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      • KCI등재

        한국 근현대 법학교과과정 변천사

        정긍식(Jung, Geung-Sik) 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.1

        본고에서는 120년의 법학교과과정을 통시적으로 검토하였다. 초기에는 법률가를 신속하게 양성하기 위해 법학교과 중심으로 교육이 진행되었으며, 1909년부터는 체계적으로 전공과 교양이 균형을 이룬 법학교육을 하였다. 조선총독부는 중간관리층을 양성하기 위한 법학교육만을 허용하였지만, 보성전문학교는 이에서 탈피하였다. 또 조선총독부는 경성제국대학을 설립하여 학문으로서의 법학을 추구하였으나 실패하였다. 근대 법학교육은 일본의 영향 아래에 있었다. 해방 후에는 대학교육의 수준을 유지하기 위해 국가가 교육과정에 개입하여 교육내용을 규제하였다. 그래서 법학교육에서도 교양이 중시되었고, 이전의 경험을 바탕으로 교과과정이 편성되었다. 대학의 자율화를 추진한 1995년부터는 법학교육이 확산되었지만 교과과정에는 큰 변화가 없다. 이는 법의 보편성, 법학의 역사성, 강한 외부구속성 때문이다. In this paper, I review legal curriculums of last 120 years in Korea diachronically. Beginning, curriculums were composed mainly of laws to quickly train lawyers. Legal education was systematically achieved majors and liberal arts since 1909. The General Governor of Imperial Japan was allowed but only for legal education to train middle administrative lawyer, Posung Professional School was to break them up. And the General Governor established the Keijo Imperial University in 1924 and pursued jurisprudence as science but failed. Legal education was under the influence of Imperial Japan in the Modern Korea. After liberation, the Nation regulated the educational process and curriculums of higher educational institu- tions in order to maintain the level of education. So liberal arts were emphasized in legal education too, the curriculum was organized on the basis of colonial experiences. The autonomy of universities was promoted since 1995, and so legal education was spreaded widely, but there are no big changes in the curriculums of jurisprudence. This is because the universality of laws, historicity of juri- sprudence and the strong external shackles.

