사권 운영중의 증거제도를 규범화하고, 권리위축과 공권확장의 평형원칙을 지켜야 하며, 대테러사법인력과 증인에 대한 보호를 강화하고, 대테러 정보의 수집, 통합과 증거 전환을 강화하며, 수사조치에 적용하는 증거표준을 적당하게 낮추어야 한다; 대테러형사수사권의 운영메카니즘을 개선하려면 검찰감독을 강화해야 한다. 實證數據表明, "大數據時代"的影響下, 政治、 經濟、 生活、 信息等社會各方面日趨全球化, 恐怖主義犯罪亦呈現全球化的趨勢。 其較普通刑事犯罪而言, 具有更嚴重的社會危害性、 更强的組織性和隱蔽性。 爲增强對恐怖主義犯罪的打擊力度, 維護社會秩序, 刑事訴訟程序必須進壹步完善。 2013年初生效的新刑事訴訟法已然針對恐怖主義犯罪作出了許多針對性的規定, 對恐怖主義犯罪的管轄、 對恐怖主義犯罪嫌疑人適用刑事强制措施、 對涉及恐怖主義犯罪案件訴訟參與人、 對恐怖主義犯罪案件偵査過程中的技術偵査和沒收財産等特殊程序、 對恐怖主義犯罪國際司法協助等作了規定。 作爲刑事訴訟程序的關鍵和開啓的偵査程序在反恐刑事訴訟中尤爲關鍵。 恐怖活動隨時可能發生幷造成極大危害, 故恐怖主義犯罪案件偵査的時效性極强; 因爲恐怖組織和恐怖分子千方百計地逃避打擊, 不擇手段地使用暴力, 對抗偵査審判工作, 所以, 具有强烈地偵査與反偵査的嚴重對抗性; 由于其破壞活動隱蔽, 因而對其偵査工作亦主要使用秘密偵査和技術偵査手段; 鑒于恐怖主義犯罪的長期性, 對其防治亦難以壹蹴而就。 故而, 恐怖主義犯罪案件偵査體現出時效性、 對抗性、 隱蔽性、 長期性的特點。 打擊、 偵破恐怖主義犯罪工作面臨更大的難度, 這決定了在懲治恐怖主義犯罪的鬪爭中可以突破常規, 設置、 完善壹些特殊的刑事程序法規定, 完善反恐刑事偵査權的運行機制首當其沖。

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          사이버 사기범죄 형사책임의 평가곤경과 형법상의 조절 -100개 무작위 선출사건을 접근시각으로-

          천자린,왕쉐청 한국비교형사법학회 2018 비교형사법연구 Vol.19 No.4

          전통적인 사기 범죄의 형사책임은 “액수+(승격형) 경위”를 평가 기준으로 하며 그 중, 액수를 중심 기준으로 하고 경위는 액수에 종속된다. 인터넷 사기를 두고 말하면, 사기 횟수, 피해자 연인원 등과 심지어 인터넷을 이용하여 사기 정보를 발송한 수단과 행위가 모두 인터넷 사기 형사책임의 평가요인으로 된다. 이런 변화는 현행 형사 입법과 형사 사법의 중시를 받지 못하므로 사기 범죄의 형사책임 평가 체계에 뚜렷한 한계성과 정체성을 나타낸다. “액수”를 중심으로 한 현재 평가 체계를 개변하려면 반드시 “인적 기준+물적 기준”의 형식으로 책임형 요소에 대해 필요한 용량을 확대하고 그중 일부 요소를 액수와 동등한 평가 지위에 놓는 동시에 일반적인 예방형을 중시하며 입법 중 고려 비중을 중가하여 형사 처벌의 불확정성을 보완하고 인터넷 사기 범죄 태세를 억제해야 한다. 傳統詐騙犯罪的刑事責任評价標准爲“數額+(升格刑)情節”,其中以數額爲中心標准,情節依附于數額。對于網絡詐騙而言,詐騙次數、被害人人次等等,甚至利用網絡發送詐騙信息的手段行爲,均屬于網絡詐騙刑事責任的評价要素。這些變化,現行刑事立法和刑事司法均未予以重視,使得詐騙犯罪刑事責任評价體系表現出明顯的局限性和滯后性。爲改變當前以“數額”爲中心的評价體系,鬚以“人次標准+物次標准”的形式對責任刑要素進行必要的擴容,幷將其中部分要素置于和數額同等的評价地位,同時,重視一般預防刑,增加其在立法中的考量比重,以彌補刑事懲罰的不確定性,?制網絡詐騙的犯罪態勢。

