한국 법체계의 법원리를 표상할 수 있는 (상징적) 표제어 정립을 위한 시론(試論) ―연구범위와 연구방법 시론―

박종목 한국법철학회 2017 법철학연구 Vol.20 No.2

이 연구의 궁극의 목적은 튼실한 민주와 정상적인 법치의 활착이다. 그 작은 목표로 한국 법체계의 법원리 법원칙을 표상할 수 있는 상징적 표제어를 발굴 정초하려는 것이다. 한국 법문화에서 이 표제어는 현재 공백이라고 말해도 과언이 아니다. 그것은 한국 법치주의의 역사문화적 정당성이 결여되어 있다는 반증이기도 하다. 서구형 민주와 법치가 뿌리내리지 못하고, 동양형 민주와 법치 역시 시의(時宜)에 맞게 창신(創新)해 내지 못하고 있기 때문이다. 이 글은 분석대상을 한두 가지로 국한해서 세밀하게 서술하지 않는다. 한국 법체계 전체 국면의 큰 흐름을 가능한 확보하려는 취지에서 소략하게 논증하기 때문에 시론적 작업이라 명명한 것이다. 그렇다면 한국 법체계의 법원리를 추출하고 표상화하는 실질적 기준은 어떻게 설정할 것인가? 조선시대 법체계인 조선경국전(朝鮮經國典)의 정보위(正寶位), 경국대전(經國大典), 다산(茶山)의 형전(刑典), 그리고 근대의 법체계인 임정헌법, 제헌헌법, 대법원 판결례를 아주 제한적으로 분석 우리 헌정질서에 담겨진 법가치를 재확인 법원리로 표상할 수 있는 표제어를 부분적으로 입안 정초하려는 것이다. 그 큰 흐름의 하나는 여민(與民)의 법가치와 인민주권의 법원리이며, 그 둘은 여민의 법가치와 경제균평의 법원리이다. 조선경국전 정보위(正寶位)의 균방국(均邦國), 경국대전의 경제질서, 다산의 균평(均平)의 법(정치)원리, 그리고 임정헌법의 이익균등 제헌헌법의 이익균점, 지금의 경제민주에 이르기까지 한국 법체계의 법원리로서 면면히 이어지는 법원칙이며 법의 정신이다. 그러니까 여기서 주목할 점은 이러한 법원리는 근대 법체계에서 국민주권의 법원리, 그리고 활사개공(活私開公)의 법원리, 경제민주의 법원리와 큰 틀에서 상응 상통하게 된다는 사실이다. 대법원 판결례에서 추론하여 표상화 할 수 있는 법원리 역시 넓은 의미에서 활사개공(活私開公)의 법원리이며, 활문개작, 활문개창의 법(해석)원리이다. 한편 오피니언 리더와 시민사회 단체들의 정제된 담론에서 활사개공의 법원리를 다시 확인하게 된다. 이러한 가설적 법원리 입안은 한국사회의 규범현실을 진맥하고 소통을 촉진하며, 소박하게나마 한국사회의 기존의 법이론 정의론 전개를 다시 성찰하는 계기가 될 것이다. 더 나아가 한국사회의 법의 철학을 전개할 수 있는 모멘텀으로 작용할 것이다. 위와 같은 총체적 과정에서 한국 법체계의 법공동체 공론의 장에서 수긍할 수 있는 법원리 후보군이 결정되면 그 상징적 표제어를 최종적으로 입론하게 될 것이다. It is the ultimate purpose that this study settles down normal rule of law and sturdy democracy. It is the definite purpose that the study sets up a symbolic title representing the general rule of law on Korean legal system. It is no exaggeration to say that the title is absent now. The present state proves the lack of legitimacy historically and culturally. Western democracy and rule of law haven’t been settled down and also oriental democracy and rule of law haven’t been improved timely. The subject of analysis is not described narrowly in the article. First, I aim to discuss the whole of main stream, so I name the preliminary study as a kind of essay. How will we establish practical standard which symbolize the legal principle of Korean legal system? I am going to analyze such as: Righteous Throne(Jung-Bo- Wi: 正寶位) in the Chosun National Government Code(朝鮮經國典) of Jung-Do-jun’s, the Constitution of Chosun Dynasty, Criminal Code of Dasan’s, the Constitution of de facto government of Korea, first Constitution of Korea, Supreme court precedents. Thus, I will identify legal value in the constitutional law in order to establish partially the title symbolizing legal principle. The one of main stream is the legal principle of people’s(인민) sovereignty and legal value of with people humanitarianism(與民). The another is the legal principle and legal value of economic equality(均平). These are the inherited legal principle and legal spirit in our legal system in such as: Righteous Throne (JungBoWi: 正寶位) and egalitarian states (GunBangKuk: 均邦國) in the Chosun National Government Code (ChosunGyeonggukjeon朝鮮經國典) of Jung-Do-jun’s, the economic system of Constitution of Chosun Dynasty, Political equality principle of Dasan, the equal distribution of profit in the Constitution of de facto government of Korea and first Constitution of Korea, the economic democracy in the present Korea. We will focus on point that these principles have something in correspondingly with the modern principles such as people’s(국민) sovereignty, “Hwal-Sa-Gae-Gong(活私開公: Opening common goods through improving private interests)”, economic democracy. The legal principles which are symbolized from Supreme Court precedents are as like in a broad sense: “Hwal-Sa-Gae-Gong(活私開公: enliven the private & open up the public)”, “Hwal-Mun-Gae-Jak(活文改作: Opening operations through improving literally interpretation)”, “Hwal- Mun-Gae-Chang(活文開創: Opening opreations through improving creation)”. And we can identify the “Hwal-Sa-Gae-Gong(活私開公: Opening common goods through improving private interests)” from the refined discussion within opinion leaders and NGO’s. These hypothetic thinking makes us introspect the existing Justice theory and legal theory simply and promotes the opportunities for the communication with reality of norms. Futhermore, it gives momentum for developing our legal philosophy. When we decide candidates of legal principle which convince us in the public sphere of Korean legal society generally, we can establish the symbolic title finally.