      • KCI등재

        동아시아국가에서 근대 독일형법계수의 문제점

        류전철 전남대학교 법학연구소 2011 법학논총 Vol.31 No.2

        Vor langer Zeit hatten die ostasiatischer Strafrechtler über das strafrechtlichen Thema zusammen diskutiert. Die Vermittlung ist die deutsche Strafrechtswissenschaft. Das deutsche Strafrecht wurde durch Japan zwischen am Ende des 19. Jahrhunderts und am Anfang des 20. Jahrhunderts in Ostasiatischen Saaten rezipiert. Die 19. hunderte Zeit war die rechtsstaatlich liberale Epoche in Deutschland. Die deutsche Strafrechtswissenscaft wurde durch deutschen Idealismus gewurzelt. Die Linie, auf der die Strafrechtswissenschaft in der Zeit, da sich der liberale Rechtsstaat des Konstitutionalismus aus den freiheitlichen Anschauungen einer bürgerlichen Welt gestaltete, zur Entfaltung wurde durch der Zug zum Positivismus. Das Positivismus ist durch Feuerbachs scharfe Fundierung allen Strafrechtsgedankens auf das Gesetz angebahnt gewesen. Wie das Preußische Strafgesetzbuch von 1851 beruht das Reichsstrafgesetzbuch von 1871 völlig auf der Gedankenwelt der liberale Rechtsstaat des 19. Jahrhunderts. In Ahnlehnung an das deutsche Strafgesetzbuch von 1871 und die deutsche Strafrechtswissenschaft, begann man ein neues Strafgesetzbuch in Japan zu entwerfen. Einer der Gründe für das besondere Interesse an Deutschland lag darin,dass es dieser Zeit wie Japan ein Monarchie war. So entstand im Jahre 1907 das aktuelle Strafgesetz. Auf die Kodifikation des japanischen Strafgesetzbuchs wirkt sich der Konflikt zwischen den Schulen in Deutschland erheblich aus, weshalb darin auch Ansätze der modernen Schule zu finden sind. Trozdem durch solchen Konflikt kannte man in der Tat keinen wesentlichen Unterschied ausfinden. Das durch Japan vermittelte deutsche Strafrecht, zumal es von der japanischen Herrschaft zu einem politischen Machtmittel instrumentalisiert wurde, hatte auf das koreanischen Strafrecht einen negativen Einfluss ausgeübt. 