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          비교형사법연구 20년간의 논의와 성과 : 형법총론 분야

          김혜정 한국비교형사법학회 2020 비교형사법연구 Vol.22 No.1

          'Korean Journal of Comparative Criminal Law', which shows its status as a research field showing the results of the researchers' valuable efforts, has grown to become an adult journal in the field of criminal law. To commemorate this, it is quite meaningful to look at "20 years of discussion and achievement of Korean Journal of Comparative Criminal Law". The number of articles published in the first issue of 1999 to Vo.21 No.3 of 2019 is 1,002. A total of 192 articles were published in the 'Korean Journal of Comparative Criminal Law' as the subjects in the general field of criminal law. 'Korean Journal of Comparative Criminal Law' is a journal that has the characteristics of "comparative study of criminal law". Comparative study was conducted in 137(about 71.4%) out of 192 papers. 연구자들의 소중한 노력의 결과를 선보이는 연구의 장으로서의 위상을 보여주고 있는 '비교형사법연구'가 창간 20주년을 맞이하여 형사법분야에서 명실상부한 '성인'학술지로 성장하였다. 이를 기념하여 "비교형사법연구 20년간의 논의와 성과"를 살펴보는 것은 상당히 의미 있는 일이다. 1999년 창간호부터 2019년 제21권 제3호까지 게재된 논문의 수는 1,002편이다. '비교형사법연구'에 게재된 전체 논문 중에서 형법총론분야의 주제로 쓰인 논문은 총 192편이다. 2000년대 초반에는 형법총론을 주제로 한 논문의 비율이 높았으나, 2000년대 중후반부터 2010년대 초반에는 감소하는 추세임을 알 수 있다. '비교형사법연구'는 "형사법학의 비교연구"라는 특성을 담은 학술지이다. 총론분야 논문 총 192편 중 137편(약 71.4%)에서 비교법적 연구가 이루어 진 것으로 나타났다. 전체 총론분야 논문 중 구성요건론에 대한 논문이 24%로 가장 많은 비중을 차지하고 있고, 다음으로 형벌론 23.4%, 위법성론 13.6%의 순으로 높은 비율을 보여주고 있다. 그 중에 단일주제로 가장 많은 논문편수를 보여주는 주제는 "사형"에 관한 논문이다. "사형"이라는 주제의 다수 논문에서 사형폐지에 대한 주장이 많다. 그럼에도 아직까지 일반 국민들 사이에서 사형제도 찬반에 대한 논쟁이 끊임없이 이어지고 있고, 대법원과 헌법재판소에서 사형은 헌법에 위배되지 않는다고 판단하고 있는 것을 볼 때, 앞으로도 "사형"을 주제로 한 논문은 계속 이어질 것으로 생각된다. 그 밖에 구성요건, 위법성, 책임, 미수, 공범분야에서 다양한 견해들이 논문을 통해 제시되고 있다.

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          비교형사법연구 20년간의 논의와 성과: 형법각론 분야

