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          ‘법의 제국'과 법의 지배

          안준홍 한국법철학회 2016 법철학연구 Vol.19 No.1

          This study aims to evaluate Ronald Dworkin's legal theory in light of the rule of law with the objective of grasping a sound conception of the ideal. Many scholars and lawyers in Korea understand the rule of law as one that requires not only the formal conditions of law such as clarity and predictability but also the substantive elements that demand that the law be just. However, these substantive conceptions of the rule of law may result in fierce confrontations about the contents of the ideal or cynicism about the ideal itself by permitting or arousing all kinds of conflicting political or moral claims in the name of the rule of law. Further, those conceptions cause difficulties in understanding the relations between the rule of law and other fundamental constitutional ideals such as democracy and liberalism. Accordingly, there is a need to regard the formal conceptions of the rule of law as an essential part of the ideal. In Law's Empire, Dworkin suggested his ideal model of the rule of law. There, the law is portrayed as being not limited to historical records such as legislations, precedents, or customary laws; rather, the law is portrayed as the product of interpretation of such historical records. In Law's Empire, the ideal of integrity requires that the government treat its citizens with one voice and the law be morally coherent to the best extent possible. Judges in that empire should judge cases according to a theory of constructive interpretation which best fits in with the past political decisions of the community and construes those decisions as morally just as possible. Judges should also respect institutional constraints such as legislative supremacy and strict doctrines of precedent. Law's Empire has problems in that it is very onerous even for judges to carry out the tasks imposed on them and the potential conflict between constructive interpretation and institutional constraints may shake the integrity of its conception of law titled “law as integrity”. In addition, it disturbs the formal elements of the rule of law by incorporating moral and political principles into the law. There is also a danger of resulting in ‘all things considered-judgements' and ‘the rule of judges' instead of the rule of law. The methodologies of interpretation recommended by it are teleological and totally systematic ones, which may undermine the objectivity and stability of law. These problems of Law's Empire are inherent in the substantive conceptions of the rule of law which are very popular in these days. In order to realize the ideal of the rule of law, the formal elements or conceptions of the rule of law need to be understood and embraced as the essential and common contents of the ideal. 이 연구는 로널드 드워킨(Ronald Dworkin)의 법이론이 ‘법의 지배' 이념을 구현하는 데 적합한지를 검토하여 그 이론을 평가하고, 아울러 이를 통하여 법의 지배의 바람직한 내용을 모색하고자 한다. 한국의 실무계와 학계는 ‘법의 지배'를 법의 명확성 및 예측가능성 등의 형식적인 요청뿐 아니라 내용적 정당성까지 요구하는 실질적인 이념으로 파악하는 경우가 많다. 하지만 이러한 실질적 법치주의는 법의 지배 이념에 서로 대립하는 여러 주장들을 담게 함으로써 그 이념의 내용을 둘러싼 격한 대결이나 그 이념 자체에 대한 냉소를 초래할 위험이 있고, 민주주의나 자유주의 등 헌정의 기본을 이루는 다른 이념들과 법치주의의 관계를 규명하기 어렵게 만든다. 그래서 형식적 법치주의를 법의 지배의 본연의 의미로 파악할 필요가 제기된다. 드워킨은 『법의 제국(Law's Empire)』에서 자신이 생각하는 이상적인 법치국가의 모습을 제시하였다. ‘법의 제국'에서 법은 법률이나 판례 또는 관습법처럼 역사적 사실로 확인될 수 있는 자료에 그치는 것이 아니라 그것들을 해석한 결과이다. 거기서는 국가가 모든 시민을 하나의 목소리로 일관되게 대하여야 한다고 하는 통합성(integrity)이 독자적인 정치이념으로 추구되며, 법은 가능한 최고도로 도덕적 정합성을 지녀야 한다. ‘법의 제국'에서 법관은 그 공동체의 정치적 결정들에 부합하면서 그것들을 최선의 정합적인 정치도덕원리들로 구성하는 해석이론에 따라 재판을 해야 하지만, 입법부 존중, 선례구속, 개별 분야 존중과 같은 제도적 제약도 존중해야 한다. 하지만 이런 ‘법의 제국'은 법관들이라도 실천하기 어려운 과중한 과제를 부여하며, 구성적 해석방법과 제도적 제약 사이의 긴장 때문에 이론적 통합성이 떨어질 수 있다. 또한 정치도덕 원리들을 법으로 인정함으로써 법치의 형식적 요소들이 타격을 받게 되고, 법이 아니라 ‘모든 것을 고려한 판단'이 지배하게 되어 ‘법의 지배'라 하기 곤란하게 되며, 오늘날의 다원적인 사회에서는 ‘법의 지배'가 아니라 ‘법관의 지배'로 귀결될 우려가 있다. 법학방법론에서 ‘법의 제국'은 목적론적 해석과 총체적인 체계적 해석을 지지하는데, 이는 법해석의 객관적 타당성과 법적 안정성을 해칠 위험이 있으며 한국의 판례에서도 경계하는 바이다. 드워킨이 제시한 ‘법의 제국'에 담긴 이런 여러 문제점들은 실질적 법치관 일반의 문제라고 할 수 있다. 오늘날 실질적 법치주의가 광범위한 지지를 받고 있다 하더라도, 법의 지배 이념을 구현하기 위해서는 그 이념의 공통되고 본래적인 내용으로서 형식적 법치주의를 존중할 필요가 있다.