오래 전부터 한국, 일본, 중국, 대만의 형법학자들은 함께 모여 자연스럽게 형법주제를 논의할 수 있게 되었다. 이렇게 동아시아국가의 형법학자들의 소통을 가능하게 하는 매개체는 독일형법학이다. 19세기 말 동아시아국가들은 서구열강의 제국주의에 의해 문호가 개방되고, 서구의 법제도를 받아들이게 되었다. 비록 그러한 수용이 압력에 의한 강압이었고 한편으로는 살아남기 위한 수용이었다 할지라도, 어떤 형식으로든 일단 정착된 서구법제는 식민지 지배로부터 벗어난 후에도 계수된 서양법제를 운영할 지식과 기술을 익히는 서구법학의 수용으로 이어졌다. 특히 형법분야에서근대 독일형법의 영향은 여전히 동아시아국가의 형법이해의 출발점이 되고 있다. 동아시아 국가의 형법의 모태라고 할 수 있는 독일 근대형법에 내재하는 특징들이 당시 동아시아국가의 계수과정에서 어떻게 왜곡되었는지를 확인함으로써 향후 동아시아 국가의 형법학과 독일형법학의 올바른 관계정립과 더불어 비교법적 관심사항의 변화가 필요하다. 근대 독일형법은 1813년 포이에르바흐에 의한 바이에른 형법전의 영향을 크게 받은 1871년 독일 제국형법전으로 완성되었다고 할 수 있다. 독일 근대 형법은 칸트와 헤겔의 관념철학과 자유주의적 법치국가원리 그리고 법실증주의로 특징지을 수 있다. 그리고 20세기 초반 신파와 구파의 학파논쟁은 근대 독일형법에 대한 리스트의 반박으로 촉발된 것이다. 일본을 통해 근대 독일형법이 동아시아에 유입이 되고 일본은 이를 대만과 한국의 식민지지배의 도구로 이용하였다. 그런데 일본은 1907년 신형법을 제정하면서 근대 독일형법의 자유주의적 법치국가원리를 천황제에 맞게 국가주의적이고 권위주의적 형법으로, 죄형법정주의와 법실증주의도 변형되어 수용하였다. 여기에 독일의 학파 논쟁과는 다르게 전개되어 그 공통의 분모는 동일한 국가관, 즉 신파도 구파도 국가주의적, 권위주의적 측면을 공유하고 있었다. 이렇게 일본을 통해 변형된 형태의 근대 독일형법과 형법학이 대만, 한국에 직접적으로 그리고 중국에는 간접적으로 영향을 미쳤다. 동아시아 국가들의 형법은 그 근대화의 출발점을 근대 독일형법으로 삼고 있지만, 실은 근대 독일형법전의 형식만을 계수한데 불과한 것이라고 할 수 있다. 독일 근대 형법은 자유주의적 법치국가사상을 구현한 것이라고 할 수 있다. 독일의 관념철학과 법실증주의도 결국 자유주의적 법치국가원리로 귀결되고 있다. 따라서 동아시아 국가의 형법이 근대 독일형법을 계수하였다고 할 수 있으려면 이러한 자유주의적 법치국가원리가 각국의 형법을 통해 받아들여지는 것이어야 한다. 그러나 일본을 통해 변형되고 왜곡된 형태의 근대 독일형법과 형법학은 동아시아 국가의 형법학, 특히 한국형법학에 부정적인 영향을 미쳤다. 자유주의적 법칙국가사상의 토대가 약한 한국형법학에서 보호주의적 관점으로 형법을 이해하는 경향이 강하며, 약간의 사회적 자극에도 쉽게 범죄화의 요구를 수용하는 것도 왜곡된 독일 근대형법의 수용과정에 기인하고 있다고 할 수 있다.

