상소의 이익과 부대상소

이정환 ( Jeung Hawn Lee ) 영남대학교 법학연구소 2012 영남법학 Vol.0 No.34

민사소송상 상소라 함은 당사자, 기타의 소송관계인이 하급법원이 자기에게 불이익하게 내린 미확정의 재판에 대하여 상급법원에 그 서정을 구하는 볼복신 칭의 방법이다. 소의 경우와 마찬가지로 상소의 경우에도 적법요건이 구비되어 있는 경우에 한하여 그 이유유무를 심리하게 되는데 이러한 상소의 적법요건을 상소요건이라고 한다. 이러한 상소요건 중의 하나인 상소의 이익은 상소인이 원재판에 의하여 불이익을 입고 있어야 한다. 상소의 이익은 소송요건인 소의 이익과 동일하게 상소 인의 불복산청을 선별함으로써 파상소인과 법원의 부담을 일정정도 억제하는 기능을 한다. 그러므로 법원은 상소의 이익이 있는 상소에 대해서만 본안의 재판을 할 것이고, 그 이익이 없는 상소는 배척하여야 하며, 상소이익의 존재에 그 흠이 있는 상소는 부적법한 상소로서 각하되는 것이다. 이러한 상소의 이익에 대하여 민사소송법은 명문의 규정이 없이 흠결하고 있지만, 상소제도의 목적과 상소심의 구체적인 존재방향을 결정하는 중요한 개남으로서 기능한다. 그리하여 상소인이 어떠한 경우에 상소의 이익이 존재한다고 할 갓인가, 그 존부를 판정하는 기준을 어디에서 구할 것인가 하는 점은 문제점으로 지적된다. 즉, 상소의 이익은 권리보호의 이익의 특수한 형태로서 무익한 상소권행사를 견제하자는 것이다. 그 구체적인 내용에 관하여는 학설의 변경과 대립이 있다. 이에 반하여 어느 당사자가 상소기간 대에 상소를 제기하지 아니하여 도과되었거나 상소권의 포기에 의해 상소권을 상실한 피상소인이 상소심 계속후에 심판의 대상을 확장하고, 원재판을 자기에게 유리하게 변경할 것을 구하는 불복신 청을 할 수 있는데 이러한 불복신청을 부대상소라고 한다. 상소인은 스스로 불복신청에 의에 상소심의 심판대상을 한정할 수 있으므로 원재판보다 불이익한 재판을 받을 위험이 없고, 공격방법으로 불복의 범위를 변 경할 수 있다. 이에 반하여 피상소인이 심판대상의 변경권을 갖지 못한다고 하 면 방어에 최대한 성공하여도 원재판유지에 그치게 되고, 상소제기에 관하여 피상소인이 예측을 잘못한 것을 고려하여도, 상소인에 비하여 절차적 지위가 현저 하게 약화된다. 그리하여 상소심에서 당사자간의 평등을 도모하고, 소송경제를 도모하기 위하여 피상소인에 대하여도 변론의 종결에 이르기까지 불복의 신청을 할 수 있도록 부대상소제도가 만들어진 것이다. 이러한 제도가 피상소인에게 마련됨으로서 양당사자가 상대방을 의심하여 상 소를 제기할 염려가 적어져 상소심의 부담경감에 기여하고, 상소심이 원판결을 불이익하게 변경하는 것이 작당한 경우에 심판대상변경의 석명도 용이하게 된다. 그러나 부대상소의 성질론에 관하여는 다툼이 있다. 이에 본고에서는 어떠한 경우에 상소의 이익이 존재하는가의 문제와 상소의 이익의 존부판정에 관한 문제를 학설과 판례를 중심으로 살펴본다. 또한 공평의 원칙에 입각한 피상소인의 불복신창방법인 부대상소의 성질을 살펴봄으로서 부대상소에서도 상소의 이익이 요구되는가의 문제를 검토하고자 한다. Appeal in a civil suit is a motion to challenge against non-final judgment of lower court filed with a higher court by a party or other relevant person who was disadvantaged from such judgment As the instant of original [ding, the higher court grants a motion to appeal in order to review of the case appeal until a person filing such motion satisfies certain requirements. We call those requirements as ``appeal filing requirements``. One of ``appeal filing requirements`` is redressability. This means that the appellant must be disadvantaged from the judgment of lower court so that the appeal court decision favoring appellant can redress him or her. This requirement of redressability functions to ease both the appellee`s burden and the court`s case load to some extent. Thus, the court must review on merits only for the appealed case satisfying the redressabiliry requirement and deny motions to appeal otherwise so that an appeal not-satisfying that requirement is dismissed as an appeal not-satisfying legal prerequisite. While the Civil Procedure Act does not expressly prescribe this redressability requirement, that requirement plays an important role with respect to the purpose of appeal system and the practice of the higher courts taking motions to appeal. Thus, the following matters become important issues: In which instances the cowl finds that redressabiht3- requirement met: Where the court finds the criteria for such decision. In other words, while the requirement of redressahility is intended to prevent a frivolous exercise of right to appeal, there have been divergent theories on the details of that requirement, in other hands, an appellee. who did not file a motion to appeal until the expiration of appeal filing or lost his or her right to appeal by signing a waiver of right of recourse, can file his or her own motion to appeal during appeal proceeding initiated by the other party`, appellant. In that motion, the appellee can extend the subject matter of the case at issue and require the court to vacate the original judgment of lower court and to deliver a decision in favor of him or her. We can call this appellee`s motion to appeal as a collateral appeal. It is not likely that the appellee will be more disadvantaged in the appeal than in the lower court. The appellee can also change the subject matters for higher court`s review so that he or she can easily dispute with the other party. Otherwise, although the appellee is successful in defending against the appellant`s claim, the appellee will not be granted more favorable decision from die higher court. Thus, even considering the appellee`s own fault in his or her expectation of appeal, the status of appellee in terms of the exercise of his or her procedural right becomes substantially week compared with the appellant. This is the backgrounds to the process of ``collateral appeal`` where even an appellee can file a motion to challenge until the end of oral argument enhancing the equality between the parties in appeal proceedings. By allowing an appellee to file a ``collateral appeal.`` the number of appeals filed due to distrust between die parties is likely to decrease and thus a higher court can be relieved its burden of case load. In addition, for the case where the decision of lower court shall he changed in favor of an appellee, it is easy for the appellee to make his or her argument and provide evidence to support that argument. However, there are different views about the nature of collateral appeal In this paper, I will examine theories and case laws to explore following matters: in which instances the court finds the redressability requirement met; what is the court criteria to decide whether such redressability is satisfied or not. Also, I would like to examine the nature of ``collateral appeal``, which is based on the principle of equality, allowing the appellee to challenge against the decision disfavoring him or her in order to find out the question whether the redressahilitv requirement must be also required for a ``collateral appeal.``