        • KCI등재

          한국에서의 법학방법론의 문제점 - 법발견과 법형성: 확장해석과 유추, 축소해석과 목적론적 축소 간의 관계를 중심으로 -

          김영환 한국법철학회 2015 법철학연구 Vol.18 No.2

          1. 법률에 관한 “적용론(Anwendungslehre)”으로서의 법학방법론은 자신의 처리방식을 통제하기 위한 방법적인 지침을 마련해 주기 위해 다음과 같은 문제를 제기한다. 즉 구체적인 법률해석과 그의 기준이 된 가치척도가 적합한 것인가, 그것을 넘어서서 법률을 해석하고 흠결을 보충할 때 과연 어떤 일이 벌어지는지, 요컨대 언제 그리고 어떤 조건하에 그러한 해석과 법흠결보충의 기준이 된 가치척도가 올바른 것이지를 묻게 된다. 법학방법론이 이렇듯 법적용에 대한 일정한 절차적 지침을 요구하기 때문에 법실무가 기본적으로 법학방법론에 의해 이끌어져야 한다는 것은 자명하다. 2. 법학방법론의 기본구도에 따르면, 법획득은 다음과 같은 두 가지 방식, 즉 법발견(Rechtsfindung)과 법형성(Rechtsfortbildung)에 의해 이루어지고 이 둘은 “법문의 가능한 의미”라는 기준에 의해 서로 구별된다. 즉 법발견은 해당 법 문제에 대한 해결책이 법문의 가능한 의미 안에서 찾아질 수 있는 반면(secundum oder intra legem), 해당사례에 대한 기준을 법문의 가능한 의미 안에서 발견할 수 없는 경우, 즉 법흠결이 있는 경우 이러한 흠결을 유추나 목적론적 축소 등에 의해 보충하는 것이 법형성이다(praeter legem). 비록 불확정적이기는 하지만, 법문의 가능한 의미는 법발견과 법형성을 구별하는 기준이다. 3. 필자는 지난 해 말 이론과 실무에서의 법학 방법론을 검토할 수 있는 기회를 가질 수 있었고 그 결과 한국의 법학방법론이 다음과 같은 문제가 있다는 점을 발견했다. 1) 법발견과 법형성의 혼동: 우선 학계에서는 판례평석의 일환으로 개별법학 영역별로 상이한 해석방법론이 전개되었을 뿐 이것은 법학일반의 차원에서 이론적으로 체계화되지는 못했다. 그 결과 아직도 법학계에서는 무엇이 법발견이고 무엇이 법형성인지 서로 혼돈되어 있으며 어떤 법획득 과정이 관건이 되었는자가 명백히 밝혀져 있지 않은 실정이다. 사실상 학설은 판결의 추론과정 혹은 실질적인 논증구조보다는 개별적인 판결에서의 문구와 판결의 결과를 중심으로 판례의 법획득과정을 이론적으로 분류할 뿐인 것 같으며 이런 문제점은 실무에서의 법획득방법에서도 변함이 없어 법학계와 마찬가지로 법실무도 법학방법론의 전반적인 체계를 따르지도 않을 뿐더러 법발견과 법형성을 면밀히 구별하고 있지도 않다. 2) 법발견인 해석과 관련해서 학계에서는 해석의 목표와 관련된 논쟁이 거의 없고 그 대신 판례는 “입법취지”라는 모호한 개념을 사용한다는 것이다. 또한 실무에서는 해당 판결에서 어떤 기준이 사용되었는지가 확인되기 힘들며 또한 해석기준과 관련해서 전체적, 종합적 해석이라는 이름으로 객관적 해석기준이 과도하게 사용된다는 것이다. 더 나아가 여러 해석기준의 충돌 시 어떤 근거에서 그리고 어떤 해석기준간에 의해 결정이 이루어지는지를 분명히 밝히는 대신 문리나 역사적인 해석을 대신해서 개별적인 사안에서의 형평에 합치하는 목적론적 해석 기준만이 언급될 뿐이다. 3) 이보다 더욱 문제가 되는 것은 한국에서의 법실무는 법흠결조차 해석을 통해 해결하려고 든다는 점이다. 다시 말해 법흠결이 명백한데도 불구하고 흠결이 아니라는 것을 전제로 전체조문을 고려해서 보정해석을 시도한다는 점이다. 더 나아가 법의 해석기준뿐만 아니라 법형성과 관련해서도 법흠결조차 언급조차 않을뿐더러 법... 1. Bei der juristischen Methodenlehre, die die Reflexion des eigenen Tuns darstellt, geht es nicht nur darum zu fragen, was vor sich geht, wenn ein Gesetz interpretiert oder wenn eine Gesetzeslücke ausgefüllt wird. Vielmehr steht auch im Mittelpunkt, unter welchen Bedingungen eine Interpretation des geltenden Rechts als zutreffend beurteilt werden kann. Wenn sie hiernach dazu dienen soll, das richterliche Urteil auf seine methodische Begründetheit zu überprüfen, versteht sich von selbst, dass die juristische Entscheidungspraxis grundsätzlich durch sie begleitet wird, indem bestimmte Anforderungen an das Vorgehen der Gerichte gestellt werden, die wiederum deren Argumentationsweise und Begründungsstil mitbestimmen. 2. Nach dem Hauptschema der juristischen Methodenlehre vollziehen sich die Rechtsgewinnung auf zwei Wegen, nämlich durch die Rechtsfindung und die Rechtsfortbildung, die sich herkömmlich anhand des Kriteriums des möglichen Wortsinns voneinander unterscheiden. Danach bewegt sich die Rechtsfindung im Rahmen des möglichen Wortsinns, um den entscheidenden Maßstab durch die Auslegung des Gesetzes herauszufinden (secundum oder intra legem). Dagegen geht die Rechtsgewinnung über die Wortlautgrenze hinaus oder weicht vom Wortsinn ab, weil das Gesetz in diesem Fall keine nach ihrem möglichen Wortsinn anwendbare Regel enthält, also eine Gesetzeslücke vorliegt. Da diese durch Analogie oder teleologische Reduktion ergänzt wird, lässt sich eine solche Rechtsgewinnung als Rechtsfortbildung kennzeichnen (praeter legem). Der mögliche Wortsinn markiert also die Grenze, wonach sich die Rechtsfindung und die Rechtsfortbildung differenzieren lassen. 3. Im letzten Jahr hat der Verfassser versucht, Theorie und Praxis der juristischen Methodenlehre in Korea zusammenzufassen. Dabei stellt sich heraus, dass die jurisische Methodenlehre in Korea drei folgende Probleme aufweist. 1) Vermengung von der Rechtsfindung und rechtsfortbildung: Zunächst fällt auf der theoretischen Ebene auf, dass auch hier die juristische Methodenlehre zwar anhand der einzelnen Beispiele entwickelt, aber gar nicht zu einem systematischen Konzept theoretisch herausgebildet wird. Aus diesen Gründen wird nicht klargestellt, was die Rechtsfindung und was die Rechtsfortbildung eigentlich bedeuten. Daneben ist auch nicht deutlich, auf welches Auslegungselement die in Frage kommende Auslegung Bezug nimmt. Stattdessen orientieren sich die meisten Rechtsdogmatiker überwiegend an den in der Rechtsprechung verwendeten Wörtern oder an ihrem Ergebnis, um den Prozess der Rechtsgewinnung nachzuvollziehen. An diesem problematischen Zustand ändert sich auf der praktischen Ebene kaum etwas. Hier wird nicht am Hauptschema der juristischen Methodenlehre, vor allem an der grundsätzlichen Trennung zwischen Rechtsfindung und Rechtsfortbildung festgehalten. 2) Im Bezug auf die Rechtsfindung ist zu beobachten, dass es in Korea kaum eine Diskussion um das Auslegungsziel gibt. Dabei fällt auf, dass die Rechtsprechung häufig den Begriff „die Absicht der Gesetzgebung (立法趣旨)“ verwendet. Auf diese Weise scheint die juristische Methodenlehre in Korea der Auseinandersetzung um das Auslegungsziel auszuweichen. Darüber hinaus lässt sich in der Praxis schwer herausstellen, welches Auslegungselement ins Spiel kommt, Statt dessen ist eher zu konstatieren, dass sich die richterlichen Entscheidungen mehr auf das objektiv- teleologische Element der Auslegung beziehen. 3) Noch bedenklicher in rechtsstaatlicher Hinsicht ist zum dritten, dass die Rechtsprechung überhaupt nichts von der Lücke erwähnt und diese meistens mittels der Auslegung zu ergänzen versucht. Konkret: Auch wenn offensichtlich eine Lücke vorliegt, wollen die meisten Richter diese Tatsache nicht wahrnehmen, sondern versuchen diese unrechtmäßig durch eine berichtigende Auslegung zu ergänzen, die sich auf den ganzen Bedeutungszusammenhang oder die ratio des Gesetzes bezieht...