      • KCI등재

        유기천 형법학 각론강의의 해석방법론

        류전철(Ryu, Chen-Chel) 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.3

        한국 형법학의 발전을 위한 새로운 전기(轉機)가 절실하게 필요한 시기에 우리 형법학에 영향을 미친 형법학의 유산을 다시 돌아볼 필요가 있다. 과거의 유산을 재발견하는 작업을 통해서 우리가 놓친 부분을 확인하고 한국 형법학의 독자적인 발전을 위한모티브로 삼을 수 있을 것이다. 이 논문에서는 하나의 다른 가능성과 길을 생각할 수 있게 하는 계기로서 우리 형법학에 큰 영향을 끼친 유기천(Paul K. Ryu) 교수의 형법각론강의를 음미하고자 한다. 그는 ‘모호한 개념의 논리적 분석만으로 만족하고 형법학의 학문성을 그 속에서 구하여안주하는 것이 아니라 좀 더 근본적으로 상징으로서의 개념, 자체의 본질을 정확히 이해하고 학문의 본질론과 관련 하에서 가장 합리적인 이론체계의 구성’이라고 형법학을이해한다. 이러한 이해를 바탕으로 이 논문에서는 그의 형법각론강의를 세 가지 관점에서 분석하고 있다. 먼저 형법해석방법론의 관점에서 형법각칙의 규율대상인 개개의 구체적인 생활사실이 갖는 사회현상・문화현상으로서의 측면과 그 역사성을 고려하고 있는 그의 해석방법론을 일반적인 법해석방법론과 비교하여 살펴보고 있다. 그리고 형법각론강의의 구성체계와 서술형식을 분석한다. 그는 형법각칙에 대한 개개의 법규의 해석론(de lege lata) 에 들어가기 전에 형법규정을 입법론(de lege ferenda)적으로 고찰하고 있다. 이러한 고찰은 해석론적 지침으로 삼으려는 의도를 가지고 있다. 마지막으로 다른 형법각론해석론과 다른 해석론을 전개한 특징적인 내용을 분석하고있다. 예를 들어 형법각론의 재산범죄분야 - 배임죄와 관련한 논의, 명의신탁과 관련된논의에서 최근에도 명백하게 정리되지 못한 쟁점들을 이미 1963년 유기천 교수의 형법각론강의(상) 머리말에 문제의 심각성을 예시하고 있을 뿐만 아니라, 위조범죄에 관한해석론에서도 위조범죄를 ‘사회경제적 질서를 보호하는 형벌법규’라는 장으로 구성하고이를 조문의 순서에 구애받지 않고 기본이 되는 문서위조죄부터 해석론을 전개하는 것은 독자적일 뿐만 아니라 본질에 부합하는 해석론이라고 할 수 있다. 결론적으로 유기천 교수의 형법각론강의에서의 해석방법론의 이해는 한국 형법학의 발전을 위한 실마리를 찾을 수 있을 뿐만 아니라 아직 명확하게 해결되지 않은 쟁점들을 해결할 수 있는 단초가 될 수 있는 모티브로서 기대를 가지게 한다. At the time of needing a new turning point for the improvement of the penal code in Korea, it is necessary for us to look back to the legacy of the criminal jurisprudence that significantly influenced our penal code. By the operation of redeveloping the past legacy, we can confirm the parts that we have missed in the past and make that into a motive for the independent development of the Korean penal code. The purpose of the thesis is to give an opportunity to think of another way and the possibility. And investigate Professor Paul K. Ryu’s lecture of particular criminal law that had a huge influence on the penal code. He comprehends the law by saying, “the most reasonable composition of precisely understanding the fundamental concept as a symbol and the essence of itself that is relevant to the theory of nature of learning; instead of just being content with logical analysis of ambiguous idea and being settled with finding out the implication of criminal law through the analysis”. Based on this kind of understanding, this thesis analyzes the Professor Ryu’s lecture in three different point of views. First of all, from the perspective of criminal law analysis methodology, we examine the methodology by comparing the perspective of the social & cultural phenomenon that individual regulated target gets in the life time with the general criminal law analysis methodology. Then we have to examine the system of organization and the form of description of the lecture. Before focusing on the particular criminal law of de lege lata, Professor Ryu considered the provision of the law as de lege ferenda. This kind of consideration intends to make it as the guideline that is interpretable. Lastly, the thesis examines the distinctive content of other particular criminal laws and the theories of analysis. For example, we can look at the area of property crime - when we look at the debates that are relevant to the malfeasance in office and the nominal trust, not only the foreword of Professor Ryu’s lecture have already predicted the seriousness of the problem of the various issues that were not clearly taken care of in 1963, but made “The Regulation of the Criminal Law that protects Social and Economic order” into a chapter for the forgery offences to not worry about the order of the provision. Developing from the forgery of documents in the theory of analysis is independent and also corresponds with the essence. As a conclusion, not only we can find the clues for the development of the criminal law in Korea through understanding the interpretation methodology of the lecture of the particular criminal laws by Professor Ryu, we can expect that it gives a motive to take care of the problems that were not clearly solved.