한국에서의 법학방법론의 문제점 - 법발견과 법형성: 확장해석과 유추, 축소해석과 목적론적 축소 간의 관계를 중심으로 -

김영환 한국법철학회 2015 법철학연구 Vol.18 No.2

1. 법률에 관한 “적용론(Anwendungslehre)”으로서의 법학방법론은 자신의 처리방식을 통제하기 위한 방법적인 지침을 마련해 주기 위해 다음과 같은 문제를 제기한다. 즉 구체적인 법률해석과 그의 기준이 된 가치척도가 적합한 것인가, 그것을 넘어서서 법률을 해석하고 흠결을 보충할 때 과연 어떤 일이 벌어지는지, 요컨대 언제 그리고 어떤 조건하에 그러한 해석과 법흠결보충의 기준이 된 가치척도가 올바른 것이지를 묻게 된다. 법학방법론이 이렇듯 법적용에 대한 일정한 절차적 지침을 요구하기 때문에 법실무가 기본적으로 법학방법론에 의해 이끌어져야 한다는 것은 자명하다. 2. 법학방법론의 기본구도에 따르면, 법획득은 다음과 같은 두 가지 방식, 즉 법발견(Rechtsfindung)과 법형성(Rechtsfortbildung)에 의해 이루어지고 이 둘은 “법문의 가능한 의미”라는 기준에 의해 서로 구별된다. 즉 법발견은 해당 법 문제에 대한 해결책이 법문의 가능한 의미 안에서 찾아질 수 있는 반면(secundum oder intra legem), 해당사례에 대한 기준을 법문의 가능한 의미 안에서 발견할 수 없는 경우, 즉 법흠결이 있는 경우 이러한 흠결을 유추나 목적론적 축소 등에 의해 보충하는 것이 법형성이다(praeter legem). 비록 불확정적이기는 하지만, 법문의 가능한 의미는 법발견과 법형성을 구별하는 기준이다. 3. 필자는 지난 해 말 이론과 실무에서의 법학 방법론을 검토할 수 있는 기회를 가질 수 있었고 그 결과 한국의 법학방법론이 다음과 같은 문제가 있다는 점을 발견했다. 1) 법발견과 법형성의 혼동: 우선 학계에서는 판례평석의 일환으로 개별법학 영역별로 상이한 해석방법론이 전개되었을 뿐 이것은 법학일반의 차원에서 이론적으로 체계화되지는 못했다. 그 결과 아직도 법학계에서는 무엇이 법발견이고 무엇이 법형성인지 서로 혼돈되어 있으며 어떤 법획득 과정이 관건이 되었는자가 명백히 밝혀져 있지 않은 실정이다. 사실상 학설은 판결의 추론과정 혹은 실질적인 논증구조보다는 개별적인 판결에서의 문구와 판결의 결과를 중심으로 판례의 법획득과정을 이론적으로 분류할 뿐인 것 같으며 이런 문제점은 실무에서의 법획득방법에서도 변함이 없어 법학계와 마찬가지로 법실무도 법학방법론의 전반적인 체계를 따르지도 않을 뿐더러 법발견과 법형성을 면밀히 구별하고 있지도 않다. 2) 법발견인 해석과 관련해서 학계에서는 해석의 목표와 관련된 논쟁이 거의 없고 그 대신 판례는 “입법취지”라는 모호한 개념을 사용한다는 것이다. 또한 실무에서는 해당 판결에서 어떤 기준이 사용되었는지가 확인되기 힘들며 또한 해석기준과 관련해서 전체적, 종합적 해석이라는 이름으로 객관적 해석기준이 과도하게 사용된다는 것이다. 더 나아가 여러 해석기준의 충돌 시 어떤 근거에서 그리고 어떤 해석기준간에 의해 결정이 이루어지는지를 분명히 밝히는 대신 문리나 역사적인 해석을 대신해서 개별적인 사안에서의 형평에 합치하는 목적론적 해석 기준만이 언급될 뿐이다. 3) 이보다 더욱 문제가 되는 것은 한국에서의 법실무는 법흠결조차 해석을 통해 해결하려고 든다는 점이다. 다시 말해 법흠결이 명백한데도 불구하고 흠결이 아니라는 것을 전제로 전체조문을 고려해서 보정해석을 시도한다는 점이다. 더 나아가 법의 해석기준뿐만 아니라 법형성과 관련해서도 법흠결조차 언급조차 않을뿐더러 법... 1. Bei der juristischen Methodenlehre, die die Reflexion des eigenen Tuns darstellt, geht es nicht nur darum zu fragen, was vor sich geht, wenn ein Gesetz interpretiert oder wenn eine Gesetzeslücke ausgefüllt wird. Vielmehr steht auch im Mittelpunkt, unter welchen Bedingungen eine Interpretation des geltenden Rechts als zutreffend beurteilt werden kann. Wenn sie hiernach dazu dienen soll, das richterliche Urteil auf seine methodische Begründetheit zu überprüfen, versteht sich von selbst, dass die juristische Entscheidungspraxis grundsätzlich durch sie begleitet wird, indem bestimmte Anforderungen an das Vorgehen der Gerichte gestellt werden, die wiederum deren Argumentationsweise und Begründungsstil mitbestimmen. 2. Nach dem Hauptschema der juristischen Methodenlehre vollziehen sich die Rechtsgewinnung auf zwei Wegen, nämlich durch die Rechtsfindung und die Rechtsfortbildung, die sich herkömmlich anhand des Kriteriums des möglichen Wortsinns voneinander unterscheiden. Danach bewegt sich die Rechtsfindung im Rahmen des möglichen Wortsinns, um den entscheidenden Maßstab durch die Auslegung des Gesetzes herauszufinden (secundum oder intra legem). Dagegen geht die Rechtsgewinnung über die Wortlautgrenze hinaus oder weicht vom Wortsinn ab, weil das Gesetz in diesem Fall keine nach ihrem möglichen Wortsinn anwendbare Regel enthält, also eine Gesetzeslücke vorliegt. Da diese durch Analogie oder teleologische Reduktion ergänzt wird, lässt sich eine solche Rechtsgewinnung als Rechtsfortbildung kennzeichnen (praeter legem). Der mögliche Wortsinn markiert also die Grenze, wonach sich die Rechtsfindung und die Rechtsfortbildung differenzieren lassen. 3. Im letzten Jahr hat der Verfassser versucht, Theorie und Praxis der juristischen Methodenlehre in Korea zusammenzufassen. Dabei stellt sich heraus, dass die jurisische Methodenlehre in Korea drei folgende Probleme aufweist. 1) Vermengung von der Rechtsfindung und rechtsfortbildung: Zunächst fällt auf der theoretischen Ebene auf, dass auch hier die juristische Methodenlehre zwar anhand der einzelnen Beispiele entwickelt, aber gar nicht zu einem systematischen Konzept theoretisch herausgebildet wird. Aus diesen Gründen wird nicht klargestellt, was die Rechtsfindung und was die Rechtsfortbildung eigentlich bedeuten. Daneben ist auch nicht deutlich, auf welches Auslegungselement die in Frage kommende Auslegung Bezug nimmt. Stattdessen orientieren sich die meisten Rechtsdogmatiker überwiegend an den in der Rechtsprechung verwendeten Wörtern oder an ihrem Ergebnis, um den Prozess der Rechtsgewinnung nachzuvollziehen. An diesem problematischen Zustand ändert sich auf der praktischen Ebene kaum etwas. Hier wird nicht am Hauptschema der juristischen Methodenlehre, vor allem an der grundsätzlichen Trennung zwischen Rechtsfindung und Rechtsfortbildung festgehalten. 2) Im Bezug auf die Rechtsfindung ist zu beobachten, dass es in Korea kaum eine Diskussion um das Auslegungsziel gibt. Dabei fällt auf, dass die Rechtsprechung häufig den Begriff „die Absicht der Gesetzgebung (立法趣旨)“ verwendet. Auf diese Weise scheint die juristische Methodenlehre in Korea der Auseinandersetzung um das Auslegungsziel auszuweichen. Darüber hinaus lässt sich in der Praxis schwer herausstellen, welches Auslegungselement ins Spiel kommt, Statt dessen ist eher zu konstatieren, dass sich die richterlichen Entscheidungen mehr auf das objektiv- teleologische Element der Auslegung beziehen. 3) Noch bedenklicher in rechtsstaatlicher Hinsicht ist zum dritten, dass die Rechtsprechung überhaupt nichts von der Lücke erwähnt und diese meistens mittels der Auslegung zu ergänzen versucht. Konkret: Auch wenn offensichtlich eine Lücke vorliegt, wollen die meisten Richter diese Tatsache nicht wahrnehmen, sondern versuchen diese unrechtmäßig durch eine berichtigende Auslegung zu ergänzen, die sich auf den ganzen Bedeutungszusammenhang oder die ratio des Gesetzes bezieht...