        • KCI등재

          낙태죄 헌법소원과 여성의 ‘목소리'[2] ―법과 낙태실천과의 관계를 중심으로―

          양현아 한국법철학회 2018 법철학연구 Vol.21 No.1

          이 글은 낙태법과 여성들의 낙태 실천 간의 간격을 중심 문제로 제기하면서, 여성들의 낙태에 대한 인식에 대한 면접조사를 통해서 여성들이 낙태에 대해 가진 추론방식(reasoning)에 대해 조명하고 있다. 형법상 낙태죄 및 모자보건법 제14조에 규정된 인공임신중절 관련 규정을 살펴본 후, 2012년에 내려진 낙태죄에 대한 헌법소원에 대한 헌법재판소의 결정을 낙태죄의 ‘보호법익론'의 측면에서 고찰하고 있다. 현재의 보호법익론에 따르면 ‘태아의 생명'은 무엇과도 견줄 수 없는 지상의 가치가 되기 때문에 가령 ‘임부의 자기결정권'과 비교할 수 있는지를 묻는다. 오히려, 여성주의에서 말해 온 여성과 태아 간의 상호연결성, 보살핌의 윤리의 관점에 섰을 때, 낙태에 대한 새로운 시야가 열릴 수 있을 것이라고 이 글은 제안한다. 본론에서는 여성들의 낙태인식 조사결과를 분석하는데, 이 글에서는 주로 낙태실천과 법과의 관계에 관한 아래와 같은 두 질문을 중심으로 하였다. “법이 낙태를 금지한다면 원치 않는 출산을 할 것인가”라는 질문과 “법이 낙태를 허용한다면 좀 더 쉽게 낙태를 할 것인가”라는 질문들이다. 전자의 질문에 대해서 84.6%의 응답자(총 34인)들이 “법으로 금지한다고 해도 원치 않는 출산을 하지 않을 것이다”라고 응답했고, 15.4%의 응답자들은 “출산을 선택하겠다”는 취지로 응답했다. 다수의 응답자들은 추상적인 생명보다는 구체적인 양육을 중심으로 출산 여부를 결정할 수밖에 없다는 논리를 전개하였다. 무엇보다 출산은 ‘개인의 선택'이며, 양육에 대해 국가가 해 주는 것이 많지 않고, 여성과 남성 간의 낙태와 출산에 대한 입장이 다른데 법정책은 남성의 입장에 서 있다는 의견 등도 제시되었다. 생명의 소중함에 바탕하여 출산을 하겠다는 의견도 있었다. 후자의 질문에 대해서도 법의 허용 또는 금지와 무관하게 자신의 필요에 의해서 낙태를 선택할 것이라는 의견이 지배적이었다. 또한, 낙태가 합법화되면 산부인과 병원을 찾는 부담과 주위에서의 평가에 대한 심리적 부담감이 완화될 것이라고 보았다. 또한, 많은 응답자들은 10대, 20대의 무분별한 성관계와 낙태에 대해 우려감을 가지고 있었고 성교육의 중요성을 강조했다. 이상과 같은 낙태 체험에 대한 여성들의 이야기는 낙태법이 한국 여성들의 성성과 낙태 체험에 깊숙이 영향을 미쳐 온 매우 ‘살아 있는 법'임을 대변하고 있다. 낙태법은 여성들의 낙태를 불법화함으로써 음지에서 낙태를 체험하게 만들었고, 개인의 문제로 ‘사사화'(私事化)시켜 왔다. 여성들은 낙태가 가져오는 신체적이고 정신적이고 사회적인 고통을 온전히 혼자서 감내해 왔다. 불법인 낙태의 사회적 낙인효과와 함께 태아에 대한 죄책감이 더해져서 침묵해야만 할 경험으로 남았고, 이 경험이 성교육 등에서 파트너 간의 윤리라든가 피임대책 등으로 선순환되지 않았다. 현재의 낙태법은 시민들의 현실과 동떨어진 영토에 머물면서 시민들을 지배하고 있는 법이라고 진단한다. 이 글에서 조명한 여성주의 가치론을 따르게 되면, 태아의 생명과 임부의 결정이 마치 대척점에 서 있는 것과 같은 이분법적 사유에서 벗어날 수 있고, 임부에게 낙태란 자녀에 대한 양육책임에 대한 예견 등 종합적인 사유를 통한 결정이라는 것을 이해 가능하게 만든다. 여성들의 입장에 서서 추론할 때, 현행의 낙태죄의 법익론은 형식적 ... This study examines the dynamics between the law of abortion and the women's voices in Korea. Since most of the abortions in Korea have been illegal due to the law's narrow scope of the permission, women could not but have been silent about their experiences on abortion. In the chapter 2, it examines the Articles of Abortion in the Criminal Code of Korea, the Articles 269 & 270 [Abortion by the Medical Personnel], and the Article 14 of Mother and Child Health Act. Particularly, this article critically reviews the Constitutional decision which was held in 2012 regarding the Abortion in the Criminal Code. The Constitutional Court in Korea ruled this article to be congruent with the Constitution. According to the Court, the ‘life of the fetus' as the legal interest(保護法益) of those clauses has more importance in its public interest, while that of ‘women's right to elf determination' has only the private and supplementary interest. In the chapter 3, it presents the result of the empirical survey that investigated women's experiences of, and perceptions about, abortion. The survey interviewed 34 women, who had or had not abortion. Doing this, it is intended to make the women's voice audible especially at the court that does not seem accommodate the women's reasoning even in the isseus of abortion. In this article, mainly two kinds of questions were dealt with: “Would you give a birth to a unwanted-child, when the law forbids the abortion?” and “Would the abortion increase, when the law permits it?” The two questions contains basically the same logics regarding the relation between the abortion law and the practice. For the former question, 84.6% of the respondents had the opinion of “No birth to the unwanted child although the law was against it” and 15.4% replied that “I would choose to give a birth to the baby.” Main rationale for these responses were found in the responsibility of child-rearing; the birth of the such child causes the child being unhappy; my own choice is important; no government would raise my child; different positions between women and men, but the law does not accept the women's. There are also opinions about the “importance of life no matter what.” For the latter question, 78.6% of respondents replied that “The abortion would not increase due to the legal permission,” whereas 24.1% thought that “The abortion would increase when it is legally allowed.” For this question, majority of the respondents expressed their opinion that they would choose abortion or giving a birth to the baby regardless of law since the issue is on her own, her life, and the family rather than the law and the state. In conclusion, suggestions for philosophical grounds of the abortion law and policies are made. The article emphasizes that the law should accommodation women's reasoning and experiences. The connection between mother-child; the importance of care in the notion of ‘life(生命)', and reproductive rights. In sum, “there is no easy abortion in the world.” Allowing abortion as the women's decision will be the first step to accommodate women's need in the system of reproductive policy in Korea.