          황태정 한국비교형사법학회 2020 비교형사법연구 Vol.22 No.1

          This study looked over the papers on individual crime of criminal law published in the Korean Journal of Comparative Criminal Law(KJCCL) over the past 20 years. In the meantime, various studies have been conducted on socially important types of crime, and it can be evaluated that there has been a great achievement in Korean criminal law. However, I think 'comparative legal perspective', which can be called the identity of the journal specializing in comparative criminal law, was somewhat lacking. This study seeks to make some suggestions to solve this problem. First, academic conferences should be organized around the ‘Comparative Law,' which is the core identity of the Korean Association of Comparative Criminal Law(KACCL). In order to have the practicality that matches the name, the concept of ‘comparative law' should be clearly revealed from the planning stage of the academic conference. Through in-depth research on foreign criminal law and comparative research with foreign criminal law, it will be possible to achieve academic achievement different from other criminal law-related academic societies. Second, papers published in KJCCL should also be composed under the theme of ‘comparative law'. To this end, the editorial board needs to recruit papers on comparative law under a long-term and systematic plan. In addition, it would be a good idea to make an organization such as the ‘Comparative Law Board'(tentative name) composed of researchers who are fluent in major languages within the society. If the board were able to systematically introduce foreign legislation on current issues, it would not only provide reliable information to other researchers, but also contribute to improve the status of KJCCL specializing in comparative law. I wish the KACCL and KJCCL will continue to develop on the basis of the brilliant achievements of the past 20 years. 이 연구는 지난 20년간 비교형사법연구에 게재된 형법각론 분야 논문을 다양한 각도에서 살펴보았다. 20년간 형법각칙상 개별주제에 대한 연구는 물론 다양한 특별법상 주제에 대한 연구가 다양하게 이루어졌고, 사회적으로 중요하고 법적 규명의 필요성이 높은 주제나 사안에 대해서는 여러 명의 필자에 의한 심도 깊은 논의가 펼쳐졌던 것으로 평가된다. 다만, 비교법학 전문 학술지의 이름에 걸맞지 않게 게재된 논문들의 비교법적 색채가 부족하고, 학술회의의 기획이나 학술지의 구성에 있어서도 비교법적 논의의 장이 체계화되어 있지 않았다는 점은 아쉬운 점으로 생각된다. 이러한 문제점의 개선을 위해 다음의 몇 가지를 제언하고자 한다. 첫째, ‘비교법'을 중심으로 학술회의를 기획해야 한다. 학회 출범 당시 네이밍의 내력이야 어찌 되었든 이제 ‘비교'는 우리 학회의 핵심적 정체성이다. 옷을 입었으면 그에 걸맞는 실질을 갖추어야 하듯, 학술회의 구성에 있어 기본적으로 ‘비교법' 컨셉이 선명하게 드러나도록 해야 한다. 춘계와 하계는 공동학술회의로 진행되는 만큼 운신의 폭이 크지 않겠지만, 추계와 동계 학술회의만큼은 대주제부터 비교법을 전면에 내세운 기획을 할 필요가 있다. 둘째, ‘비교법'을 중심으로 한 학술지 구성이 필요하다. 비교형사법연구의 특집은 당연히 비교법 연구여야 할 것이고(예컨대 정당화사유의 비교법적 검토), 그 기획은 학회가 맡아 개별 연구자가 할 수 없는 체계적 연구성과로 남겨야 한다. 또 학회 차원에서 가칭 ‘비교법연구위원회'와 같은 기구를 만들고 여기에 주요 언어별로 연구위원을 위촉하여 현안 발생시 해당 분야에 대한 외국 입법례를 체계적으로 소개하는 등의 특집을 마련할 수 있다면 더없이 좋을 것이다. 다른 연구자들에게 신뢰성 있는 자료를 제공할 수 있음은 물론, 비교법 전문 학술지로서의 위상 또한 높일 수 있는 계기가 될 것이다. 셋째, 한중학술회의의 세부적 기획이 필요하다. 올해로 총 17회째 개최된 한중학술회의 연구성과를 분석한 결과, 1회성 기획에서 비롯된 일관성 없고 반복되는 연구주제, 외국발표용으로 작성된 포괄적‧망라적인 연구내용 등 몇몇 부분에 개선이 필요할 것으로 판단되었다. 이를 해소하기 위해서는 학술회의 기획 단계부터 양국 관심사안인 대주제의 범위를 최대한 좁히고, 동일국 발표주제 사이에 중복이 발생하지 않도록 조치하며, 가급적 양국에 동일한 제목으로 발표를 의뢰하면 좋을 것이다. 논의될 내용에 대한 예측가능성 확보와 함께 깊이 있는 토론의 가능성을 높일 수 있을 것으로 생각한다.