낙태죄 헌법소원과 여성의 ‘목소리’[2] ―법과 낙태실천과의 관계를 중심으로―

양현아 한국법철학회 2018 법철학연구 Vol.21 No.1

이 글은 낙태법과 여성들의 낙태 실천 간의 간격을 중심 문제로 제기하면서, 여성들의 낙태에 대한 인식에 대한 면접조사를 통해서 여성들이 낙태에 대해 가진 추론방식(reasoning)에 대해 조명하고 있다. 형법상 낙태죄 및 모자보건법 제14조에 규정된 인공임신중절 관련 규정을 살펴본 후, 2012년에 내려진 낙태죄에 대한 헌법소원에 대한 헌법재판소의 결정을 낙태죄의 ‘보호법익론’의 측면에서 고찰하고 있다. 현재의 보호법익론에 따르면 ‘태아의 생명’은 무엇과도 견줄 수 없는 지상의 가치가 되기 때문에 가령 ‘임부의 자기결정권’과 비교할 수 있는지를 묻는다. 오히려, 여성주의에서 말해 온 여성과 태아 간의 상호연결성, 보살핌의 윤리의 관점에 섰을 때, 낙태에 대한 새로운 시야가 열릴 수 있을 것이라고 이 글은 제안한다. 본론에서는 여성들의 낙태인식 조사결과를 분석하는데, 이 글에서는 주로 낙태실천과 법과의 관계에 관한 아래와 같은 두 질문을 중심으로 하였다. “법이 낙태를 금지한다면 원치 않는 출산을 할 것인가”라는 질문과 “법이 낙태를 허용한다면 좀 더 쉽게 낙태를 할 것인가”라는 질문들이다. 전자의 질문에 대해서 84.6%의 응답자(총 34인)들이 “법으로 금지한다고 해도 원치 않는 출산을 하지 않을 것이다”라고 응답했고, 15.4%의 응답자들은 “출산을 선택하겠다”는 취지로 응답했다. 다수의 응답자들은 추상적인 생명보다는 구체적인 양육을 중심으로 출산 여부를 결정할 수밖에 없다는 논리를 전개하였다. 무엇보다 출산은 ‘개인의 선택’이며, 양육에 대해 국가가 해 주는 것이 많지 않고, 여성과 남성 간의 낙태와 출산에 대한 입장이 다른데 법정책은 남성의 입장에 서 있다는 의견 등도 제시되었다. 생명의 소중함에 바탕하여 출산을 하겠다는 의견도 있었다. 후자의 질문에 대해서도 법의 허용 또는 금지와 무관하게 자신의 필요에 의해서 낙태를 선택할 것이라는 의견이 지배적이었다. 또한, 낙태가 합법화되면 산부인과 병원을 찾는 부담과 주위에서의 평가에 대한 심리적 부담감이 완화될 것이라고 보았다. 또한, 많은 응답자들은 10대, 20대의 무분별한 성관계와 낙태에 대해 우려감을 가지고 있었고 성교육의 중요성을 강조했다. 이상과 같은 낙태 체험에 대한 여성들의 이야기는 낙태법이 한국 여성들의 성성과 낙태 체험에 깊숙이 영향을 미쳐 온 매우 ‘살아 있는 법’임을 대변하고 있다. 낙태법은 여성들의 낙태를 불법화함으로써 음지에서 낙태를 체험하게 만들었고, 개인의 문제로 ‘사사화’(私事化)시켜 왔다. 여성들은 낙태가 가져오는 신체적이고 정신적이고 사회적인 고통을 온전히 혼자서 감내해 왔다. 불법인 낙태의 사회적 낙인효과와 함께 태아에 대한 죄책감이 더해져서 침묵해야만 할 경험으로 남았고, 이 경험이 성교육 등에서 파트너 간의 윤리라든가 피임대책 등으로 선순환되지 않았다. 현재의 낙태법은 시민들의 현실과 동떨어진 영토에 머물면서 시민들을 지배하고 있는 법이라고 진단한다. 이 글에서 조명한 여성주의 가치론을 따르게 되면, 태아의 생명과 임부의 결정이 마치 대척점에 서 있는 것과 같은 이분법적 사유에서 벗어날 수 있고, 임부에게 낙태란 자녀에 대한 양육책임에 대한 예견 등 종합적인 사유를 통한 결정이라는 것을 이해 가능하게 만든다. 여성들의 입장에 서서 추론할 때, 현행의 낙태죄의 법익론은 형식적 ... This study examines the dynamics between the law of abortion and the women’s voices in Korea. Since most of the abortions in Korea have been illegal due to the law’s narrow scope of the permission, women could not but have been silent about their experiences on abortion. In the chapter 2, it examines the Articles of Abortion in the Criminal Code of Korea, the Articles 269 & 270 [Abortion by the Medical Personnel], and the Article 14 of Mother and Child Health Act. Particularly, this article critically reviews the Constitutional decision which was held in 2012 regarding the Abortion in the Criminal Code. The Constitutional Court in Korea ruled this article to be congruent with the Constitution. According to the Court, the ‘life of the fetus’ as the legal interest(保護法益) of those clauses has more importance in its public interest, while that of ‘women’s right to elf determination’ has only the private and supplementary interest. In the chapter 3, it presents the result of the empirical survey that investigated women’s experiences of, and perceptions about, abortion. The survey interviewed 34 women, who had or had not abortion. Doing this, it is intended to make the women’s voice audible especially at the court that does not seem accommodate the women’s reasoning even in the isseus of abortion. In this article, mainly two kinds of questions were dealt with: “Would you give a birth to a unwanted-child, when the law forbids the abortion?” and “Would the abortion increase, when the law permits it?” The two questions contains basically the same logics regarding the relation between the abortion law and the practice. For the former question, 84.6% of the respondents had the opinion of “No birth to the unwanted child although the law was against it” and 15.4% replied that “I would choose to give a birth to the baby.” Main rationale for these responses were found in the responsibility of child-rearing; the birth of the such child causes the child being unhappy; my own choice is important; no government would raise my child; different positions between women and men, but the law does not accept the women’s. There are also opinions about the “importance of life no matter what.” For the latter question, 78.6% of respondents replied that “The abortion would not increase due to the legal permission,” whereas 24.1% thought that “The abortion would increase when it is legally allowed.” For this question, majority of the respondents expressed their opinion that they would choose abortion or giving a birth to the baby regardless of law since the issue is on her own, her life, and the family rather than the law and the state. In conclusion, suggestions for philosophical grounds of the abortion law and policies are made. The article emphasizes that the law should accommodation women’s reasoning and experiences. The connection between mother-child; the importance of care in the notion of ‘life(生命)’, and reproductive rights. In sum, “there is no easy abortion in the world.” Allowing abortion as the women’s decision will be the first step to accommodate women’s need in the system of reproductive policy in Korea.