        • KCI등재

          한국 법체계의 법원리를 표상할 수 있는 (상징적) 표제어 정립을 위한 시론(試論) ―연구범위와 연구방법 시론―

          박종목 한국법철학회 2017 법철학연구 Vol.20 No.2

          이 연구의 궁극의 목적은 튼실한 민주와 정상적인 법치의 활착이다. 그 작은 목표로 한국 법체계의 법원리 법원칙을 표상할 수 있는 상징적 표제어를 발굴 정초하려는 것이다. 한국 법문화에서 이 표제어는 현재 공백이라고 말해도 과언이 아니다. 그것은 한국 법치주의의 역사문화적 정당성이 결여되어 있다는 반증이기도 하다. 서구형 민주와 법치가 뿌리내리지 못하고, 동양형 민주와 법치 역시 시의(時宜)에 맞게 창신(創新)해 내지 못하고 있기 때문이다. 이 글은 분석대상을 한두 가지로 국한해서 세밀하게 서술하지 않는다. 한국 법체계 전체 국면의 큰 흐름을 가능한 확보하려는 취지에서 소략하게 논증하기 때문에 시론적 작업이라 명명한 것이다. 그렇다면 한국 법체계의 법원리를 추출하고 표상화하는 실질적 기준은 어떻게 설정할 것인가? 조선시대 법체계인 조선경국전(朝鮮經國典)의 정보위(正寶位), 경국대전(經國大典), 다산(茶山)의 형전(刑典), 그리고 근대의 법체계인 임정헌법, 제헌헌법, 대법원 판결례를 아주 제한적으로 분석 우리 헌정질서에 담겨진 법가치를 재확인 법원리로 표상할 수 있는 표제어를 부분적으로 입안 정초하려는 것이다. 그 큰 흐름의 하나는 여민(與民)의 법가치와 인민주권의 법원리이며, 그 둘은 여민의 법가치와 경제균평의 법원리이다. 조선경국전 정보위(正寶位)의 균방국(均邦國), 경국대전의 경제질서, 다산의 균평(均平)의 법(정치)원리, 그리고 임정헌법의 이익균등 제헌헌법의 이익균점, 지금의 경제민주에 이르기까지 한국 법체계의 법원리로서 면면히 이어지는 법원칙이며 법의 정신이다. 그러니까 여기서 주목할 점은 이러한 법원리는 근대 법체계에서 국민주권의 법원리, 그리고 활사개공(活私開公)의 법원리, 경제민주의 법원리와 큰 틀에서 상응 상통하게 된다는 사실이다. 대법원 판결례에서 추론하여 표상화 할 수 있는 법원리 역시 넓은 의미에서 활사개공(活私開公)의 법원리이며, 활문개작, 활문개창의 법(해석)원리이다. 한편 오피니언 리더와 시민사회 단체들의 정제된 담론에서 활사개공의 법원리를 다시 확인하게 된다. 이러한 가설적 법원리 입안은 한국사회의 규범현실을 진맥하고 소통을 촉진하며, 소박하게나마 한국사회의 기존의 법이론 정의론 전개를 다시 성찰하는 계기가 될 것이다. 더 나아가 한국사회의 법의 철학을 전개할 수 있는 모멘텀으로 작용할 것이다. 위와 같은 총체적 과정에서 한국 법체계의 법공동체 공론의 장에서 수긍할 수 있는 법원리 후보군이 결정되면 그 상징적 표제어를 최종적으로 입론하게 될 것이다. It is the ultimate purpose that this study settles down normal rule of law and sturdy democracy. It is the definite purpose that the study sets up a symbolic title representing the general rule of law on Korean legal system. It is no exaggeration to say that the title is absent now. The present state proves the lack of legitimacy historically and culturally. Western democracy and rule of law haven't been settled down and also oriental democracy and rule of law haven't been improved timely. The subject of analysis is not described narrowly in the article. First, I aim to discuss the whole of main stream, so I name the preliminary study as a kind of essay. How will we establish practical standard which symbolize the legal principle of Korean legal system? I am going to analyze such as: Righteous Throne(Jung-Bo- Wi: 正寶位) in the Chosun National Government Code(朝鮮經國典) of Jung-Do-jun's, the Constitution of Chosun Dynasty, Criminal Code of Dasan's, the Constitution of de facto government of Korea, first Constitution of Korea, Supreme court precedents. Thus, I will identify legal value in the constitutional law in order to establish partially the title symbolizing legal principle. The one of main stream is the legal principle of people's(인민) sovereignty and legal value of with people humanitarianism(與民). The another is the legal principle and legal value of economic equality(均平). These are the inherited legal principle and legal spirit in our legal system in such as: Righteous Throne (JungBoWi: 正寶位) and egalitarian states (GunBangKuk: 均邦國) in the Chosun National Government Code (ChosunGyeonggukjeon朝鮮經國典) of Jung-Do-jun's, the economic system of Constitution of Chosun Dynasty, Political equality principle of Dasan, the equal distribution of profit in the Constitution of de facto government of Korea and first Constitution of Korea, the economic democracy in the present Korea. We will focus on point that these principles have something in correspondingly with the modern principles such as people's(국민) sovereignty, “Hwal-Sa-Gae-Gong(活私開公: Opening common goods through improving private interests)”, economic democracy. The legal principles which are symbolized from Supreme Court precedents are as like in a broad sense: “Hwal-Sa-Gae-Gong(活私開公: enliven the private & open up the public)”, “Hwal-Mun-Gae-Jak(活文改作: Opening operations through improving literally interpretation)”, “Hwal- Mun-Gae-Chang(活文開創: Opening opreations through improving creation)”. And we can identify the “Hwal-Sa-Gae-Gong(活私開公: Opening common goods through improving private interests)” from the refined discussion within opinion leaders and NGO's. These hypothetic thinking makes us introspect the existing Justice theory and legal theory simply and promotes the opportunities for the communication with reality of norms. Futhermore, it gives momentum for developing our legal philosophy. When we decide candidates of legal principle which convince us in the public sphere of Korean legal society generally, we can establish the symbolic title finally.