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        군사독재시대의 형법학의 자취-형법학의 정치학

        박지현 전남대학교 법학연구소 2012 법학논총 Vol.32 No.1

        This article aims to survey Korean Criminal Law and its theories during the military sovereignty before pro-democracy movement of 1987. Necessary reviews on General Theories on Criminal Law and several particular theories supported the dictatorship would be included, with the issues and the grounds briefly accounted. Our criminal jurisprudence has not changed or challenged materially for sixty years. The original legislation of Criminal Law was largely imitated for Japanese Criminal Law Draft of 1930s and Criminal Jurisprudence had to follow japanese theories. For this background theories have been deprived of those political contexts. especially at act theory or human reason or liberty on criminal activities. As a result, the military dictatorship could be unrestricted by criminal jurisprudence. There were theories which had given positive aids to the dictatorship. I would review theories of ‘joint principal offender by mere ploting’, ‘social regular rules justifying acts subsidiarily’. Then separate accounts would be followed on the theory of ‘successful coup ridding of rebellion’, the crime of ‘business obstruction’suppressing labor movements, the crimes on National Security Act and Security Observation Act. Eventually I am suggesting the important job to expose the political backgrounds and motives hided behind main-stream criminal theories and go further to expose the agglutination of Law and the political violence. 이글은 1987년 민주화운동을 기점으로 종지부를 찍었다고 볼 수 있는 시점 이전의 독재 시대, 특히 군사독재 시대의 형법과 형법학을 한 단위로 고찰하고자 하는 것이다. 필요한 범위에서 형법 일반이론에 관한 검토를 포함하고 있고, 특히 적극적으로 독재 비호이론이 된 개별 이론들을 항목을 달리하며 서술한다. 역사를 서술하는 방법을 기본으로 하지만 이론들의 쟁점과 논거에 관한 간략한 설명을 포함하고 있다. 우리 형법학은 특별한 큰 이론적 전기나 지형의 변화 없이 수십년간 유지되었다. 제정 형법안이 전란 중에 일본의 개정형법가안을 참고하여 작성된 이래 형법학 역시 일본의 형법학에 의존하면서 수입하고 소개하는 일이 중심이 되면서 이론의 실천적 의미나 사회정치적 맥락을 상실한 채 중립화된 외양을 띠게 되었다. 행위론은 정치적 색깔이 탈락되어 전개되었고 인간의 이성 또는 자유에 관한 근본 입장을 담은 학파논쟁 역시 역사의 유물처럼 취급되어 왔다. 그러한 상황에서 군사독재 정권은 형법학의 규제를 피하면서 법학의 침묵 속에서 통치와 통제를 수십년 이어나갔다. 형법 개별 이론들의 적극적인 지원도 받았다. 대표적으로 공모공동정범이론의 도입과 확대 적용, 사회상규(기본권적 행위 등을 포함한 정당행위)의 보충규범화 등에서 반민주적 형법이론의 전형을 볼 수 있었다. 내란죄를 정당화하려한 성공한 쿠데타 이론에 시달렸던 경험도 있다. 노동운동 탄압 수단인 업무방해죄, 양심과 사상을 그 자체로 처벌의 대상으로 하는 국가보안법 및 보안관찰법, 그외 일부 보안처분법들이 군사독재 정권의 비호하에 형법학의 묵인하에 현재까지 전승되고 있다. 주류 형법학 이론과 판결에 숨겨진 정치적 배경과 동기를 드러내고 논의의 장에 이끌어내고 법과 정치적 폭력의 유합을 폭로하는 것이 이론의 실천적 성격을 담보하는 가장 중요한 작업이라고 생각한다.