존 오스틴의 생애와 법사상

권경휘,김정오 한국법철학회 2018 법철학연구 Vol.21 No.3

If legal positivism is largely divided into “classical legal positivism” and “modern legal positivism”, there is an overwhelming difference in terms of research quantity and quality. Korean legal philosophers have mainly focused on the latter. Lee Hang-nyeong and Hwang San-deok, who were the first generation in modern Korean legal philosophy introduced and studied intensively Hans Kelsen. After their concern, academic discussions were concentrated on Kelsen, H. L. A. Hart, and the discussions regarding inclusive positivism and exclusive positivism. On the other hand, the discussions on J. Bentham and J. Austin have been very rare. As a result, we are familiar with John Austin only as a scholar who looked at law only from the external point of view and as a villain whom Hart was trying to attack fiercely in The Concept of Law. However, Hart evaluated himself as “[Austin] had established the study of jurisprudence in England”. There are two ways to study a thinker. One is the exegetic way of analyzing and introducing his writing in detail and the other is a critical way of evaluating, criticizing, and reconstituting his writing. Achieving the latter work must be premised by the former work. If controversial interpretation and evaluation are introduced first, misunderstandings and prejudices on the thinker’s original stance may dominate the academia. Therefore, this paper seeks to introduce and analyze Austin’s life and his thought in detail as a starting point to lay the place of research on his legal theory. Chapter 2 seeks to introduce the life of Austin who lived “a life of unbroken disappointment and failure.” Through this, we will be able to realize how great intellectual he was and how his official activities and academic plans were discouraged due to his “nervous disposition, shaky health, tendency towards melancholy, and perfectionism”. Chapter 3 seeks to address how Austin determined the province of jurisprudence and performed his research planning on the goal, method, and attitude. Chapter 4 seeks to focus on analyzing his famous “command theory of law”. This chapter aims to clarify the meanings of sovereign and subject, which are the definition of legal positivism, as well as direct or indirect method and command. Chapter 5 will examine Austin’s views on judicial legislation. 법실증주의를 크게 “고전적 법실증주의”와 “현대 법실증주의”로 구분한다면, 우리 학계의 연구는 후자에 치중되어 있는 것이 현실이어서 연구의 양이나 질에 있어서 압도적인 차이가 난다. 한국에서 법철학 연구가 뿌리를 내리는 데 공헌한 이항녕, 황산덕 등은 현대 법실증주의의 거장인 켈젠(H. Kelsen)을 자신의 강의의 주된 내용으로 삼았고, 이후 학계의 논의도 켈젠, 하트(H. L. A. Hart), 포함적 법실증주의(inclusive positivism)와 배제적 법실증주의(exclusive positivism) 논쟁을 중심으로 이루어졌다. 반면에 고전적 법실증주의에 대해서는 논의가 활발히 이루어지지 못하였고, 특히 영미의 고전적 법실증주의를 이끈 벤담(J. Bentham)과 오스틴(J. Austin)에 대한 논의는 매우 드문 편이다. 그래서 이 글은 오스틴에 대한 본격적인 연구의 장(場)을 마련하기 위한 하나의 출발점으로서 오스틴의 생애와 사상을 자세히 소개하고 분석하는 데 그 목적을 두고자 한다. 먼저 제2장에서는 “실망과 실패로 점철된 삶”을 살았던 오스틴의 생애를 소개하고자 한다. 이를 통하여 우리는 그가 얼마나 뛰어난 지성인이었는지 그리고 동시에 “신경질적인 기질, 좋지 않은 건강, 우울한 성격, 완벽주의” 때문에 어떻게 그의 공적인 활동과 학문적 기획들이 좌절되고 말았는지를 알 수 있을 것이다. 제3장에서는 오스틴이 법리학의 영역을 확정하면서 어떠한 목표, 방법, 태도를 가지고서 그러한 기획을 수행하였는지 설명하고자 한다. 제4장에서는 오스틴의 그 유명한 “법명령설”(command theory of law), 즉 실정법을 주권자의 명령으로 보는 이론을 집중적으로 분석하고자 한다. 여기에서는 실정법의 정의(definition)을 이루는 주권자, 수범자, 직접적이거나 간접적인 방법, 명령의 의미를 밝히고자 한다. 그리고 제5장에서는 사법입법에 대한 오스틴의 견해를 살펴보고자 한다. 법전 제정 운동을 하였던 벤담과 달리 오스틴이 사법입법을 어떻게 이해하고 설명하였는지 그리고 그것에 대한 평가가 무엇이었는지 살펴보고자 한다.