        • KCI등재

          법과 정의의 사이: 데리다에게 있어서 헌법의 정당성

          김성호,마상훈 한국법철학회 2017 법철학연구 Vol.20 No.3

          The purpose of this paper is to read Derrida's legal philosophy from the perspective of constitutional theory in order to examine how Derrida's legal theories overcome dilemmas inherent in modern legal/political theories and the criticisms that the postmodernist project of deconstruction faces. Through deconstruction, Derrida questions the way modern legal and political order has been legitimized and exposes the logical contradictions and hidden violences that modern legal/political theories have. To Derrida, who separates law and justice, the legitimacy of the constitution can be done only heuristically, and a constitution can be legitimized only after the establishment of the constituted powers. Derrida argued that the process of deconstruction not only had the function of exposing the blind spots and contradictions of modern legal/political theory and constitutional project, but also is a concrete and practical alternative to newly reconstruct legal and political order. That is what he meant when he declared that “deconstruction is justice.” When viewed from this deconstructive perspective, the legitimacy of the constitution can be done through justice-seeking only, and the repetition of deconstruction and processes of reconstruction that aim to realize justice. Therefore, to Derrida, the legitimacy of the constitution was not the hypothetical and political-theological event which emerges at the moment of constitutional founding, but rather something that shall come in the future, or a promise that remains as such. In the end, Derrida's deconstruction invites critical reflections on existing legal and political orders, thereby compelling new enlightenment and civic education. Ultimately, the true meaning and value of Derrida's deconstruction is to expose the limitations of the legitimacy of a constitution and constitutional justice and provide the motivation for actions by which to overcome the legal and political orders which have become dogmatic. 본 논문의 목적은 데리다의 법철학을 헌법이론의 관점에서 재독해하여, 근대 법/정치 이론이 봉착한 딜레마와 해체론에 제기되는 비판을 데리다의 법 이론이 어떻게 극복하는지를 살피고, 동시에 그러한 시도가 입헌민주주의에 새로운 대안을 제시해 줄 수 있는지를 모색하는 데 있다. 데리다는 해체론을 통해 지금까지 정당하다고 여겨져 온 법과 정치질서의 정당성에 물음을 던지고 근대적 법/정치 이론에 내재된 논리적 모순과 은폐된 폭력성을 폭로한다. 법과 정의를 구분하는 데리다에게 헌법의 정당성이란 하나의 해석적 모델이며, 입헌권력의 성립 이후에야 이뤄지는 사후 정당화에 불과한 것이다. 데리다는 해체적 작업이 근대적 법/정치 이론과 입헌주의적 기획의 맹점과 모순을 노정하는 기능뿐만 아니라 법과 정치 질서를 새롭게 재구축하는 구체적이고 실천적인 대안임을 주장하며, “해체가 곧 정의”임을 선언한다. 이러한 해체론의 관점에서 바라볼 때 헌법의 정당성은 정의를 통해, 그리고 정의를 실현시키고자 하는 끊임없는 해체와 재구축의 과정들의 반복을 통해 도출될 수 있다. 따라서 데리다에게 헌법의 정당성은 제헌의 순간이라는 과거의 가상적인 사건과 정치신학적 개념이 아닌 미래의 시점에 도래할 대상으로, 약속으로 남아 있게 된다. 이에 기반하여 본 논문은 데리다의 해체론이 기존의 법과 정치질서를 성찰하도록 강박하며, 이를 토대로 새로운 계몽과 시민교육의 효과를 의도하고 있음을 주장한다. 결국 데리다의 해체론이 가진 진정한 의미와 가치는 헌법의 정당성과 헌법적 정의의 한계를 노정하고 교조화된 법과 정치질서를 넘어설 수 있는 실천의 동기를 제공해 준다는 데 있다.

        • KCI등재

          마이클 오크숏의 법의 지배 이론과 그 헌정구조적 함의 ―하이에크와의 비교를 포함하여―

          김비환 한국법철학회 2012 법철학연구 Vol.15 No.1

          The purpose of this paper is to analyze the theory of the rule of law of Michael Oakeshott who has been definitely considered to be the most important British (political) philosopher of the 20th century, and try to illuminate its constitutional implication, with a view to deepening the understanding of his political thought. The rule of law forms a central part of his theory of civil association which has been fully developed in his later years' masterpiece On Human Conduct(1975), and accordingly is very essential in understanding his political thought as a whole. Moreover, Oakeshott's theory of the rule of law is of great value in searching for the third way of approaching the long standing confrontation between positivist conception of law and natural law conception. It also might give valuable clues for newly understanding the relationship between constitutionalism and democracy, which has been becoming one of the most important issue in both contemporary political and legal philosophy, especially in their overlapped area. It is concluded that his concept of law can be understood as a dialectical synthesis between positivist conception of law and natural law conception, and it suggest a kind of deliberative democratic constitutionalism, together with his theory of civil association, which awaits to be more fully elaborated. 이 글의 목적은 20세기 영국을 대표하는 정치철학자 마이클 오크숏의 법의 지배 이론을 분석하고 그 헌정구조적 함의를 도출해봄으로써 오크숏의 사상에 대한 이해를 심화시키는데 있다. 법의 지배에 관한 오크숏의 이론은 일생에 걸친 오크숏의 정치적 사유가 집대성된 『인간행위론』(1975)에서 펼쳐진 시민결사(civil association) 이론의 핵심적 일부를 구성하고 있다. 그런 만큼 오크숏 정치이론의 최종적 단계를 표현하는 법의 지배 이론에 대한 고찰은 그의 정치사상 전체를 온전히 이해하는 데 반드시 필요하다. 더구나 오크숏의 법의 지배 이론은 법 개념을 둘러싼 현대의 중요한 법철학적 논쟁―법실증주의 대 자연법주의 사이의 논쟁―에 대해 제3의 독자적인 견해를 제시해주고 있어서 주목할 가치가 있다. 그뿐 아니라, 고도의 이론적 분화와 전문화 추세 속에서 각자의 길을 걷고 있는 현대의 정치철학과 법철학이 간과해왔던 접점지역―정치와 법의 지배가 만나는 지점―을 체계적으로 조명해주기 때문에, 민주주의와 헌정주의의 상호관계에 관한 논쟁에 개입해 들어갈 수 있는 이론적 발판을 제공해주기도 한다. 이와 같은 문제의식 하에 이 글에서는 오크숏의 시민결사 이론을 배경으로 그의 법의 지배 이론을 고찰해봄으로써 그의 법 개념이 갖고 있는 독특성과 그 헌정주의적 함의를 밝혀보고자 한다. 그리고 결론으로 그의 법 개념은 법실증주의와 자연법주의를 변증법적으로 통합한 제 3의 개념이라는 것과, 그 법 개념은 시민결사 이론의 심의민주주의적 성격과 결합하여 심의민주주의적 헌정주의 형태를 지향하고 있다는 것을 주장할 것이다.