상소기구 개혁 논의 동향 및 그 기능에 관한 재고찰

조유미 (사)한국국제경제법학회 2023 국제경제법연구 Vol.21 No.3

WTO 분쟁해결제도 개혁 논의는 이미 WTO 출범 당시부터 제기되어 온바, 그 궤적이 상당하다. 그러나 2019년 12월 유례없는 상소기구 기능 정지로 인해 WTO 개혁 논의의 무게 추는 상소기구 중심의 분쟁해결제도로 기울었다. 이에 본고는 상소기구에 한정하여 미국, 중국, EU 등 주요 회원국의 최근 논의 동향을 파악하고 상소기구의 제도적 가치를 조명하는 데 초점을 맞추었다. 한국을 포함한 EU, 캐나다, 중국, 호주 등 WTO 주요 회원국과 미국은 선례 구속, 사실심 심의 및 월권 등 상소기구 운용 과정에서 드러난 한계와 문제점에 대해서는 유사한 지적을 내놓고 있다. 그러나 상소기구 기능 회복, 나아가 존속에 대해서는 입장을 달리 하는 것으로 보인다. 미국은 더 이상 상소기구 존속에 관심을 두지 않고 있는바, 일각에서는 기능 정지가 계속 될 것이며, 추후 상소기구 폐지 가능성도 점치고 있다. 혹은 적어도 당분간은 다자간 임시상소중재약정이 상소기구를 대신할 것으로 기대하는 시선도 자리하고 있다. 그러나 상소기구의 도입 역사 및 핵심 기능을 상기할 때, 상소기구의 존속과 운용 정상화는 최우선 과제라고 할 것이다. 사실상 상소기구의 도입으로 패널 보고서의 채택이 사실상 자동적으로 이루어지게 되었다. 아울러 패널의 법적 오류를 시정할 기회가 제공됨에 따라 예측가능성과 안정성이 보장되어 WTO 분쟁해결제도에 대한 신뢰성이 높아졌다. 상소기구 기능의 본질적 특징, 즉 ‘사법적’이냐, ‘비사법적’이냐의 문제는 논쟁의 여지가 있지만, 무역 관련 법적 분쟁을 해결해 온 기능을 무시할 수 없는바, 사법적 기능이 부여되었다는 점도 간과할 수 없다. 미국의 방해로 상소기구 기능 정지라는 초유의 사태를 마주하였지만, 그 기능 복원은 WTO 회원국 모두의 책임이라 인식할 필요가 있다. 나아가 상소기구는 GATT 분쟁해결체제의 구조적 약점을 극복하는 과정에서 탄생하였고, 사실상 법원으로서 최종심의 역할을 수행해 왔음을 주지하여야 한다. WTO 회원국은 다양한 경로를 통해 상소기구의 제도적 가치를 존중하는 방향으로 WTO 개혁 논의를 전개하여야 할 것이다. Among the WTO reform issues, this article focuses on identifying the recent discussion trends of major Member States such as the United States, China, and the EU, and highlighting the institutional value of the Appellate Body. The debate over WTO reform has already been raised since the WTO's creation on 1 January 1995. However, due to the unprecedented suspension of the Appellate Body in December 2019, the weight of WTO reform agendas shifted toward a dispute settlement system centered on the Appellate Body. This article shows the Member States' positions on the operation of the Appellate Body by dividing them into two categories; (i) the United States, (ii) major countries such as the EU, Canada, Australia, including the Republic of Korea. In particular, the United States and major Members are making similar points about the limitation and problems revealed in the process of operating the Appellate Body, but they seem to have different approaches on the restoration of the Appellate Body's function and even its continuation. As the United States is no longer interested in the existence of the Appellate Body, some predict that the appeal mechanism is not functioning in the future. Furthermore, some call for the establishment of a permanent panel body instead of the current appeal system. Some believe that the Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement(MPIA) is expected to be a viable substitute for the Appellate Body at this stage. However, when recalling the history of introduction and core functions of Appellate Body, the normalization of operation of the Appellate Body is the top priority. Therefor, this article reviews background and core tasks of the Appellate Body, reaffirming that the full-fledged restoration of activities of the WTO's appeal system is the top priority. Although the essential feature of the Appellate Body's function, i.e. whether it is 'judicial' or 'non-judicial', are open to debate, the Appellate Body should be considered as an institution granted judical function to resolve trade-related legal disputes as a result of an agreement between Member. In the conclusion, it is pointed out that although the multilateral trade system faces an unprecedented crisis in which the Appellate Body is paralyzed due to United States obstructionism, all WTO Members must continue their efforts to find a solution. Lastly, this article concludes with the hope that concrete discussions on WTO reform will be developed in a way that respects the institutional value of the Appellate Body.