「이데올로기」로서 민법 ― 우리 민법의 더 깊은 이해를 위해

강희원(Kang, Hee-Won) 한국법철학회 2021 법철학연구 Vol.24 No.2

본 논문은 후발자본주의국가인 대한민국에서 「민법」이라는 법률이 제정되어 지금까지 수행되어온 정치·경제적인 기능을 제대로 파악하기 위해서, 근대 서유럽에서 자본주의적 시민사회로서 「민법적 세계」의 탄생에 기여했던 서유럽의 시민계급(부르주아)의 이데올로기를 우회적으로 살펴보았다. 먼저 근대유럽 특유의 시민사회로서 「민법적 세계」가 유럽근대사회의 하부에서부터 상부로 형성될 수 있었던 17, 18세기의 사회경제적 조건과 정치적 편성을 살펴보고, 그리고 「민법적 세계」에서 개인 간의 관계양식과 행위원칙들과 그 문제점을 고찰해보았다. 민법이 권리주체로서 상정하고 있는 「자유로운 인격」은 바로 근대유럽의 부르주아의 이념적 인간형이다. 이러한 「자유로운 인격」들의 법적 공간이 바로 「민법적 세계」다. 「민법적 세계」는 근대유럽 부르주아의 「자유」이데올로기가 법적으로 구현되는 세계인 것이다. 그 법적 도구는 《인(=자유), 소유권(=물[건]), 행위(=의사표시)》라는 3개의 기본법범주(基本法範疇, Grundsrechtskategorien)이고, 이들 도구적 법범주에 의해서 근대유럽부르주아의 「자유」이데올로기는 현실의 생활세계에서 법적으로 구현되는 것이다. 오늘날 우리가 통상 우리 민법의 형태적 특징을 말할 때, 민법은 권리·의무의 체계 내지 「청구권의 체계」로서 구축되어 있다는 점, 그 체계는 권리의 주체, 객체, 권리변동원인이라는단서(端緖)적인 법범주(Rechtskategorie) 즉 권력능력, 소유권, 법률행위( 그 대표가 「계약」이다)를 기초로 짜여 있다는 점, 법범주의 추상성, 관념성 때문에 그것에 의해서 짜인 권리·의무의 체계에는 국가내지 권력이 개입하는 계기를 포함하고 있지 않아 공권력에서 차단된 자기완결적인 논리체계로 나타난다는 점 등을 거론하고 있다. 이러한 특징은 바로 「자유」이데올로기의 법형식이다. 그래서 「민법적 세계」에서는 국가권력은 권리자의 후견인이고, 그의 자유가 교란된 경우에만 그 권리자의 사후적인 청구에 의해서만 발동된다. 「민법적 세계」에서 권리는 그 구체적 내용이 사상(捨象)되어 추상화된다. 권리의 주체는 「인격」이고, 직업이나 빈부의 차, 인간적 특성경력은 무시된다. 권리의 객체(=대상)는 「물(物)」 또는 동산과 부동산이고, 그 구체적 효용과 이용형태는 물의 개념의 요소로는 되지 않는다. 그리고 권리관계의 변동을 가져오는 행위도 법률행위(특히, 계약)라는 추상개념으로 총괄되고, 당해 행위의 사회적 경제적 의의 등은 고려되지 않는다. 근대유럽에서 이른바 근대시민법은 사회발전의 결과(結果)이지, 그 원인(原因)은 아니었다. 그러나 대한민국에서는 그렇지 않았다. 유럽에서의 결과는 우리에게서는 원인으로 변환되었다. 대한민국에 있어서 민법은 어떠한 결과를 얻기 위한 원인으로 강제적으로 주입된 것이다. 그것은 이른바 자본주의적 근대화를 위한 장치(裝置, Apparat)가 아니었는가? 왜 대한민국은 19세기 근대유럽의 지배적 계층인 시민(부르주아지)의 이데올로기의 법적 구현이었던 이른바 시민법을 우리의 민법으로 제정했는가? 우리가 그러한 이데올로기의 전도사로서 민법을 연구하는 것은 때문인가? 현재 우리는 법률가로서 어디를 밟고 서서 민법이라는 지렛대로 무엇을 들어 올리고 있는가? 오늘날 우리는 부지중 「민법적 세계」에 살고 있다. 민법은 「장치(裝置)」로서 우리에게 주입된다. 그래서 우리는 태어나면서부터 자유로운 의사를 가진 권리 능력자로 인식하고 있다. 모든 사람이 권리능력자로서 평등하다는 민법은 정말 멋진 발상이다. 그래서 우리는 민법이 지배장치인 것을 인식하지 못한다. 필자는 감히 의심해본다. 현재의 우리 민법전에 대해 생각해본다. 어느 날 갑자기 민법이라는 이름으로 들어와서, 이 법은 너희들을 위한 법이니 너희에게 적용하겠다고 하명된 법률이 「민법」이 아닌가? 그러므로 민법이야말로 강요된 자기관리장치 즉 이데올로기가 아니었는가? 민법은 「민의 법」으로서 재탄생되어야 하는 것이 아닌가? 민법은 공민(共民)으로서 민중을 위한 기본규범으로서 개개인의 평등한 존엄을 전제로 하면서 새로운 세상을 위해 미래지향적으로 그 구성을 새롭게 규정하여, 공민 상호 간의 관계를 규율하는 새로운 〈게임의 규칙〉으로서 자유, 노동, 재산의 공평한 교환에 관한 기본헌장, 즉 〈한국적 민사헌법(韓國的 民事憲法)〉의 재구성을 고민할 필요가 있다.

함병춘 법문화론에서 원초적 샤머니즘의 정의 ―엑스터시 개념에 대한 시론적 고찰―

박지윤 한국법철학회 2022 법철학연구 Vol.25 No.1

The purpose of this article is to seek the meaning of shamanism, which was noted in the consciousness system of Koreans described by Pyong-choon Hahm. After introducing the Western modern legal system, Korean society has entered the stage of operating its own independent legal system. But what about the cultural dimension of operating the law? Early on, Pyong-choon Hahm studied Korean legal culture and considered the ritual system of Koreans, especially those affected by shamanism. If we consider the influence of Western Christianity and its culture on the formation of natural law, it is possible to rule out the possibility that Confucianism, Buddhism, Taoism, Buddhism and Shamanism in Asia and the resulting culture act as a factor in the introduction of the Western modern legal system. However, at a time when, as today, acceptance of the modern and enlightened legal system in the West was regarded as a top priority, it was easy to dismiss shamanism and its culture as something to be overcome. The interesting point that can be found in Pyong-choon Hahm is that he considered this area as not something that could be easily denigrated or discarded. This article examines Pyong-choon Hahm's research on Korean legal culture and his criticisms, in particular, the possibility of reinterpreting the alegalistic method of operating culture and law, which is revealed in the original system of consciousness of Koreans, from today's point of view. In the theory of shamanism in Korea since Pyong-choon Hahm, this article is to confirm again what point Byeong-chun Ham pointed out but did not reach. These considerations include the possibility of being linked and extended to the following questions. (ⅰ) How can that research be proceeded with the relationship between culture and law in our context? (ⅱ) Can the discussion of Korean shamanism still be valid today? This approach is intended to depict the attitude and influence of shamanism on the law as a basic religion and culture in Korea. In addition, one of the conclusions of this article was the discovery of the need to re-evaluate the concept of ecstasy based on the theory of non-cognitive emotions. 이 논문은 함병춘이 기술한 한국인의 의식체계에서 주목하였던 샤머니즘(shamanism)의 의미가 무엇인지를 규명하는 것을 목적으로 한다. 서구 근대 법체계를 도입한 이후 우리는 한국의 법체계, 즉 독자적인 법체계를 운용하는 단계에 접어들었다. 그런데 법을 운용하는 문화적 차원에서는 어떠할까. 일찍이 함병춘은 한국 법문화에 대해 연구하면서, 종교 중에서도 특히 무교의 영향을 받는 한국인의 의식체계에 대해 고찰한다. 서구 기독교와 그 문화가 자연법의 형성에 미친 영향을 생각해본다면, 마찬가지로 아시아에서 유교, 불교, 도교, 무교(샤머니즘)와 그에 따른 문화가 서구 근대 법체계의 도입에 모종의 요인으로 작용할 가능성을 배제할 수 없었을 것이다. 그러나 오늘날과 마찬가지로 서구 근대의 계몽된 법체계를 수용하는 것이 최우선적 과제로 여겨졌던 당시에는 샤머니즘과 그 영향을 받은 문화는 극복되어야 할 것으로 치부되기 쉬웠다. 함병춘에게서 찾아볼 수 있는 흥미로운 지점은 그가 이 영역이 쉽게 폄하되거나 폐기될 수 있는 것이 아니라고 보았다는 점에 있다. 이 논문은 한국의 법문화에 대한 함병춘의 연구와 그에 대한 비판을 살펴보고 그중에서도 한국인의 시원적인 의식체계로 드러나는 문화와 법을 운용하는 비법적 방식이 오늘날의 관점에서 재해석될 수 있는 가능성 여부를 타진하고자 한다. 특히 함병춘 이후로 이뤄진 한국 샤머니즘에 대한 이론에 비추어 보았을 때, 함병춘이 지목하였으나 도달하지 않은 지점이 무엇이었는지를 다시 확인하고자 한다. 이와 같은 고찰은 다음과 같은 질문과도 연계되고 확장될 가능성을 내포하고 있다. 첫째는 우리의 맥락에서 문화와 법의 관계를 어떻게 보고 그와 관련된 연구를 진행해야 할 것인가에 관한 것이고. 둘째는 한국전통의 핵심적인 논리체계와 유래로부터 한국인의 의식체계에서 작동된다고 기술된 기제가 오늘날에도 유효할 수 있는가 여부에 대한 것이다.