        • KCI등재

          새로운 법진화론의 가능성

          양천수 한국법철학회 2012 법철학연구 Vol.15 No.2

          Ziel der vorliegenden Untersuchung ist es, ob eine neue Theorie von Rechtsevolution heutzutage überhaupt möglich sei. Zunächst macht sie eine allgemeine Einführung in die Begrifflichkeit der Rechtsevolution aus. Danach geht die vorliegende Untersuchung darauf ein, bisherigen Theorien der Rechtsevolution nachzugehen. Dabei steht vor allem das Dreistufen-Modell, das auf Max Weber zurückführt, im Vordergrund. Nach dem Modell entwickelt sich das Rechtssystem von Formalrecht über materielles Recht bis zu prozeduralem Recht. Die vorliegende Untersuchung stellt die Meinung auf, dass das Vorhandensein des formalen und materiellen Recht rechtshistorisch bestätigt werden kann, dass es jedoch fraglich ist, ob die Stufe des prozeduralen Rechts der Rechtswirklichkeit entsprechen kann. Darüber hinaus widmet sich die vorliegende Untersuchung einer neuen Theorie der Rechtsevolution, die auf dem Konzept von Gunther Teubner und Andreas Fischer-Lescano beruht. Nach diesem Modell entwickelt sich das Rechtssystem von Pandektenrecht über Sonderbereichsrecht bis zu autokonstitutionellem Regime. Der Forscher versucht zu verifizieren, dass das Modell überhaupt überzeugend ist. 이 논문은 오늘날 새로운 형태의 법진화론이 과연 가능한지를 다룬다. 먼저 법진화론에 대한 일반적 논의를 다루고, 이어서 기존에 제시된 법진화론에 관한 이론들을 검토하였다. 여기서는 특히 막스 베버로 거슬러 올라가는 삼단계 법진화론을 고찰하였다. 이에 따르면, 법체계는 형식법, 실질법, 절차주의적 법으로 진화한다. 그러나 이 논문은 형식법과 실질법은 역사적으로 검증되었지만, 절차주의적 법이 실제 법현실에서 등장하고 있는지에 관해서는 좀 더 지켜보아야 한다는 견해를 제시하였다. 이어서 토이브너와 피셔-레스카노에 기반을 둔 새로운 법진화론을 검토하였다. 이에 따르면 법체계는 판덱텐법, 전문법, 자기규범생산레짐으로 진화한다. 하지만 이 논문에서 필자는 법체계가 판덱텐법, 전문법으로 발전하고 있는 것은 현실적으로 검증할 수 있지만, 자기규범생산레짐이 법체계의 새로운 모습으로 정착하고 있는지는 좀 더 지켜보아야 한다고 주장하였다.

        • KCI등재

          전통법에서 법원리주의 인정가능성 검토 ―情·理·法을 중심으로―

          손경찬 한국법철학회 2019 법철학연구 Vol.22 No.1

          There have been a few previous studies on Jung·Li·Beop(情·理·法), which are important concepts in the Oriental legal system and law. However, there has been no analysis of the practical application of Jung·Li·Beop(情·理·法) using civil case lawsuit documents from the Joseon Dynasty. This study aims to clarify the relationships between Jung(情)[human sentiment]·Li(理)[reason] and Beop(法)[law] based on a court case in the Joseon Dynasty and to examine whether Western legal principles can be recognized in traditional law such as Jung·Li·Beop(情·理·法). In Korean traditional law, the relationship between Jung(情)·Li(理) and Beop(法) can be summarized with the following proposition. ‘Beop(法) can be handled by Li(理) and Li (理) is from Jung (情). What else would the judge say other than this?(法以理折 理由情出 爲官守者 於復此乎 更有何說是乙喩)' Jung·Li·Beop in China and Jung·Li·Beop in Joseon had quite similar argument structures, but Jung·Li·Beop in Joseon had different characteristics from Chinese law in lawsuits related to tombs. In the Joseon Dynasty, the Jung·Li was used to compensate for the defects of Beop. In other words, there were contradictions and conflicts between the ‘law' in ≪Gyeongguk Daejeon(經國大典)≫ and ≪Sok Daejeon (續大典)≫ regarding tombs. Therefore, the judge used the principle of ‘can't see while sitting or standing(坐立具不現)', which corresponds to Jung·Li ‘情·理,' in tomb lawsuits. The famous law philosopher Ronald Dworkin argued for the theory of legal principles to view the legal system as a system of definite legal rules and legal principles. Dworkin's theory of legal principles and the argumentative structure of Jung·Li·Beop are quite similar. However, the answer is ‘it not necessarily', if someone asked whether theory of legal principles that is discussed in Western philosophy can be recognized in Oriental traditional law. This is because the legal system of the East and West are different. The meaning of ‘Beop (法)' and ‘law' are different, and ‘Jung·Li (情·理)' and ‘Morality', ‘Equity', ‘Principle' are comparable but not identical in terms of concept. 동양의 법제와 법사상에서 중요한 개념인 情·理·法에 대한 선행연구들이 적지 않았다. 하지만 조선시대 민사판결인 결송입안(決訟立案)을 활용하여 情·理·法의 실제 적용례를 분석한 바는 없었다. 본고에서는 조선시대 재판사례를 근거로 들어 情·理·法의 관계를 규명하려 하였다. 그리고 전통법에서도 서양의 법원리주의를 인정할 수 있는지 검토해 보았다. 한국 전통법에서 情·理·法의 관계는 다음 명제로 정리할 수 있다. ‘法이라는 것은 理로부터 다스려지는 것이고, 理는 情에서 나오는 것이다. 재판관은 이것 이외 무슨 다른 말을 하겠는가?(法以理折 理由情出 爲官守者 於復此乎 更有何說是乙喩)' 중국의 情·理·法과 조선의 情·理·法은 상당히 유사한 논증구조를 가지고 있었지만, 조선의 情·理·法은 분묘에 관한 소송(山訟)에서 중국법과 다른 특징을 가지고 있었다. 조선시대 분묘소송은 情·理를 원용하여 法의 흠결을 보충하였다. ≪經國大典≫ 및 ≪續大典≫의 분묘에 관한 ‘法'조문은 서로 모순·충돌하고 있었다. 그래서 재판관은 분묘소송에서 ‘情·理'에 해당하는 ‘앉아서도 서서도 안 보임(坐立具不現)'의 원리를 원용하여 재판하였다. 유명한 법철학자 로날드 드워킨(Ronald Dworkin)은 법원리주의를 주창하였는데, 그는 법체계를 확정적인 법규범(legal rules)과 법원리규범(Principle)으로 구성된 체계라는 주장을 하였다. 드워킨의 법원리주의와 情·理·法의 논증구조는 상당히 유사하다. 그렇지만 동양의 전통법에서 서양의 법철학에서 논의하는 법원리주의를 인정할 수 있는가라는 질문을 한다면, 이에 대해 ‘반드시 그렇게 볼 수는 없다'고 답할 수밖에 없다. 동양법과 서양법의 법문화가 다르기 때문이다. 또한 ‘法'이라는 글자와 ‘Law'의 의미가 다르며, ‘情·理'와 ‘Morality', ‘Equity', ‘Principle' 등의 용어는 대비해 볼 수 있는 용어이지만, 이들이 개념필수적으로 동일한 용어는 아니기 때문이다.