일부상소의 허용범위와 경합범의 일부상소에 있어서의 상소심의 심판범위

김현철(Hyuncheol Kim) 전남대학교 법학연구소 2020 법학논총 Vol.40 No.2

형사소송법은 제342조 제1항에서 “상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다.”고 규정하여 일부상소를 허용하면서, 제2항에서 “일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다.”고 규정하여 상소불가분의 원칙을 규정하고 있는데, 일부상소의 허용범위나 상소불가분의 원칙이 적용되는 범위에 대하여는 구체적 내용을 규정하고 있지 않다. 본 논문에서는 위 조문들의 해석과 관련하여 경합범의 일부상소에 있어서 상소심의 심판범위와 관련하여 문제가 되는 경우를 살펴보기 위하여 필요한 범위 내에서 일부상소의 의의 및 기능, 구별개념, 일부상소의 허용범위와 상소불가분의 원칙의 적용범위에 대하여 살펴본 후, 경합범의 일부상소에 있어서 상소심의 심판범위와 관련하여 문제가 되는 경합범에 대하여 일부유죄･일부무죄 판결이 선고된 경우, 죄수판단의 변경이 있는 경우에 대하여 살펴보았다. 경합범의 경우 ① 일부유죄, 일부무죄 등이 선고된 경우, ② 2개 이상의 다른 형이 병과된 경우, ③ 확정판결 전후의 수개의 범죄에 대하여 수개의 형이 선고된 경우, ④ 경합범 전부에 대하여 무죄판결이 선고된 경우 일부상소가 허용되지만, 동시적 경합범에 대하여 한개의 형이 선고된 경우는 일부상소가 허용되지 않는다. 그리고 일죄의 일부, 주형과 일체가 된 부가형 등의 경우도 일부상소가 허용되지 않는다. 일부상소의 허용범위와 상소심의 심판범위는 일부상소의 법리를 엄격하게 관철할 것인가 아니면 피고인의 이익보호를 우선할 것인가라는 가치관이나 인식의 차이에 따라 견해가 상반될 수 있는바, 일부상소의 법리를 크게 훼손하지 않으면서 피고인의 이익보호를 고려하는 조화점을 찾아야 할 것이다. 그리고 일부상소의 경우 이론적 논의 못지않게 실무상의 죄수, 처단형의 산정, 불이익변경금지의 원칙 등과 관련한 적절한 처리라는 관점에서의 접근이 다른 어떤 영역보다 필요해 보이므로 이론구성에 있어 이런 관점도 반영되어야 할 것이다. Criminal Procedure Act permits appeal against part of decision as it provides that “An Appeal is allowed to be filed against part of decision.” in Article 342 (1). And it provides the principle of indivisibility of appeal as it provides that “An Appeal which is taken against one part shall be deemed to have effect over the other part which is indivisibly connected with that part.” in Article 342 (2). But this articles do not provides concrete contents about permission scope of appeal against part of decision and the principle of indivisibility of appeal. In this thesis first author within the necessary scope for studying problematic cases with regard to trial scope of appellate court in appeal against part of decision of concurrent crimes studied about the meaning and function of appeal against part of decision, distinguished concept, permission scope of appeal against part of decision and applicable scope of the principle of indivisibility of appeal. In succession author studied about the case that partial guilt and partial innocence is convicted in the original trial and the case that appellate court differently judge in numbers of crimes with regard to trial scope of appellate court in appeal against part of decision of concurrent crimes. In case of concurrent crimes, appeal against part of decision is permitted in ① the case that partial guilt and partial innocence was convicted, ② the case that different punishments over two were convicted parallelly, ③ the case that punishments over two about crimes over two committed front and rear of irrevocable judgment were convicted, ④ the case that judgment of being not guilty was convicted about all concurrent crimes. But appeal against part of decision is not permitted in ① the case that one punishment was convicted about concurrent crimes, ② part of single crime, ③ additional punishment unified with main punishment. Point of view about permission scope of appeal against part of decision and trial scope of appellate court can be contrasted according to difference of view of value or recognition about application of strict legal principles of appeal against part of decision or priority of the accused s interest. We must find harmonic point that considers protection of the accused s interest without severe injury to legal principles of appeal against part of decision. And in the discussion about appeal against part of decision, approach with point of view that proper disposal in practical affairs with regard to number of crimes, calculation of punishment, the principle of prohibition of disadvantageous alternation is as much important as theoretical discussion.