      • KCI등재

        敷引特約の経済的合理性

        야마모토 켄지(山本顯治) 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.1

        정종휴 박사는 저서 『한국민법전의 비교법적 연구』에서 동아시아에서의 법전계승, 학설계승의 계보를 상세하게 검토하여, 동아시아 비교사법학의 연구수준을 비약적으로 높였다. 이 책에서는 곳곳에 전통관습법과 계수법의 긴장관계가 지적되어 있는데, 최근 일본에서는 「법과 경제학」의 연구수법에 기초하여 관습이나 관습법의 기능・합리성을 밝히고자 하는 연구동향이 나타나고 있다. 본고는 최근 일본에서 큰 문제가 된 「부인특약(부인조항)」을 둘러싼 판례를 제재로 현대 일본의 임대차시장의 구조와 부인특약의 경제적 합리성에 대해 고찰해본다. 제1장에서 부인특약의 개념을 설명하고 최근 화제가 된 두 가지 최고재 판결(최판 2011년 3월 24일, 최판 2011년 7월 12일)을 소개한다. 제2장에서는 두 가지 최고재 판결의 평가를 둘러싸고 입장이 둘로 나뉜 일본민법학설의 상황을 개관한다. 그 결과, 쟁점은 많은 문제에 걸쳐 있으나 한편으로 부인특약이 임대차시장에서 이루는 적극적 합리성과 적극적 기능을 논하는 견해는 존재하지 않는다는 점, 현대 일본의 임대차시장의 현황을 바탕으로 한 입론이 이루어지지 않았다는 점에서 차이가 없는 것으로 밝혀진다. 제3장에서는 현대 일본의 임대차시장의 현황을 개관하고, 현대 일본에서는 기존에 생각되던 「강한 임대인과 약한 임차인」이 아니라 「약한 임대인과 약한 임차인」이 분쟁의 당사자가 되고 있는 상황을 명백히 한다. 이어서, 시장구조를 바탕으로 부인특약의 경제적 합리성을 검토한다. 임대인, 임차인 간의 「정보의 비대칭성」 및 임대인의 「리스크 회피성향」을 바탕으로 부인특약은 우량한 임차인, 장기임차인을 저렴하게 선별하기 위한 계약상의 방법으로 기능하고 있다는 점, 불완비계약에서 유래하는 리스크와 거래비용을 절감하기 위한 저렴한 계약상의 방법으로서도 기능하고 있다는 점을 명확히 한다. 마지막으로 현대 일본의 임대차법학에 요구되고 있는 것은 임대차주택시장정책과 연동된 임대차정책법학의 구축이라는 것을 지적한다. 鄭鍾休博士は、御著書『韓国民法典の比較法的研究』において、東アジアにおける法典継受、学説継受の系譜を詳細に検討し、東アジア比較私法学の研究水準を飛躍的に高められた。同書においては、随所に伝統慣習法と継受法との緊張関係が指摘されているが、近時、日本においては「法と経済学」の研究手法に基づき慣習や慣習法の機能・合理性を明らかにしようとする研究動向が現れつつある。本稿は、近年、日本において大きな問題となった「敷引特約(敷引条項)」を巡る裁判例を題材に、現代日本の賃貸借市場の構造と、敷引特約の経済的合理性について考察を試みる。 第一章において、敷引特約の概念を説明し、近時話題を呼んだ二つの最高裁判決(最判平成23年3月24日、最判平成23年7月12日)を紹介する。 第二章では、二つの最高裁判決の評価を巡って立場が二つに分かれている日本民法学説の状況を概観する。その結果、争点は確かに多くの問題にわたっているが、他方で、敷引特約が賃貸借市場において果たす積極的な合理性や積極的機能を論じる見解は存しないこと、また、現代日本における賃貸借市場の現況を踏まえた立論がなされていないことにおいて相違が見られないことが明らかになる。 第三章においては、現代日本の賃貸借市場の現況を概観し、現代の日本においては、従来想定されていたような「強い賃貸人と弱い賃借人」ではなく、「弱い賃貸人と弱い賃借人」が紛争の当事者となっているという状況を明らかにする。続けて、市場構造を踏まえて敷引特約の経済的合理性を検討する。賃貸人・賃借人間の「情報の非対称性」、および賃貸人の「リスク回避性向」を踏まえ、敷引特約は、優良な賃借人、長期賃借人を安価にスクリーニングするための契約上の工夫として機能していること、また、不完備契約に由来するリスクと取引費用を削減するための安価な契約上の工夫としても機能していることを明らかにする。 最後に、現代日本の賃貸借法学に求められているのは、賃貸借住宅市場政策と連動した賃貸借政策法学の構築であることを指摘する。