        • KCI등재

          법학방법론의 이론적 체계와 실천적 의의―소위 GS 칼텍스 사건을 중심으로―

          김영환 한국법철학회 2014 법철학연구 Vol.17 No.3

          In der vorliegenden Arbeit geht es zunächst darum, das Hauptschema der Rechtsgewinnung detailliert darzustellen. Und aufgrund dieser Überlegung wird dann ein Fall anhand der zwei Entscheidungen―einer des höchsten koreanischen Gerichts und anderer des koreanischen Verfassungsgerichts―analysiert. 1. Der mögliche Wortsinn markiert die Grenze, woran sich Rechtsfindung und Rechtsfortbildung voneinander unterscheidet. Das heißt, jene vollzieht sich innerhalb dieser Grenze, wohingegen diese die Gesetzeslücke, die darüber hinausgeht, entweder mittlels der Analogie oder der teleologischen Reduktion ergänzt. Wie erwähnt, kennzeichnet der Begriff der Gesetzeslücke die Grenze der Rechtsfortbildung. Und er zeichnet sich in doppelter Hinsicht aus. Zum einen weist er auf eine Unvollständigkeit hin. Daher kann man von “Lücke” eines Gesetzes nur dann sprechen, wenn dieses für einen bestimmten Bereich eine einigermaßen vollständige Regelung anstrebt. Ob eine Lücke vorliget, ist zum zweiten zu beurteilen vom Standpunkt der Gesetzes selbst, nämlich der ihm zugrund liegenden Regelungsabsicht, der mit ihr verfolgten Zwecke und des gesetzgeberischen “Plans”. Eine Gesetzeskücke ist also “eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes”. 2. Handelt es sich um eine offene Gesetzeslücke, so geschieht ihre Ausfüllung zumeist im Wege der Analogie. Unter einer Analogie versteht man die Übertragung der für einen Tatbestand (A) oder für mehrere, untereinander ähnliche Tatbestände im Gesetz gegebenen Regel auf einen vom Gesetz nicht gereglten, ihm ähnlichen Tatbestand (B). Die Übertragung gründet sich darauf, daß infolge ihrer Ähnlichkeit in den für die gesetzliche Bewertung maßgebenden Hinsichten beide Tatbestände gleich zu bewerten sind, also auf die Forderung der Gerechtigkeit, Gleiches gleich zu behandeln. Und eine verdecke Lücke bezeichnet einen solchen Fall, daß eine gesetzliche Regel gemäß der immanenten Teleologie des Gesetzes einer Einschränkung bedarf. Die Ausfüllung einer solchen Lücke geschieht durch die Hinzufügung der sinngemäß geforderten Einschränkung. Weil hiermit die im Gesetz enthaltene, nach ihrem insoweit eindeutigen Wortsinn zu weit gefaßte Regel auf den ihr nach dem Sinnzusammenhang des Gesetzes zukommenden Anwendungsbereich zurückgeführt wird, spricht man von einer teleologischen Reduktion. Sollten diese beiden nicht hinreichen, die gesuchte Entscheidung zu finden, dann wird empfohlen, sich auf allgemeine Grundsätze des Rechts wie das Wesen der Schuld und den übergesetzlichen Notstand usw. zu rekurrieren. Zu diesen gehören unter anderen der Geist der Rechtsordnung, bzw. die Natur der Sache. 3. Als ein Beispiel wird hier der sog. GS Caltex-Fall angeführt, wo es um die Besteuerung geht, die im vorzeitigen Gestz keine hinreichende Grundlage findet. Während das höchste koreanische Gericht diese steuerliche Entscheindung dennoch für legitim hält, sieht das koreanische Verfassungsgericht hierin einen Verstoß gegen das Verfassungsrecht, denn sich eine solche Rechtsgewinnung nur aufgund der Auslegung bewerkstelligen läßt, die anstelle einer gesetzgeberischen Lösung tritt. Das heißt, von der strengen Gesetzesbindung ausgehend verbietet das koreanische Verfassungsgericht grundsätzlich die richterliche Rechtsfortbildung. Zwar ist der Entscheidung des Verfassungsgerichts insofern zuzustimmen, als für das Richterrecht eine besondere Rechtfertigung erfoderlich ist, zumal es sich um eine Ausfüllung der Gesetzeslücke handelt. Aber seiner Ansicht ist nicht beizupflichten, weil die richterliche Rechtsfortbildung im Sinne der Lückenausfüllung zur Zeit überall anerkannt ist. Dennoch scheint auch die Entscheidung des höchsten koreanischen Gerichts problematisch zu sein, denn die Besteuerung ohne die gesetzliche Grundlage dann nicht zu rechtfertigen ist, wenn sie unzugunsten der Betroffen geht. ‘Die Besteurung nur aufgrund der gesetzlichen Grundalge' als ein Rech... 법학방법론의 두 기둥은 “법발견(Rechtsfindung)”과 “법형성(Rechtsfortbildung)”이다, “법발견”이란 “법문언의 가능한 의미”안에 서 법률로부터 해당되는 사안에 대한 법을 찾아내는 것인 반면, 법형성이란 규율되어야 할 사안에 대한 적합한 법규정이 존재하지 않는 “법의 흠결”을 “법문언의 가능한 의미”를 넘어서서 보충하는 것이다. “법의 흠결”이란 “계획에 반하는 법률의 불완전성(planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes)”을 말한다. “흠결”이라는 말은 우선 불완전성을 지시하므로 법률이 특정한 영역에 대해 어느 정도 완전한 규율을 추구할 때 법률의 “흠결”이라고 말한다. 더 나아가 흠결개념은 그 두 번째 요소로서 “계획 위반성”을 내포한다. 명시적인 흠결이 관건이 된다면, 그것의 보충은 대부분 유추의 방식을 통해 이루어지는데, 유추는 법률의 특정구성요건 A나 혹은 다수의 비슷한 구성요건들에 주어진 규칙을 법률에 의해 규율되지 않았지만 그것에 비슷한 구성요건 B에로 이전하는 것을 말한다. 목적론적 축소가 전제하는 법흠결은 은폐된 흠결인데, 왜냐하면 목적론적 축소는 법률의 목적에 비추어 볼 때 지나치게 넓게 파악된 법문의 범위를 그 목적에 맞게 축소하는 것이다. 법흠결은 유추와 목적론적 축소 이외에 법원리에 의해서도 보충된다. 이러한 법학방법론의 전반적인 구도에 근거해서 소위 GS 칼텍스의 조세감면법에 의한 법인세 부과사건이 다루어진다. 여기서 대법원은 부칙 제23조가 전면개정으로 삭제되었지만 “특별한 사정”으로 인해 아직까지 그 효력을 유지하기 때문에 그러한 과세처분은 정당하다고 판시한 반면, 헌법재판소는 실효된 규정을 대법원과 같이 아직까지 효력이 있다고 해석하는 한 부칙 제23조는 국회의 입법권을 침해하고 조세법률주의에 위반하여 위헌이라고 결정하였다(한정위헌). 이 논문은 다음과 같은 제3의 방식을 제안한다. 즉 한편으로는 헌법재판소의 주장과 달리, 법흠결의 보충인 법형성은 입법의 영역에 속하는 것이 아니라는 점이다. 그러나 다른 한편 법흠결의 보충이 법원에 속하기는 하지만 법형성에 의해 이루어지는 법관법은 항상 그 정당성이 의문시되므로 법형성이 올바로 이루어진 경우에만 정당화될 수 있다는 것이다. 요컨대 법흠결 보충에 의해 이루어진 과세부과처분은 조세법률주의라는 법치국가의 원칙에 반하기 때문에 정당화될 수 없다는 것이다.