상소문의 서술 전략과 논증적 글쓰기에 있어서의 활용 방안 모색

김기림(Kim, Gi-rim) 한국고전연구학회 2016 한국고전연구 Vol.0 No.33

논증은 어떤 문제에 대해 주장을 세우고 이유와 근거를 제시하는 일이고 그 목적은 상대방으로 하여금 그 주장을 받아들이도록 하는 데에 있다. 논증은 말과 글로써 이루어지는 상호대화적 의사소통이다. 따라서 논증적 글쓰기는 사회구성원으 로서 갖추어야 할 기초 소양이다. 현재 대학 교양 교육은 논증적 글쓰기의 중요성을 강조한다. 논증은 구체적인 상황적 맥락 속에서 이루어지는 상호작용이므로 텍스트 안팎에서 논증 효과에 기여하는 요소를 파악하는 일도 중요하다. 이런 점에서 상소문은 논증적 글쓰기 교육에서 활용 가능성이 높은 텍스트이다. 신분상, 권력상 열등한 위치에 있는 신하가 절대 권력을 가진 왕에게 올린 글이었으므로 치밀한 구성 전략 및 표현 전략이 필요했다. 본 논문에서는 상소문의 서술 전략을 살피고 그것을 논증적 글쓰기 수업에서 활용할 방안을 모색하고자 한다. 상소문에서는 독자인 왕의 이미지를 긍정적으로 형상화하는 전략이 구사되었다. 이는 상소문에 있는 주장들을 왕이 열린 마음으로 받아들이게 한다. 상소하는 자의 이미지는 겸손함과 객관적 판단자로서 나타난다. 이는 상소문의 주장이 공공 성(公共性)을 띠고 있음을 입증하는 장치이다. 그리하여 왕이 그 주장들을 수용하도록 한다. 당시의 통념을 활용하여 설득력을 강화하기도 한다. 특히 유교적 성현의 언행, 유교 경전 내용이 지닌 권위를 논증의 효과를 높이는 데에 이용한다. 여기에 실제예시, 사례로 근거로 삼아 주장의 설득력을 지니는 논증 전략을 구사하기도 한다. 이러한 상소문의 논증 전략들은 현재 일상에서 쓰이는 논증적 글들-제안서, 자기소개서, 칼럼, 시사논평문 등-에서 활용될 수 있다. 자기소개서에서는 소개받은 상대방의 이미지-기업이미지-를 서술하고 이에 맞게 소개하는 이의 이미지를 그 려내도록 한다. 현재의 통념이나 일반적 인식들을 조사, 그것을 칼럼, 논평문에 적절하게 넣는 방안도 있다. 또한 체험, 견문한 것을 서사화하여 사례로 제시함으로써 독자의 정감에 호소하여 논증 효과를 높이는 방안을 활용하도록 할 수 있다. 이러한 서술 전략을 익히기 위해 상소문을 중심으로 한 텍스트 내⦁외적으로 걸쳐 있는 논증적 요소들을 분석하는 읽기 과정은 필수적이다. The purpose of this manuscript is considering strategies of sangsomoon(上疏文) writing and search for a way to apply them to an article of argument. Argument is interactive dialogue. It's purpose is persuading others to adopt demonstrator' idea. People write article of argument so the ability of writing article of argument is necessary for communication. Sangsomoon(上疏文) has various effective means. That is the article which subject addresses a memorial to the king so he must make a detailed writing strategy to persuade the king as a reader. The subject as a writer describes the king as a leader who he is intelligent, generous and honorable. This strategy make the king accept the matters Sangsomoon(上疏文) refered. The subject, also, edscribes himself as a objective third-party onlooker, by so doing he persuades the king to accept his ideas. On the other side the subject makes use a sodially accepted idea and various real-life cases. A common idea is powerful strategy for persuade since people believe, easily agree without careful thought. Various real-lige cases appeal to sentiment so move an people. These strategies are utilized for writing article of argument. Such as cover letter to apply for companies, proposals, column, current issues review. These strategies in utilized teach students how to write an article of argument. Therefore it is necessary to critically read Sangsomoon(上疏文) in university writing classes.

상소권회복제도의 몇 가지 문제점

천진호(Chun Jin Ho) 한국법학원 2007 저스티스 Vol.- No.97

상소권회복은 상소기간이 경과한 후에 법원의 결정으로 소멸한 상소권을 회복시키는 제도로, 형사소송법은 제345조 내지 제348조에 상소권회복에 관한 규정을 두고 있다. 즉 상소권자의 책임 없는 사유로 인하여 상소기간이 경과한 경우에도 상소권을 인정하지 않고 재판을 확정시키면 상소권자, 특히 피고인의 상소권을 부당하게 제약하는 결과로 된다. 이러한 경우에 법적 안정성보다 실체적 정의를 우선시켜 구체적 타당성을 고려하여 재판의 확정 자체가 당사자 특히 피고인의 이익을 부당하게 박탈하는 것을 구제하기 위한 제도가 상소권회복으로, 유죄의 확정판결에 중대한 사실오인이 있는 경우에 이를 시정하기 위하여 인정되는 비상구제절차로 형사 소송법 제420조 이하에서 규정하고 있는 재심 및 확정판결에 대하여 그 심판의 법령위반을 이유로 이를 시정하기 위하여 인정되는 비상구제절차로 형사소송법 제441조 이하에서 규정하고 있는 비상상고와 마찬가지로 일사부재리 효력의 적용을 배제하는 절차로 인정되고 있다. 최근 들어 사법개혁의 큰 틀에서 형사소송법 개정이 활발하게 연구ㆍ논의되었는데, 논의의 주된 내용들은 인신구속제도의 정비, 공판중심주의 및 이와 관련한 증거법 규정들, 그리고 형사사법절차의 간이ㆍ신속화 방안 등에 대한 것들로, 상소제도에 대해서는 고등법원에 상고부를 설치하는 방안과 같은 형사사법시스템 그 자체에 대한 논의에 머물고 있다. 특히 상소권회복제도에 대해서는 대부분의 문헌에서 관련 규정만을 소개하고 있는 정도에 그치고 있을 뿐, 이에 대한 심도있는 연구가 전무한 상태에 있다. 본고에서는 상소권회복제도와 관련하여 먼저 형사소송법 제345조 이하의 상소권회복과 소송 촉진 등에 관한 특례법 제23조의2에서 규정하고 있는 재심의 관련성 및 입법정비방안을 검토한 후, 2) 대표적인 상소권회복청구사유인 특례법 제23조 제1심공판의 특례 규정이 헌법상 보장된 재판청구권을 침해하는지와 함께 이에 대한 입법개정방안을 살펴보고, 3) 상소권회복청구와 집행정지를 규정하고 있는 형사소송법 제347조와 제348조가 헌법상 보장된 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는지와 함께 입법개정방안을 검토하기로 한다. 4) 그리고 상소권회복제도와 관련하여 제348조 제1항이 규정하고 있는 필요적 재판집행정지 규정의 타당성에 대하여 살펴보고자 한다. The recovery of right to appeal after the appeal duration elapses, is the system which recovers the right to appeal which disappears with decision of the court of justice. The recovery of right to appeal is provided in the criminal procedure law(§345~§358). Against the right to appeal lapse the right to appeal own responsibility not recognizing the right to appeal even in nil the right to appeal it is unjust and it reaches the wave high price which it restricts. If it decides a justice, it the right to appeal it is unjust and becomes the result which it restricts. Appeal recovery volume the legal stability compared to is the system which makes an entity justice first of all. And this system justice decision form profit of the accused it is unjust and the fact that it deprives a system for it is. The criminal procedure law providing, the reexamination which it is doing, at decision judging and emergency with system and sameness, the recovery of right to appeal system is recognized with the process which excludes double jeopardy effect. Recently the research and the discussion regarding criminal procedure law opening a court are actively advanced from viewpoint of administration of justice reform. And also the simplification, nimbleness plan of criminal case administration of justice process are discussed. Against the recovery of right to appeal system specially only it will be stopping in the degree which introduces only a relation regulation to be, the research against hereupon almost there is to a condition which is not. The dissertation which in short, it sees with afterwords observes a same contents and the reporter it does. First it investigates the relation and a legislation maintenance plan of the recovery of right to appeal and reexamination from the dissertation which it sees. Second, Representative the recovery of right to appeal it will be able to requisition in order, provided special law at constitution should have infringed the justice claim which is guaranteed with, it tries to observe the legislation opening a court plan against hereupon. Third, The regulation regarding the recovery of right to appeal requisition and a suspension of executant at constitution is quick it is guaranteed and infringe the right which will administer justice with, it investigates a legislation opening a court plan, it does. And it relates with the recovery of right to appeal system and against the propriety of necessary justice suspension of executant regulation it observes and the reporter it does.