민법감상(鑑賞)―새로운 「민법」, 「민(民)의 법」을 찾아서―

강희원 한국법철학회 2019 법철학연구 Vol.22 No.1

본 논문은 우리 현행민법을 영화나 연극의 각본에 비유하면서, 한국의 근·현대사회에서 민법의 역할을 비판적으로 재음미해본 글이다. 평소 필자는 연극이나 영화의 극본(劇本) 즉 희곡이나 시나리오에 비유해서 우리 법률을 생각해보곤 한다. 우리가 이미 잘 알고 있듯이, 한국민법은 19세기말에 유럽근대민법을 계수했던 일본민법전의 번안(飜案)이라고 해도 과언이 아니다. 그런데 「민법(民法)」이 그 이름 그대로 진정으로 「민(民)의 법」인가라고 다시 되물어본다. 우리말 “민”을 잉글리시로 어떻게 표현할 것인가가 문제인데, 근대유럽적인 의미에 있어서 ‘citoyen’, ‘Bürger’, ‘bourgeois’는 오늘날 우리말의 「민(民)」은 아니다. 유럽근대시민법의 번안(飜案)으로서 현행민법은 진정한 의미에 있어서 ‘민의 법(the law of common people 또는 common people’s law)’ 또는 ‘민을 위한 법(the law for common people)’이 아니라고 할 것이다. 유럽의 역사에서 볼 때, 프랑스민법과 같은 민법은 봉건사회를 타파하고 태어났던 시민사회의 법이다. 그러므로 민법은 시민사회의 일상 생활관계를 규율하고 그 기초로 되었던 일반법이라고 말할 수 있다. 이러한 의미에서 민법은 유럽에서는 봉건사회에서 시민사회로 넘어가기 위한 혁명적인 역할을 담당했던 법이었다고 해도 좋을 듯하다. 그러나 한반도에서 살고 있는 우리도 유럽에서와 같이 우리 민법의 제정을 그렇게 받아들이고 그들의 생각을 그대로 우리의 것으로 취해야 할까? 우리 민법전은 근대유럽의 유산계급이 자본제적 사소유를 전제로 해서 그렸던 그들 나름의 이상(理想)로서 시민(市民)사회를 전제로 했던 시민법을 번안해서 만들어진 것이다. 그것은 19세기말 서유럽에서 민법이 제정되었던 때에는 재산을 가진 사람들(유산자)에 있어서만 의미를 가지는 법률이었고, 재산을 가지지 않은 사람들(무산자)은 민법과 무관한 존재이었고, 그들이 형식적으로는 「인(人)」에 해당한다고 하여도 실질적으로는 「인(人)」으로서 충분한 권리를 가질 수 없었다. 즉 그들은 「인(人)」에서 제외되었다. 민법의 인간상을 생각해보면 「인(人)」이란 자본주의적 재화교환을 위한 법적 연극을 위한 하나의 가면에 불과하다. 「민법극본(劇本)」이 상정하고 있는 계약극(契約劇)에는 누구나 「인(人)」이라는 가면을 쓰고 시민사회의 주역으로서 등장한다. 그래서 계약극에서 배우는 누구든 극의 공연 및 전개과정에 서 「인(人)」이라는 가면 뒤에 있는 각인의 개별적인 사정을 고려해줄 수는 있지만 고려해야 할 의무도 없고 또 고려할 필요도 없다. 오히려 일방이 타방의 구체적인 상황을 지나치게 배려하는 것은 민법극본의 취지에 배치된다. 극본으로서 민법이 예정하는 전형(典型)의 계약극 중에는 타인의 노무이용과 관련된 계약극의 유형으로서 도급, 위임 및 고용―물론 경우에 따라서 임치계약과 조합계약도 포함될 수 있다―이라는 노무이용의 계약극이 있다. 이들 노무이용계약극의 유형은 형식적으로 다르지만 구체적인 상황에 따라서는 그 이름과는 달리 모두 실질적으로 고용계약극으로 전락하여 변질될 가능성이 다분히 있다. 그런데 고용계약극의 경우에는 쌍방 계약당사자가 「인(人)」이라는 가면을 쓰고 있으나 한쪽은 근대시민사회의 이질적인 시민 즉 노동자를 상정하고 있다. 근대유럽에서 시민계급은 시민법에 기하여 노동력을 상품화해서 ... This paper is an essay that reviews critically the role of Korean civil law in Korea’s modern and current society by comparing our Korean Civil Code to the screenplay of a movie or drama. The virtual actors, virtual stage, and virtual directors who are supposed to be in the Civil Code are far from the reality of Korean Society. The “legal person”, “society” and “state” that the Civil Code presumes is a fiction. In the Korean Civil Code, there are no common people who are called as the “Min(民)”. The “Min(民)” in Korean does not have the same sense as “citizen” in English or “Bürger” in German or “bourgeois” in Ffrench. The Korean Civil Law is not only a “Law of the Min(民)”, but also a “Law for the Min(民)”. As we already know, it is not an exaggeration to say that the Korean Civil Code was a revision of the Japanese Civil Code, which took effect as an adoption of European modern civil law at the dawn of the 20th century. The Modern Civil Code is the Legalization of the liberal ideology and values of the European modern bourgeoisie and the institutionalization of the human and material system for civil society. The Civil Code is a legal system concerning the social relations between citizens, but in reality, concerning the exchange of goods. Civil law is a law that governs contracts related with the exchange of goods based on private ownership. From Europe’s historical aspect, civil law, such as the French Civil Law, is a civil society law that was born out of a feudal society. Therefore, it can be said that the civil law is the general law that governed the daily life relationship of civil society and became the basis of it. In this sense, the Civil Law seems to have been a law that played a revolutionary role in Europe to move from feudal society to civil society. However, could have the enactment of Korean Civil Code the same historical significance for the Korean people which the Modern Civil Code had for the European people? The European civil classes had broken down the order of feudal status, demanding the postulation that “human being should be equal” and claiming the “Self-labor Ownership Principle”, against the feudal ruling class. And finally, they had opened the modern civil society. Nevertheless, the claims of equality of the labor class and the claim of the labor Ownership Principle had been not allowed for the reason of the principle of absolute ownership and freedom of contract, when it is realized and becomes a fact. In particular, based on the fact that laborers are wearing masks in their contracts of employment, they compelled the working citizens accepting the human equality as fact in reality and the absolute principle of ownership. In the end, the employment contract creates a huge gap between the civil legal ideal and the social reality of modern civil society. The employment contract, which is the legal form of the commercialization of the labor force that forms the basis of the capitalist system, is the result of self-contradiction that actually denies the “equality of personality” and “ownership by self-labor”. The commodification of labor force by the contract of employment allows the worker, who is the subject of the rights, to become a commodity, and the worker can not acquire ownership of the labor product and only receive part of the value created. In the contract of employment, the Law of Reality based on the principle of Specificatio is cut off from the Law of Obligations. Today, a New Civil Code as the law of the “Min(民)”, in other words the Co-people Law(the Co-People’s Code) is required in sense of the basic law of a new civil society that enables everyone to become a leader in the “public space” in accordance with their specific social and economic status, such as workers and consumers.