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          독일 형사소송법상 DNA 검사 - 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률과의 비교 -

          허황 한국비교형사법학회 2020 비교형사법연구 Vol.22 No.1

          Beim Aufsatz als einer rechtsvergleichenden Studie handelt es sich hauptsächlich um die DNA-Analyse im deutschen Strafprozessgesetz. Deutschland hat auch schon früh viel Interesse an Ermittlungsmethode mit DNA-Analyse-Technologien gehabt und hat sich unermüdlich bemüht, eine rechtliche Grundlage dafür zu schaffen. In Deutschland sind die strafrechtlichen Vorschriften für die DNA-Analyse im Strafprozessgesetz enthalten und wurden nicht auf einmal eingeführt, sondern sequenziell. Deutschland betrachtet DNA-Untersuchungen grundsätzlich als eine Art von Ermittlungsmaßnahme, und im Gegensatz zu anderen körperlichen Untersuchungen gibt es spezielle Vorschriften für molekulargenetische Untersuchungen, die getrennt von den Probenvorschriften auf dem Prüfstand sind, weil DNA-Untersuchungen eine tiefgreifende Verletzung der Grundrechte darstellen würden. Darüber hinaus werden Vorschriften für die Reihenuntersuchung und die Verwerfbarkeit von Informationen über Beinahetreffer im Rahmen der DNA-Reihenuntersuchung festgelegt. Im Vergleich zum koreanischen DNA-Gesetz gibt es auch Ähnlichkeiten mit den deutschen DNA-Gesetzen, aber es gibt mehr Unterschiede. Aus der Sicht des deutschen Gesetzes scheint das koreanische DNA-Gesetz übermäßig darauf ausgerichtet zu sein, die Datenbank der DNA-Informationen aufzubauen. Dies führt einerseits zu einer übermäßigen Verletzung des individuellen Rechts auf die informationelle Selbstbestimmung und andererseits zu einer Einschätzung, dass die molekulargenetische Technologien in bestimmten Bereichen nicht aktiv genutzt werden. Insbesondere mangelt es dem koreanischen Gesetz an Berücksichtigung der DNA-Untersuchung für das laufende Strafverfahren, da das geltende DNA-Gesetz den nicht inhaftierten Beschuldigten und seine Familie von der molekulargenetischen Untersuchung ausnimmt und die Eilbefugnis der Staatsanwaltschaft und Ermittlungspersonen nicht anerkennt. 본 논문은 비교법연구로서 독일 형사소송법상 DNA 검사를 그 주된 내용으로 한다. 독일도 DNA 분석기술을 활용한 범죄수사에 일찍부터 많은 관심을 가져왔고 이를 뒷받침하기 위한 법적 토대를 구축하기 위해 부단히 노력하였다. 독일의 경우 DNA 분석에 관한 형사법적 규정들은 형사소송법에 담겨져 있고, 한꺼번에 신설된 것이 아니라 순차적으로 도입되었다. 독일은 DNA 검사를 기본적으로 범죄수사의 한 유형으로 보고 있으며 기타의 신체검사와는 달리 DNA 검사가 가지는 기본권 침해의 중대성으로 인해 검사대상의 채취규정과는 별도의 분자유전자 검사를 위한 규정을 두고 있다. 나아가 DNA 집단검사와 집단검사에서 부분일치자 정보를 활용하기 위한 규정도 마련해놓고 있다. 한국의 디엔에이법과 비교해 볼 때 독일 DNA법은 유사점들도 있지만, 차이점들이 더 많이 발견된다. 독일법의 관점에서 살펴보면 한국 디엔에이법은 과도하게 디엔에이신원확인정보의 데이터베이스구축으로 치중되었다고 보인다. 이는 한편으로 개인의 정보적 자기결정권에 대한 과도한 침해로 이어지고, 다른 한편 일정 영역에서는 오히려 범죄수사기법에 분자유전자 기술을 적극적으로 활용하고 있지 않다는 평가로 이어질 수 있다. 특히 현행 디엔에이법은 구속되지 않은 피의자와 일정 범위에서의 피의자의 친족을 감식대상에서 제외하고 있고 영장주의에 대한 예외로서 긴급권을 인정하고 있지 않다는 점에서 현재 진행 중인 형사절차를 위한 DNA 검사에 대한 고려가 부족하다.