상소(上疏) 속에 나타난 분열 양상 연구

맹영일 ( Maeng¸ Young-ill ) 한민족어문학회 2021 韓民族語文學 Vol.- No.93

전통시대 상소는 당대 사회를 이해하는 매우 중요한 텍스트이다. 상소는 사회의 다양한 모습을 담고 있다. 자신(혹은 자신이 속한 집단)의 이익과 그로 인한 정치적 갈등이 상소에 잘 드러나 있다. 본 연구는 상소에 나타난 조선 후기 사회의 분열 양상을 살펴보았다. 17세기 이후 중앙의 정치세력과 연대가 미흡했던 영남 남인세력들은 향촌의 공론을 결집하여 다양한 상소를 제출하였다. 본 연구에서는 병호시비와 관련된 상소를 통해 사회의 분열 양상이 상소에 어떻게 표현되었는지를 살펴보았다. 병호시비는 조선 후기 안동 지역을 중심으로 이루어졌으나 조선 사회 전체가 관심을 가졌던 사건으로, 19세기 조선 사회를 이해할 수 있는 단서 중의 하나이다. 병호시비를 통해 당대 조선 사회가 분열된 양상을 일정부분 살펴볼 수 있었다. 여강서원의 사액이라는 공통된 목표를 위해 한 목소리를 내었던 영남 남인들이 각 계열로 분열되었고, 자신들의 주장을 관철하기 위해 상소라는 텍스트를 사용하였다. 본 연구는 풍산류씨 화경당 소장 상소를 통해 텍스트에 드러난 분열 양상을 살펴보았다. 화경당 소장 상소에는 서애계가 바라본 병호시비의 원인과 해결방안이 제시되어 있다. 서애계는 자신들의 주장을 뒷받침할 여러 근거를 제시하여 상소를 작성하였다. 화경당 소장 상소에는 조선 후기 분열된 퇴계학파의 양상을 보여준다. 병호시비를 계기로 극심했던 서애계와 학봉계의 분열 양상을 화경당 소장 상소를 통해 확인할 수 있었다. 상소라는 장르는 전통시대의 분열 양상을 잘 보여주는 텍스트임을 확인하였다. The objective of this study was to look at cleavage aspects in the late Joseon Dynasty society that appeared in Sangso. Yongnam Southerners, who lacked solidarity with political forces of the central region since the 17th century and filed various Sangso by unifying public opinions in their regions. This paper looked at how cleavage aspects of the society were expressed in Sangso through Sangso related to Byungho debate. The Byeongho Debate was centered around Andong in the late Joseon Dynasty. It was one of the important clues to understand Joseon society in the 19th century because the entire Joseon society was interested in it. Through the Byeongho debate, I was able to looked at some of the divided aspects of Joseon society at that time. This study examined cleavage aspects that appeared in the text through Sangso possessed in Hwageongdang of Pungsan Ryu Clan. Southerners in Yongnam expressed their claims through text called Sangso. Sangso possessed in Hwageongdang is shown in divided aspects in the late Jeseon society in detail. This process, in which two affiliations that joined the power were divided according to their position, was clearly revealed in Sangso.