드워킨의 통일성 개념과 법률가 윤리

하재홍 한국법철학회 2019 법철학연구 Vol.22 No.2

This article aims to discuss Ronald Dworkin’s concept of integrity presented in Law’s Empire in light of the American common law tradition as well as a lawyer’s ethics. In the early 20th century, Roscoe Pound emphasized the vitality and tenacity of the American common law tradition, which faced many unexpected challenges, including wants, in its prime. Pound claimed that the accumulated legal data would be insufficient to solve new problems, and yet useful at a starting point. Pound characterized the important features of American common law as the guarantee of liberty. This article argues that Dworkin focused on the concept of integrity in response to the challenges presented by Pound. On the base that common law tradition prioritizes the autonomy of individual and society as a central value, Dworkin’s concept of integrity stressed the judicial interpretation of the entire common law world as something integral to the jurisprudence, thus allowing conflicting values to co-exist. Moreover, Dworkin pointed out that fairness and equal concern should play a crucial role for the judiciary to find the best possible interpretation of the law to represent the whole society. Despite interpretation of the law may be controversial, Dworkin admitted limitations to the interpretation that the judiciary practices should respect the autonomy of society and be fit and justifiable. The concept of integrity indicated a turning point not only in the jurisprudence but also in legal ethics to respect the entire world of law integrated. In this regard, the concept of integrity will make it possible for lawyers in Korea to find out what kind of integrity there is in their world and thus to understand what ethical attitudes are required in maintaining the integrity and creating new paths by the practices of lawyers. 이 글에서는 로널드 드워킨이 법의 제국에서 제시한 통일성 개념을 먼저미국 보통법 전통의 맥락에서 이해해 보고자 했다. 로스코 파운드는 20세기 초반에 미국 보통법 전통의 영속성과 생명력을 강조하면서 미국 보통법이 많은도전을 이겨내고 승리를 구가하는 시점에 새로운 시대적 과제에 직면해 있다고했다. 그는 미국 보통법의 특징을 이루는 요소들이 어떻게 역사적으로 생성되어 왔는지 설명한 다음, 새로운 과제를 해결하는 데 충분하지는 않겠지만 보통법이 축적해 온 법자료들이 출발점이 될 것이라 하고, 그 법자료들의 가장 큰 특징으로 자유(자율)에 대한 보장을 들었다. 드워킨은 파운드가 제시한 과제에응답하고자 하면서 통일성 개념을 중심으로 삼았다. 이전의 보통법 전통이 자유를 단연 최고의 중심적 가치로 꼽았다면, 드워킨은 법관의 법해석이 통일성을 갖춘 것이어야 한다고 요구함으로써 보통법 세계에 어떤 가치들이 공존하며또 조화된 체계를 이루어왔는지를 이해하도록 했다. 또 변화를 모색하는 법관에게 사회를 가장 잘 대표할 수 있는 법관념을 찾도록 하면서 공정과 배려가 자율과 공존해야 한다는 점을 지적했다. 드워킨은 다양한 법해석이 경합하는 경우에는 법해석이 통일성을 갖추어야 할 뿐 아니라 ‘적당하고도 정당화될 수 있어야 한다’는 요건을 제시함으로써 법관의 법해석이 사회의 자율을 존중해야하는 한계를 인정했다. 드워킨의 통일성은 보통법의 법해석에 전환점을 가져오기도 했지만, 통일성은 또한 법률가의 윤리적 의무로서 전체 법률가 사회의통일성 및 법세계의 통일성에 대한 존중을 의미하는 것이기도 하다. 그런 점에서 비록 미국 보통법과 같은 출발점은 같지 않다 하더라도 드워킨의 통일성 개념은 한국 법률가들에게 우리 법세계의 출발점으로서 어떤 통일성이 있는지, 있다면 그것이 어떤 모습일 것인지 모색하게 하고, 또 새로운 과제에 대해 법률가가 해답을 내어놓는 과정에 어떤 윤리적 태도가 필요한지 이해하게 하는데유용하다.