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          형사보상에 있어서 구상권 도입의 필요성

          김정환 ( Kim Jong-hwan ), 서치원 ( Seo Chee-won ) 한국비교형사법학회 2019 비교형사법연구 Vol.21 No.3

          형사보상제도는 국가배상제도와 다르게 구상권이 존재하지 않는다. 이에따라 형사보상을 받고 국가배상청구를 하지 않으면 형사사법기관 공무원의 귀책이 있는 경우에도 구상권을 행사할 수 없다는 문제가 제기된다. 이러한 문제의 해결책으로 형사보상제도에 구상권을 도입하는 것을 고려할 수 있다. 실제로 국회에서 형사보상제도의 구상권 도입과 관련하여 여러 차례 논의가 있었으나, 입법으로 연결되지는 않았다. 하지만 이제는 형사보상제도의 구상권도입에 대해서 다시 고민해야 하는 시점에 이르렀다고 판단된다. 2007년 불과 22억 원에 불과했던 형사보상금 지급은 2009년 처음 100억 원을 넘은 이래로 최근에는 1년에 5,000건, 300억원 이상이 집행되고 있다. 이는 국회에서 논의가 이루어지던 2010년 이전과 비교하였을 때 형사보상제도가 크게 확대된 것을 의미한다. 형사보상제도가 이렇게 확대됨에 따라 국가배상제도와 달리 형사보상제도에 구상권을 두지않은 불균형이 초래할 수 있는 문제는 앞으로 더욱 심화될 수 있다. 이러한 불균형 문제를 해결하기 위한 해결 방법은 형사보상에 구상권을 도입하는 것이라고 할 수 있다. 형사사법기관의 구금이나 재판이 불법행위를 구성하는 경우의 형사보상에는 국가배상의 성격이 내재하며, 이러한 경우 귀책이 있는 공무원이 궁극적으로 책임을 지는 것이 과실책임의 원칙과 형평의 원칙이라는 구상권의 본질에 비추어 보았을 때도 타당하다. 나아가 해외의 제도를 살펴보더라도 프랑스와 대만과 같이 형사보상제도에서 구상권을 인정하는 경우를 찾아볼 수 있었다. 국가배상과 마찬가지로 형사보상에도 구상권이 도입될 경우 얻을 수 있는 긍정적인 효과는 다음과 같다. 첫째로, 형사사법기관이 구금에 대하여 보다 많은 주의를 기울이도록 하는 유인을 제공하고, 이에 따라 잘못된 구금으로 인한 억울한 피해자를 줄이고 불구속 수사의 원칙을 강화하는데 기여 할 수 있다. 둘째로, 형사사법기관의 구금에 대한 통제를 강화하여 형사보상의 대상이 되는 사건의 발생을 줄이고, 형사사법기관의 공무원에게 귀책이 있는 경우 구상권을 행사하여 형사보상제도의 재정적 부담을 완화할 수 있다. 셋째로, 형사보상이 이루어지고 국가배상청구가 이루어지지 않은 경우에도 공무원의 고의 또는 중대한 과실이 있다면 구상을 할 수 있게 하여 사회정의를 실현할 수 있다. Unlike state compensation act, criminal compensation act does not ensure right of indemnity. Consequently, state cannot be guaranteed the right of indemnity if one fails to make a state compensation claim even when he/she receives criminal compensation. Such institutional shortcoming not only has the problem of having unequal standard between crimination compensation act and state compensation act regarding their right of indemnity, but also could lead to indiscriminate and imprudent custody resulting in unjust consequences and extra tax money spending on associated compensation. Therefore, there is a need to adopt right of indemnity in criminal compensation act especially considering criminal compensation's similar standard to that of state compensation standard in case of a crime committed and reflecting from principle of liability with fault. Moreover, countries like France and Taiwan have rights of indemnity for criminal compensation. Thus, unlike the state compensation act, there is little reason to not allow rights of indemnity in criminal compensation act As with state compensation, the advantages of adopting rights of indemnity under criminal compensation act are as follows. First, it induces criminal justice agencies to pay more attention when enacting custody, thereby reducing unjust victims of wrongful custody and strengthening principle of non-restraint. Second, it could reduce the number of custody-related compensations that could reduce tax money spending. Third, social justice could be better achieved by not requiring state compensation act in making claim for indemnity when a civil servant has made gross negligence or intentional wrong doing. Third, even when criminal compensation is made and state compensation is not claimed, state can exercise rights of indemnity if there is a deliberate or grave error by a civil servant, thereby achieving social justice.