상소제기의 특별수권과 소송대리권의 소멸시기- 대법원 2010. 12. 23. 선고, 2007다22859 판결 -

오상현 ( Sang Hyun Oh ) 법조협회 2014 法曹 Vol.63 No.5

대상판결의 판시취지를 요약하면, ① 당사자가 소송 계속 중 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에는 망인의 공동상속인 중 수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시하여 판결하더라도 그 판결의 효력은 수계하지 않은 나머지 상속인들에게도 미친다. ② 망인의 소송대리인에게 상소제기의 특별수권이 부여되어 있으면 심급이 종료(판결 송달)되어도 소송절차가 중단되지 않고 상소기간이 진행된다. ③ 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 당연승계인 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기했다면, 특별한 사정이 없는 한 위 판결 전부에 대하여 상소를 제기한 것으로 보아야 한다. ④ 상소제기의 특별수권을 부여받은 소송대리인이 상소를 제기하면 그 소송대리인의 소송대리권은 소멸하고 이에 따라 소송절차는 중단된다(상소제기의 특별수권을 받았어도 상소심에서의 소송대리권은 없다는 취지)는 것이다. 위 ①은 굳어진 판례와 같은 취지이고, ②는 대법원 1992. 11. 5. 자, 91마342 결정의 취지를 재확인한 것이며, ③과 ④가 새로운 법리를 밝힌 것이다. 위 ④의 취지 중, 민사소송법 제90조 제2항(소송대리인의 특별수권사항) 제3호가 규정하는 ‘상소의 제기’의 특별수권을 받아도 상소심에서의 소송대리권은 없다는 판시취지는, 위 규정의 연혁이나 다른 특별수권사항인 ‘반소의 제기’에 비추어 문제가 있고 우리나라의 통설 및 일본의 통설·판례와 다르지만, 위와 같은 해석이 불가능하지는 않고 심급대리의 원칙에 충실한 해석임에 비추어 위 판시취지에는 찬성한다. 나아가 위 ‘상소의 제기’를 문리에 충실하게 상소의 제기 권한만을 의미한다고 새기는 것이 옳다고 본다. 이와 같이 해석하는 것이 오랜 기간에 걸쳐 굳어진 심급대리의 원칙에 철저한 해석이다. 대상판결은, 상소제기의 특별수권을 받아도 상소심에서의 소송대리권은 없다고 해석하면서도 망인의 소송대리인에게 상소제기의 특별수권이 부여되어 있는 경우에는 심급이 종료(판결 송달)되어도 소송절차가 중단되지 않고 상소기간이 진행되며(위 ②), 상소를 제기하면 그 소송대리인의 소송대리권이 소멸하여 그 때 소송절차가 중단된다(위 ④)는 것인데, 이는 잘못이라고 본다. 우리나라의 통설 및 일본의 통설·판례가 망인의 소송대리인에게 상소제기의 특별수권이 부여되어 있는 경우에는 심급이 종료되어도 소송절차가 중단되지 않는다고 하는 이유와 근거는 상소제기의 특별수권을 부여받으면 소송종료시까지 완전한 소송대리권을 가지므로 심급종료 이후에도 민사소송법 제238조의 ‘소송대리인이 있는 경우’에 해당하기 때문이다. 대상판결의 판시취지처럼 상소제기의 특별수권을 받아도 상소심에서의 소송대리권이 없다면, 상소제기의 특별수권을 받았어도 원래 가지고 있던 소송대리권은 심급종료시에 소멸한다고 해야 한다. 결국, 상소제기의 특별수권을 받았더라도 심급이 종료되면 심급대리의 원칙에 따라 그 심급에서의 소송대리권은 소멸하고 그 때(심급종료시에) 소송절차가 중단되어 상소기간이 진행되지 않으며, 다만 특별규정(민사소송법 제90조 제2항 제3호)과 당사자의 특별수권에 의하여 상소를 제기할 권한만은 있다고 해석하는 것이 옳다. 또한 대상판결은 이 사건과 같은 통상의 공동소송(합일확정이 요구되는 필수적 공동소송이 아니다)에서 상소장에 상소인으로 표시되지 않은 사람에게도 상소의 효력이 미칠 수 있다(위 ③)고 했는데, 이는 소송행위의 표시주의, 외관주의 원칙에 반하고, 위 취지에 따르려면 실제 소송절차에서 상소심 당사자를 확정하는데 혼란(이 사건을 포함하여 상소심에서 본안재판을 마쳐야 당사자를 확정할 수 있는 등)이 예상되며, 형식적 당사자개념과도 배치되어, 도저히 찬성할 수 없다. Civil proceedings shall be interrupted upon a party``s death(Civil Procedure Act article 233 paragraph 1). But if there exists the attorney appointed by the dead party, the proceedings shall not be interrupted(the above act article 238). In that case, the attorney shall be considered as attorney of all inheritors. Supreme Court Decision 2007Da22859(decided on December 23, 2010) says, in those cases, ① Even if the court adjudicates on the case omitting some inheritors, the judgment has effect on all inheritors. ② If the attorney has the particular authority to file an appeal, the proceedings shall not be interrupted even though the instance ends, and the period of time of appeal shall progress. ③ If the attorney or the opposite party files an appeal indicating all inheritors on the judgment, that appeal should be considered as the one against the whole judgment. ④ When the attorney(who has the particular authority to file an appeal) files an appeal, the powers of the attorney shall expire, and the proceedings shall be interrupted(in other words, the particular authority to file an appeal doesn``t include the authority of representation in a higher court). The above ① is same as many precedents and ② is reconfirmation of Supreme Court Decision 91Ma342(decided on November 5, 1992). ③ and ④ are dealing with the new issues. I consent to that ``the particular authority to file an appeal`` doesn``t include the authority of representation in a higher court. Moreover, it should be interpreted literally as the authority to file an appeal itself. Such interpretation would be the one pursuant to the principle of representation by instance. But I cannot consent to the above ②. The popular view in Korea, Japan and the precedents in Japan are that when an attorney has the particular authority to file an appeal, the proceedings shall not be interrupted even though the instance ends, and the period of time of appeal shall progress. The reason and ground are that if the attorney has the particular authority to file an appeal, he(she) has the authority not only to file an appeal, but also to represent the inheritors in the higher court. But Supreme Court``s decision is that when the attorney files an appeal, the powers of the attorney shall expire and the attorney shall not have any authority to represent the inheritors. My argument is that even if the attorney has the particular authority to file an appeal, the powers of the attorney shall expire when the instance ends. Thus, the proceedings shall be interrupted and the period of time of appeal shall not progress. The attorney has authority only to file an appeal pursuant to particular authorization. I dissent from the above ③(an appeal could be effective to other inheritors who hadn``t been indicated on a written appeal). It is against the principle of indication and appearance in litigation. And to follow it, who are the parties in the higher court might be confusing.