      • KCI등재

        Das Verhältnis zwischen der Erfüllung in natura und der Geldzahlung als primärem Rechtsbehelf bei der verschuldeten Nichterfüllung im Mittelalter

        성승현(Seunghyeon SEONG) 전남대학교 법학연구소 2019 법학논총 Vol.39 No.4

        계약준수의 원칙(pacta sunt servanda)은 계약을 체결하는 당사자는 자신과 계약을 체결할 상대방이 계약을 이행할 것이라는 사실을 전제로 한다. 독일을 비롯해, 일본 및 한국과 같은 대륙법계 국가의 계약법은 채무자가 임의로 채무를 이행하지 않는 경우에 채권자는 법원에 계약에서 당사자가 약정한 채무의 내용대로 이행을 강제할 수 있도록 규정하는데, 이를 ‘현실적 이행의 강제(=특정이행청구)’ 또는 ‘강제이행’이라고 한다. 그러므로 대륙법계 국가의 계약법은 채무자가 채무를 이행하지 않은 경우에 그 법적 구제책으로 손해배상청구권이 아닌 ‘이행강제’를 원칙적인 법적구제책으로 인정하고, 채무자가 채무의 내용대로 이행을 하는 것이 불가능한 경우에 한하여 예외적으로 채권자에게 원래 약정한 채무의 이행에 갈음하는 전보배상청구권을 인정한다. 이처럼 이행불능의 경우에 채권자가 계약에서 약정한 채무의 이행을 청구하지 않고, 곧바로 채무의 이행에 갈음하는 손해배상청구를 할 수 있다는 점에서 이행지체와 같은 다른 채무불이행의 유형과는 달리, 이행불능의 경우에는 소위 ‘계약에서 정한 채권의 내용이 손해배상채권으로 전환(Metamorphose, Modifikations-Lehre)된다’는 법리가 발전하였다. 반면, 영미계약법에서는 채무불이행(breach of contract)에 대한 법적 구제수단으로 특정이행청구(specific performance)를 아주 제한적인 경우에만 인정하고, 금전지급을 내용으로 하는 손해배상청구를 채무불이행에 대한 원칙적인 법적 구제수단으로 인정한다. 따라서 채무불이행의 경우에 채권자에게 부여되는 법적 구제수단이 대륙법계 국가의 계약법과 영미의 계약법에서는 ‘원칙’(Regel)과 ‘예외’(Ausnahme)가 서로 뒤바뀐 모습이다. 본고는 채무자의 책임 있는 사유로 인한 채무불이행의 경우에 채권자에게 인정되는 법적 구제책으로 대륙법계 국가의 이행강제(특정이행)와 영미법계 국가의 금전지급(손해배상청구권)이 원칙과 예외의 모습으로 다르게 발전하는 과정에 대해 법사학적 시각에서 고찰한 연구성과의 일부이고, 본고에서는 중세법학에서의 논의를 중심으로 살펴본다. 중세시대를 거쳐 현대에 이르기까지 주석학파, 주해학파와 인문주의학파가 고대 로마법의 계수에 큰 역할을 하였음은 주지의 사실이다. 중세의 로마법 연구자들은 시대의 흐름 속에, 로마법사료에 분산되어 있는 법적 쟁점과 그에 관한 논의를 서로 관련지우는 작업에서부터, 전래하는 로마법 사료의 진위여부에까지 다양한 연구내용과 그에 대해 서로 다른 연구방법을 통해 로마법 연구를 수행하였다. 본고에서 다루고 있는 이행강제와 금전지급 원칙에 대해서도 고대 로마법에서의 논쟁이 중세 로마법에서도 지속되고 있음을 알 수 있다. 이러한 논쟁은 이미 선행연구들에 의해 밝혀진 바에 따르면, 무엇보다도 로마법에서의 채무의 내용에 대한 분류, 즉 Gaius의 법학제요(Inst. IV, 2) 등에서 찾아 볼 수 있는 채무내용의 3분류법과 매우 깊은 관련을 갖고 있다. 그에 따르면 로마법에서는 채무의 내용을 ‘주는 채무’(dare), ‘하는 채무’(facere), 그 밖에 ‘주는 채무’와 ‘하는 채무’에 속하지 않고, 독자적인 ‘급부의무’가 아닌, ‘부수적 의무’에 속하는 -현대 계약법에서의 보증계약과는 구별되는- ‘담보채무’(praestare)로 구분되었음을 알 수 있다. 이러한 채무내용의 3분류법에 따라 채무불이행의 경우에 채권자가 채무자를 상대로 채무의 내용대로 이행할 것을 강제할 수 있는가의 여부가 로마법에서도 다투어졌다. 이러한 로마법에서의 채무내용의 3분류법이 지속되었던 중세법학에서도 채무자가 임의로 채무를 이행하지 않은 경우에 채권자가 계약에서 정한 본래의 급부의 내용대로 채무자에게 이행할 것을 강제할 수 있는가의 여부가 다시금 문제가 되었다. ‘주는 채무’의 불이행의 경우에는 전래하는 Ulp. D. 6, 1, 68.을 근거로 해서, 채권자가 채무자를 상대로 약정된 채무의 내용대로 채무를 이행할 것을 강제할 수 있다는 점에 대해 다툼이 없었으나, ‘하는 채무’의 경우에는 과연 채권자가 채무자를 상대로 계약에서 정한 원래의 채무의 내용대로 그 이행을 강제할 수 있는가의 여부에 대해 여전히 논쟁이 지속되었음을 알 수 있다. 주석학파시대의 경우에 Martinus와 Bulgarus의 논쟁이 대표적인데, 이행강제원칙을 고수하는 입장을 취하는 Martinus와 같은 학자들은 고대 로마법에서 이행강제가 원칙적인 구제수단이었다는 점과 그에 따라 ‘하는 채무’의 경우에도 그 원칙이 적용될 수 있다는 점을 주장하였다. Es ist bemerkenswert, dass die Habilitationsschriften zu „pacta sunt servanda“, „Vertragstreue“, und „Naturalerfüllung“ in den letzten Jahren erschienen sind (z. B., T. Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Tübingen 2015; M.