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          법인의 형사책임에 관한 프랑스 법제와 이론

          유주성 한국비교형사법학회 2019 비교형사법연구 Vol.20 No.4

          En France, une nouvelle loi a été promulguée le 1er mars 1994 qui a introduit la reponsaiblité pénale des personnes morales, remplaçant l'ancien code pénal adopté en 1810, qui constitue l'événement le plus important de la réforme du droit pénal. Depuis la révolution industrielle, la guerre mondiale, la création de l'Union européenne, le développement des technologies de télécommunication et la mondialisation, le besoin de réglementation pénale des collectives s'est accru et la responsabilité pénale des personnes morales a été pleinement introduite par des décisions législatives. Les discussions approfondies n'ayant pas été précédées de la légalisation, la possibilité de conflit avec les principes fondamentaux du droit pénal a constamment été évoquée à l'issue du processus législatif. Tout en adhérant au concept traditionnel de la nature desincarnée des personnes morales, il est nécessaire de réduire l'écart avec la théorie penale existantes au moyen de la théorie de l'identification et de la notion pragmatique d'imputablité. En principe, il est possible que toutes les sociétés soient passibles de la responsabilité pénale et généralisent les crimes visés, de sorte que la responsabilité pénale d'une société à l'égard de tous les crimes de droit pénal soit possible. En outre, les différentes sanctions sont prévues pour les personnes morales, telles que la dissolution d'une société, l'interdiction d'activités professionnelles et sociales, la fermeture de bureaux, l'interdiction de passer des marchés publics, l'interdiction de lever des fonds, la réparation punitive et l'amende. Aujourd'hui, alors que les affaires pénales liées aux personnes morales deviennent sérieuses, la nécessité de sanctions pénales pour les colletivités est très claire. Néanmoins, il existe de nombreuses critiques selon lesquelles le système juridique coréen actuel, qui régit la responsabilité pénale des sociétés de manière arbitraire et sélective par le biais de réglementations administratives et qui impose uniquement le même montant d'amende aux sociétés et aux personnes physiques, n'est pas très efficace. Par conséquent, le système juridique français, qui fonctionne activement avec l'introduction de la responsabilité pénale des perosnnes morales, mérite d'être considéré comme une base de données juridiques comparatives pour l'amélioration de notre système juridique à l'avenir. 프랑스에서 1810년에 제정된 구형법전을 대체하여 1994년 3월 1일에 신형법전을 제정하면서 법인의 형사책임을 새롭게 도입하였는데, 이는 형법개혁 중에서도 가장 획기적인 사건으로 손꼽힌다. 산업혁명, 세계대전, 유럽연합의 생성, 통신기술의 발달, 세계화 등을 거치면서 법인 대한 형사규제의 필요성이 커져왔고, 입법적 결단을 통해 법인 형사책임이 전격적으로 도입된 것이다. 법제화에 앞서 심도 깊은 이론적 논의가 선행되지 못한 만큼, 법제화 이후에도 형법 기본원칙과의 충돌가능성 문제 등이 꾸준히 제기되었고, 이를 해결하기 위해 학계와 실무에서 논의가 지속되어 왔다. 이 과정에서 법인의 실체성을 인정하지 않는 전통적인 개념을 고수하면서도, ‘동일시론'을 통해 기존 형법 및 이론체계와의 간극을 최소화하고, ‘실용주의적 비난가능성' 개념 창설을 통해 법인 형사책임 해석에 새로운 방향을 제시하였다. 나아가 원칙적으로 모든 법인이 형사책임 적용대상이 되도록 하고, 대상범죄를 일반화하여 형법상 모든 범죄에 대하여 법인의 형사책임을 묻도록 했을 뿐만 아니라, 법인의 해산, 직업활동 및 사회활동 금지, 영업소 폐쇄, 공계약 배재, 기업자금공모금지, 징벌배상형, 벌금 등 법인 대상 적용할 수 있는 다양한 형벌을 두어 그 실효성을 확보하고 있다. 오늘날 법인과 관련된 범죄문제가 심각해지는 만큼 이에 대한 실효성 있는 대책으로서 법인에 대한 형사처벌의 필요성은 너무나 분명하다. 그럼에도 불구하고 법인의 형사책임을 행정법률 내 양벌규정을 통해 임의적․선별적으로 규정하고 법인과 자연인 행위자에게 동일한 금액의 벌금형을 부과토록 하는 현행 우리의 법제는 그 실효성이 낮다는 비판이 많다. 따라서 법인의 형사책임을 전면 도입하여 활발하게 운영 중인 프랑스의 모습은 향후 우리의 법제도의 개선을 도모하기 위한 비교법적 자료로 눈여겨 볼만한 가치가 있다.

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