‘법의 제국’과 법의 지배

안준홍 한국법철학회 2016 법철학연구 Vol.19 No.1

This study aims to evaluate Ronald Dworkin’s legal theory in light of the rule of law with the objective of grasping a sound conception of the ideal. Many scholars and lawyers in Korea understand the rule of law as one that requires not only the formal conditions of law such as clarity and predictability but also the substantive elements that demand that the law be just. However, these substantive conceptions of the rule of law may result in fierce confrontations about the contents of the ideal or cynicism about the ideal itself by permitting or arousing all kinds of conflicting political or moral claims in the name of the rule of law. Further, those conceptions cause difficulties in understanding the relations between the rule of law and other fundamental constitutional ideals such as democracy and liberalism. Accordingly, there is a need to regard the formal conceptions of the rule of law as an essential part of the ideal. In Law’s Empire, Dworkin suggested his ideal model of the rule of law. There, the law is portrayed as being not limited to historical records such as legislations, precedents, or customary laws; rather, the law is portrayed as the product of interpretation of such historical records. In Law’s Empire, the ideal of integrity requires that the government treat its citizens with one voice and the law be morally coherent to the best extent possible. Judges in that empire should judge cases according to a theory of constructive interpretation which best fits in with the past political decisions of the community and construes those decisions as morally just as possible. Judges should also respect institutional constraints such as legislative supremacy and strict doctrines of precedent. Law’s Empire has problems in that it is very onerous even for judges to carry out the tasks imposed on them and the potential conflict between constructive interpretation and institutional constraints may shake the integrity of its conception of law titled “law as integrity”. In addition, it disturbs the formal elements of the rule of law by incorporating moral and political principles into the law. There is also a danger of resulting in ‘all things considered-judgements’ and ‘the rule of judges’ instead of the rule of law. The methodologies of interpretation recommended by it are teleological and totally systematic ones, which may undermine the objectivity and stability of law. These problems of Law’s Empire are inherent in the substantive conceptions of the rule of law which are very popular in these days. In order to realize the ideal of the rule of law, the formal elements or conceptions of the rule of law need to be understood and embraced as the essential and common contents of the ideal. 이 연구는 로널드 드워킨(Ronald Dworkin)의 법이론이 ‘법의 지배’ 이념을 구현하는 데 적합한지를 검토하여 그 이론을 평가하고, 아울러 이를 통하여 법의 지배의 바람직한 내용을 모색하고자 한다. 한국의 실무계와 학계는 ‘법의 지배’를 법의 명확성 및 예측가능성 등의 형식적인 요청뿐 아니라 내용적 정당성까지 요구하는 실질적인 이념으로 파악하는 경우가 많다. 하지만 이러한 실질적 법치주의는 법의 지배 이념에 서로 대립하는 여러 주장들을 담게 함으로써 그 이념의 내용을 둘러싼 격한 대결이나 그 이념 자체에 대한 냉소를 초래할 위험이 있고, 민주주의나 자유주의 등 헌정의 기본을 이루는 다른 이념들과 법치주의의 관계를 규명하기 어렵게 만든다. 그래서 형식적 법치주의를 법의 지배의 본연의 의미로 파악할 필요가 제기된다. 드워킨은 『법의 제국(Law’s Empire)』에서 자신이 생각하는 이상적인 법치국가의 모습을 제시하였다. ‘법의 제국’에서 법은 법률이나 판례 또는 관습법처럼 역사적 사실로 확인될 수 있는 자료에 그치는 것이 아니라 그것들을 해석한 결과이다. 거기서는 국가가 모든 시민을 하나의 목소리로 일관되게 대하여야 한다고 하는 통합성(integrity)이 독자적인 정치이념으로 추구되며, 법은 가능한 최고도로 도덕적 정합성을 지녀야 한다. ‘법의 제국’에서 법관은 그 공동체의 정치적 결정들에 부합하면서 그것들을 최선의 정합적인 정치도덕원리들로 구성하는 해석이론에 따라 재판을 해야 하지만, 입법부 존중, 선례구속, 개별 분야 존중과 같은 제도적 제약도 존중해야 한다. 하지만 이런 ‘법의 제국’은 법관들이라도 실천하기 어려운 과중한 과제를 부여하며, 구성적 해석방법과 제도적 제약 사이의 긴장 때문에 이론적 통합성이 떨어질 수 있다. 또한 정치도덕 원리들을 법으로 인정함으로써 법치의 형식적 요소들이 타격을 받게 되고, 법이 아니라 ‘모든 것을 고려한 판단’이 지배하게 되어 ‘법의 지배’라 하기 곤란하게 되며, 오늘날의 다원적인 사회에서는 ‘법의 지배’가 아니라 ‘법관의 지배’로 귀결될 우려가 있다. 법학방법론에서 ‘법의 제국’은 목적론적 해석과 총체적인 체계적 해석을 지지하는데, 이는 법해석의 객관적 타당성과 법적 안정성을 해칠 위험이 있으며 한국의 판례에서도 경계하는 바이다. 드워킨이 제시한 ‘법의 제국’에 담긴 이런 여러 문제점들은 실질적 법치관 일반의 문제라고 할 수 있다. 오늘날 실질적 법치주의가 광범위한 지지를 받고 있다 하더라도, 법의 지배 이념을 구현하기 위해서는 그 이념의 공통되고 본래적인 내용으로서 형식적 법치주의를 존중할 필요가 있다.

최근 대법원 전원합의체 판결에 있어 해석논거 투입과 의견분기의 양상에 대한 비판적 분석

이계일 한국법철학회 2022 법철학연구 Vol.25 No.2

최근 판결과 사법에 대한 사회적 관심이 높아지고 있다. 이에는 최근 몇 년간 여러 논란으로 야기된 사법에 대한 불신도 작용하고 있는 듯 보인다. 그럼에도 불구하고 법학계의 연구를 돌아보면 이러한 양상을 대상으로 한 연구가 별도로 이루어지고 있지는 않은 것 같다. 이런 상황 속에서 본고는 대법원 판결에 대한 분석을 매개로 하여 미력하나마 이 부분 연구를 보완해 보고자 한다. 분석을 위한 몇 가지 접근방법이 있을 수 있다. (1) 판결에 있어 의견분기에 주목하면서 ‘대법원의 인적 구성’이나 ‘대법관별 성향’이 가담의견 및 판결결과에 끼치는 영향을 분석해 보는 방법, (2) 대법관들의 논증대립에 주목하면서 방법론적 타당성 및 해석논거의 판결내적, 판결 간 일관성을 비판적으로 들여다보는 방법, (3) 법리 내용적 측면에서의 논증이 대법관들에게서 드러나는 전형적 양상을 분석해 보고자 하는 방법 등. 이 중 본고는 주로 (2)의 방법, 특히 해석논거 투입 및 의견대립의 양상에 초점을 맞추어 분석을 진행해 보고자 한다. 이는 판결에서 작동하는 규범적 층위를 시야에 놓치지 않으면서도 연구가 다양한 개별 법리들에 대한 분석에로 함몰되지 않기 위한 방법일 수 있다. 본고가 분석대상으로 삼고자 하는 판결은 특히 ‘최근 4-5년간의 대법원 전원합의체 판결’이다. 해석논거의 투입 및 대립양상에 대한 분석에 있어 본고는 방법론의 주요 틀을 고려하여 진행하게 될 것이다. ‘해석의 목표’와 ‘해석의 기준’의 구분 하에 먼저 ‘해석의 목표’(특히, 객관적 해석론/주관적 해석론)’와 관련된 논증양상을 분석해 볼 것이다. 다음으로 ‘해석기준들’에 있어서의 논증양상을 살펴보게 될 것인데, 그에 대한 분석에 있어서는 제한된 지면관계상 ‘헌법합치적 해석’, ‘결과고려적 해석’, ‘선례고려적 해석’에 초점을 두게 될 것이다. 아울러, ‘법관의 법형성’ 영역에 있어서의 논증양상을 살펴보게 될 것인데, 그에 대한 검토는 ‘법률보충적 법형성’과 ‘법률수정적 법형성’으로 세분하여 이루어질 것이다. 이러한 분석은 최근 대법원 논증에서 적지 않은 방법론적 진전이 있음을 확인시켜 줌과 동시에 논증대립의 구조적 잠재성이 어떤 형식으로 자리잡고 있는지를 드러내 주는 과정이 될 것이다. 그리고 이는 법관이 선취한 결과를 지지하는 데에 있어 해석논거들의 ‘선별적 활용가능성’ 문제에 대한 인식에로 이어질 수밖에없다. 마지막 장에서는 위의 분석들을 기반으로 사법에 대한 법이론적 탐구에 있어 적절한 접근방식이 무엇일지의 문제를 간단히 다루면서 글을 마무리 짓게 될 것이다. 이는 사법에 대한 온전한 포착을 위해서는 규범적 논증이론, 제도적 법이론, 현실주의(아울러 비판적) 법이론, 권력작용으로서 사법에 대한 통제이론 각각의 역할이 요청되며, 그러한 한에 있어 ‘방법다원주의’가 여전히 유효할 수 있음을 확인시켜 줄 것이다.