        • KCI등재

          법실증주의와 그 재판이론

          최봉철 한국법철학회 2011 법철학연구 Vol.14 No.3

          This paper explores two fundamental issues about legal positivism: how we should understand legal positivism and what are positivistic theories of adjudication, if there are. Some positivists think that legal positivism is a theory on the nature of law or concept of law. However, this view is wrong because the positivistic theory of the nature of law is an example in which the basic tenet of legal positivism makes its assertion. The basic tenet has made its arguments in several fields of law. They are nature of law, legal research and adjudication. I identify the basic tenet as the proposition to the effect that the main problems of the spheres of law in question can and should be answered autonomously from any moral and evaluative judgments. Thus, in the field of legal research, legal positivism maintains that it is possible and valuable to describe the nature of law without moral or evaluative judgments, and in the field of adjudication, it asserts that judges can and should decide cases according to law without recourse to any moral or evaluative judgments. The positivistic theories of adjudication can be classified as formalistic theory and Hartian theory derived from English utilitarian tradition. Formalists obstruct the spaces of judges' choices by making the existing law to be the system of conceptual pyramids or by being faithful to conventions like linguistic conventions or those common to judges. I call the former adjudicative theory of conceptual formalism, and the latter that of conventionalistic formalism. Hartian positivistic theory of adjudication is also conventionalistic, but it recognizes that hard cases cannot be decided without any moral and evaluative judgments. In the end, this paper comments on the comparison of controversies between natural law theories and positivistic theories of adjudication. Surely it is important to understand the historical needs and tasks of the specific society in question and the political theories of institutional competence and behavior, but if one's choice must be persuasive, it should not forget the significance of philosophical justification. 이 논문은 법실증주의를 어떻게 이해해야 할 것인가 그리고 법실증주의는 재판이론을 가지는가 만약 있다면 그것은 무엇인가에 대한 것이다. 법실증주의란 통일적인 원리에 입각한 이론이다. 법실증주의를 법의 본성 내지 법의 개념에 대한 이론인 것으로 이해하려는 견해도 존재하지만 이는 법실증주의의 원리가 법의 한 가지 영역에서 발현된 것에 불과하다는 것을 상기하지 못한 것이다. 법실증주의의 기본원리는 이미 법의 여러 영역에서 발현되고 있다. 따라서 법실증주의를 올바르게 이해하기 위해서는 그 원리를 밝혀야 한다. 법실증주의의 기본원리란 법의 영역은 도덕이나 어떠한 평가로부터도 자율적이거나 또는 자율적이어야 한다는 것이다. 법실증주의의 전개양상을 보면 현재 법실증주의의 기본원리는 법의 본성, 법학연구, 재판이라는 분야에서 발현되고 있다. 자연법론은 사실상 대표적인 재판이론라고 할 만한 이론을 가지고 있지 못한 데 반해, 법실증주의는 어느 정도 법실증주의자들이 동의할만한 재판이론을 가지고 있다. 그 재판이론은 형식주의 재판이론과 하트가 영국의 고전적 법실증주의에 기반을 두고 주장하는 재판이론이다. 형식주의는 개념주의적 형식주의와 관례주의적 형식주의로 구성되며, 하트의 재판이론 역시 관례주의적 재판이론이지만, 사법재량과 재판입법을 인정한다는 점에서 관례주의적 형식주의 재판이론과 다르다. 끝으로 자연법론의 재판이론과 법실증주의 재판이론 중에서 선택의 문제를 간략히 검토하였다. 이 선택은 시대상황에 대한 인식, 기관의 권능과 행태에 대한 고려가 필요하지만, 완전히 역사적이고 정치적인 판단만이 필요한 것은 아니다. 결국 그 선택에 포함된 철학적인 문제에 대해 입장을 정리하여 정당화해야 할 것이다.

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