上疏를 통해 본 조선후기 지식인의 재편 - 이경석 · 박세당 평가와 관련한 노론계의 상소를 중심으로

송혁기 동양고전학회 2015 東洋古典硏究 Vol.0 No.59

본고는 지식권력과 정치권력이 만나는 場의 하나인 상소를 대상으로 삼아서 특정 정파가 지식 논쟁을 주도하고 지식인 집단을 재편하는 과정을 살피고자 한다. 이를 위한 사례 연구의 대상으로 택한 사안은 이경석과 박세당에 대한 평가를 둘러싼 노론과 소론의 攻防이다. 이 사안의 발단은 이경석의 箚子에 반박하여 올린 송시열의 상소문으로 거슬러 올라가며, 이후 송시열에 대한 평가로 점차 논란이 확대되어 노론과 소론의 전면적인 대립으로 치달았고, 결국 박세당의 저술인 사변록에 대한 본격적인 학술 검열로까지 이어졌다. 본고에서 주목하고자 하는 것은 노론계 인사들의 상소 행위이고, 그 중에서도 이 사안의 핵심에 놓이는 安東 金門의 역할이다. 소론 측의 계속되는 송시열 비판에도 불구하고, 안동 김문은 송시열에 대한 노론계의 요지부동한 지지를 대변하였다. 이 사안의 직접적 계기가 바로 김창흡의 서신이었고, 이후의 상소 과정에서 안동 김문과 그의 문도들이 막후에서 적지 않은 역할을 수행한 사실들을 구체적으로 추적하였다. 이 사안을 중심으로 연이어 올라간 양측의 상소들은 대체로 특정 인물 및 저작에 대한 날선 논평들이 주된 내용을 이룬다. 이 상이한 내용의 상소들은 기존의 政派가 낳은 결과이기도 했지만 새롭게 진행된 지식인 再編의 원인이 되기도 했다. 상소 행위 자체만이 아니라 상소에 동원된 표현과 논법들 역시 중요한 의미를 지니는데, 노론계에서 올린 일련의 상소문들에서 구사한 표현과 논법들은 朱熹를 기준으로 삼아 당대의 인물과 저작들을 兩端間에 裁斷해 버리는 것이었다. 소론계 상소들의 다양한 대응에도 불구하고 이 논법의 칼날은 강력한 정치적 힘을 가지고 당시 지식인들을 재편하였으며, 이로 인해 학술적 판도 역시 새롭게 만들어져 갔다. Memorials in Joseon Dynasty created a arena where the intellectual and political power met. This thesis traces the process of a certain political faction’s rebuilding of the political structure of the elite groups by leading the intellectual controversies through memorials, especially those about the evaluations of Pak Setang(朴世堂) and I Gyeongseok(李景奭). This is what happened: Song Siyeol(宋時烈) submitted a memorial which disputed I Gyeongseok’s petition, which provoked complete controversies around the memorials between Noron(老論) and Soron(少論). This led to the academic censorship against Sabyeonrok written by Pak Setang. The analysis of act of writing and submission of memorials by Noron and the role of the Kim Family of An-dong(安東 金門) specifically is the main topic here. The members of Soron ceaselessly criticized Song Siyeol, while the Kim Family strongly defended him. The trigger of the strife was a letter written by Kim Chang-Heup(金昌翕), a member of the Kim Family and the Kims played a significant role in the background during the process of political fights using memorials. The series of memorials criticized or supported certain political figure or his writings, but the opinions of Noron and Soron were directly opposite to each other. Even though the expressed difference was the result of the existing political factions, however, it also caused the new power structure of elite groups. The expressions and logics used in the arguments also have its significance. The Noron’s memorials evaluated the contemporary people and their writings based on Chu-Hsi and Song Siyeol, who was regarded as a identical figure of Chu-Hsi. The arguments and writing strategies in this regard gained political strength enough to reorganize the intellectual society by changing alignment of political parties, and this led to the rebuilding of academic environment afterward.

중재상소제도 도입과 중재기관별 상소절차 비교 연구

김성룡(Sung ryong Kim),박원형(Won hyung Park) 한국국제상학회 2014 國際商學 Vol.29 No.4

본 연구에서는 중재상소제도 도입 가능성과 법적 쟁점에 대해 살펴보고자 한다. 제도 보완적 측면에서 중재상소제도 도입은 투명하고 공정한 중재판정을 내릴 수 있으며 결과 예측성을 높일 수 있어 분쟁당사자들의 만족도를 높일 수 있을 것이다. 또한 법규범 해석에 있어서 통일성을 높일 수 있어 중재 저변을 확대할 것으로 보인다. 다만 상소제도 도입을 위해서는 여러 가지 과제들을 해결해야 한다. 우선 상소절차 도입으로 인한 중재절차의 시간적 소모를 줄이기 위해 명확한 기간 설정이 필요하다. 그리고 중재판정부와 상소판정부 간 충돌문제를 해결하기 위해 판정부의 판단범위를 구체적으로 설정해야 한다. 이와 동시에 각 국가의 중재법과 충돌을 막기 위한 논의 역시 필요하다. 결과적으로 상소제도 도입은 여러 가지 법적 쟁점들이 발생할 수 있으나 제도 보완적 측면에서 충분히 그 필요성을 인정할 수 있으며 제도 도입을 통해 분쟁당사자들의 만족도를 증진시키고 중재판정에 대한 신뢰성을 높이는 계기가 될 것이다. Purpose : The purpose of this study is to examine the possibility of the arbitration appeal system and the relevant legal issues. Research design, data, methodology : This paper uses research from literature and a comparative study regarding the appellate procedure of arbitration institutions. Results : It is suggested that the arbitration appellate system may increase the predictability of arbitration awards and, possibly, unify analysis of the rule of law. Therefore, it is expected to increase the satisfaction of dispute parties. Several issues, however, should be explained in order to apply appellate procedure, they are. firstly, it needs to set a clear period to reduce the time loss in procedure; secondly, it has to determine the scope of the award to prevent any conflict between the arbitration tribunals and the appeal tribunals. Conclusions : This study address that the introduction of an Arbitration Appeal System raises various systematic and legal issues. However, it seems necessary as it will help to understand the complementary relation to the existing arbitration system, and be an opportunity to increase the reliability of arbitration awards and the satisfaction of dispute parties.

상고제도 개선에 관한 관견- 상고법원안을 중심으로 -

이헌환 헌법재판연구원 2015 헌법재판연구 Vol.2 No.1

A Bill(No. 13138) to reform the Court Organization Act, which proposes the establishment of the Final Appeal Court, was proposed on December 19, 2014 for the purpose of the improvement of the final appeal system. A final appeal system is a part of an appeal system of the basic judicial system. A system design for a final appeal in the judicial system must be illustrated on the basis of constitutional understanding of judicial appeal system. Appeals and appeal systems are usually understood in terms of the supervision of inferior decision-makers by superior ones, with a view to providing the values of accuracy, fairness, consistency, and a mechanism for the generation of rules. And they are ususally conceived of in terms of a top-down hierarchy, with appeals functioning as an instrument for superior bodies to correct the decisions of and otherwise to control inferior ones. The hierarchical instances in the judicial system are only the process for the oneness of decisions. So those are understood as a delegation of decision of higher court to lower court. Many countries worldwide have the same problems of an excessive increase of final appeal cases. Almost all the countries adopt the system of restriction on the final appeal cases to reduce the caseloads of judges and the distrust of the public. Korean resolutions to reduce the final appeal cases has been many ways, including the review system of the High Court, the dual system of the Supreme Court judges, the leave-granting system to a final appeal, the deliberation-cutting system. The latter two systems had been sentenced as constitutional by the korean Constitutional Court. How to establish the restriction system of the final appeal cases must be decided according to the constitutional principles on the judicial system and on the restrictions of the constitutional human rights. Additionally, the basic principles of the judicial system in general and of the appeal system itself should be considered for the institutionalization of the appeal system, including the judicial independence, democratic legitimacy, professionality, functional uniformity, effectiveness, accessability, consistency, and the importance of the case, value of the subject-matter etc. The Bill on the Final Appeal Court has many problems : 1) it is based on the misunderstanding on the distinction between a role of policy-making and that of protecting rights by the Supreme Court, 2) it designates the inferior court as means of the restriction of the final appeal cases, 3) Judges of the Court are lacking a democratic legitimacy, 4) The structure of classifying cases needs many personnels, 5) it can undermine the oneness of decision and increase a cost for an appeal system. The overriding way to the reduction of the final appeal cases is to strengthen the fact-finding proceedings in 1st and 2nd instances. This project would be achieved in the medium- and long term plan. Transitional proper way to resolve the problem is the dual system of the Supreme Court judges instead of the Final Appeal Court system. 우리나라 사법제도상의 상고제도를 개선하기 위하여, 2014년12월19일 국회 홍일표의원 외 167인에 의하여 법원조직법 일부개정안이 발의되었다(의안번호 13138). 상고제도는 그 기본적 틀로서 사법제도상의 상소제도의 일부분이다. 따라서 상고제도의 제도화를 위한 제도구상에는 사법제도상의 상소제도의 헌법적 의의에 대한 기본인식이 전제되어야 함은 말할 필요가 없다. 상소제도는 사실인식의 오류, 법규범인식의 오류및 법주체들의 가치지향의 차이 등을 교정하기 위한 제도적 장치이다. 상소권 및 상소제도는 보통, 그 정확성, 공정성, 일관성 및 규범형성의 구조 등의 가치를 제공하는 관점의 측면에서, 상급심에 의한 하급심 감독이라는 방식으로 실현되며, 상급심이 하급심의 판단을 교정하고 감독하는 도구로 작용하는 하향식 위계구조(a top-down hierarchy)를 가진다. 사법부 내부의 심급은 그 일체성을 확보하기 위한 과정일 뿐이다. 따라서 심급제도는 일체성을 가진 최종적 판결을 내리는 최상급심이하급심에 그 법적 판단을 위임한 것으로 이해될 수 있다. 대부분의 선진 제 국가들에서는 상고사건을 어떻게 줄일 것인가에 관하여 다양한 제도적 장치를 고려하고 있다. 이 나라들이 상고심 사건적체와 그에 따른 국민의 불만을 해소하는 해결책의 공통적 특징은 최고법원에 오는 사건수를 조절하는 방법을 채택하는 것이다. 우리나라의 사법제도의 변천과정에서 상고사건수를 줄이는 방법은 고법상고부, 대법원의 2원적 구성, 상고허가제, 심리불속행제 등 다양한 제도적 경험을 하였다. 헌법재판소는 헌법상의 재판청구권에 대법원에의한 재판을 받을 권리를 포함하지 않는다는 전제 하에 일관되게 상고제한제도에 관하여 합헌이라고 판단하고 있다. 상고제한제도를 어떻게 제도화할 것인가의 문제는 헌법상의 사법제도구성의 기본원리와 헌법상의 기본적 인권의 제한원리에 합당한 방법으로 설정되어야 함은 말할 필요가 없다. 상소제도를 구체화하기 위해서는 상소제도의 외연이라 할 수 있는 사법제도구성의 일반원리와 상소제도자체의 제도화원리를 모두 고려하여야 한다. 이에는 사법부의 독립성, 민주성, 전문성, 기능적 통일성과 효율성, 접근가능성 그리고 신속・공정성, 일관성 내지 일체성 등을 포함하며, 사건의 중요도와 소송가액 등에의한 상소권제한 등이 고려될 수 있다. 상고법원안은 대법원과 별도로 상고법원을 두고 상고사건을 전담하여 처리하도록 하고 있으나, 여러 가지 문제점을 가지고 있다. 1) 최고법원인 대법원의 기능 - 정책결정기능과 권리구제기능 - 에 관한 오해에기인하고 있고, 상고사건 폭주의 원인에 대한 분석이 미흡한 점 2) 상고제한의 수단으로서 독립적 하급심을두고자 하는 점 3) 상고법원 구성원의 민주적 정당성의 흠결 4) 사건분류 심사구조가 사법부의 인적 자원을낭비할 우려가 있는 점 5) 하급심이 부실화할 우려가 있는 점 6) 사법의 일체성을 훼손할 우려가 있고, 국민의 사법비용의 증대가 우려되는 점 등을 문제점으로 지적할 수 있다. 우리나라의 경우 상고사건의 증대는 우리 사회의 경제적 발전과 국민들의 권리의식의 확대, 그리고 최고법원인 대법원의 (사실심을 포함한) 무제한적 관할로 인하여 초래된 결과라 하여도 과언이 아니다. 폭주하는 상고사건을 제한하는 일차적 방법은 사실심인 제1심과 제2심을 강화하는 것이다. 이 과제는 단 ...