-P. Weller, Die Vertragstreue, Tübingen 2009; H. Unberath, Die Vertragsverletzung, Tübingen 2007). Das Prinzip der „pacta sunt servanda“ (Vertragstreue) im Vertragsrecht geht davon aus, dass der Versprechende beim Abschluss eines Kaufvertrages darauf vertraut, dass die andere Partei den Vertrag auf die versprochene Weise erfüllen wird. Im Kontinentalen Vertragsrecht wie im deutschen, japanischen und koreanischen Recht, ist es ganz selbstverständlich, dass der Gläubiger einen Anspruch auf die Erfüllung der Schuld vor Gericht verfolgen und ein Urteil zur Erfüllung erwerben kann. Diesen Weg bezeichnet man als „Naturalerfüllung“. Es gibt trotzdem Ausnahmen vom Prinzip der Naturalerfüllung, d. h., der Gläubiger kann vom Schuldner bei Unmöglichkeit der Leistung einen Schadensersatz statt der Naturalerfüllung verlangen. Dabei spielt die Unmöglichkeit eine Rolle für die Umwandlung der versprochenen Leistung in den Geldersatz („metamorphose“ im Sinne von F. C. von Savigny). Im Bezug auf das Prinzip des Naturalerfüllung kann man einen klaren Unterschied zwischen dem kontinentalen Vertragsrecht (beispielsweise dem deutschen, japanischen und koreanischen BGB) und dem anglo-amerikanischen Vertragsrecht auf dem Gebiet des Schadensersatzrechts erblicken. Im englischen Recht ist der Grundsatz der „Naturalerfüllung“ („specific performance“) nur ausnahmsweise für den Fall der Nichterfüllung anerkannt. Die Gewährung des Urteils auf Naturalerfüllung beschränkt sich auf bestimmte Einzelfälle. Dieser Kurzbetrachtung ist zu entnehmen, dass im deutschen Recht die Naturalerfüllung der grundsätzliche und primäre Rechtsbehelf wegen der Nichterfüllung des Schuldners für den Gläubiger ist. Die Geldzahlung dagegen ist ein sekundäre Rechtsbehelf und wird dem Gläubiger ausnahmsweise nur bei der Unmöglichkeit gewährt. Im anglo-amerikanischen Vertragsrecht dagegen stellt die Naturalerfüllung eine Ausnahme dar, und die Geldzahlung ist der prinzipielle Rechtsbehelf bei der Nichterfüllung für den Gläubiger. Die vorliegende Arbeit ist ein Ergebnis dogmengeschichtlicher Untersuchungen zum „Rechtsbehelf wegen der vom Schuldner verschuldeten Nichterfüllung für den Gläubiger vom Römischen bis zum heutigen Recht“ und geht hierbei nur auf den Zustand der Entwicklung der Rechtslehre im Mittelalter ein. Die Treue der damaligen Glossatoren, Kommentatoren und Humanisten zum römischen Recht bringt zum Ausdruck, dass die versprochene Schuld des Schuldners sich erst durch gerichtliches Urteil in eine Geldschuld nach dem Prinzip der condemnatio pecuniaria wandelte. Der Einstandspflicht lag immerhin das Verschuldensprinzip zugrunde und der Schuldner hatte dementsprechend nur für dolus und culpa einzustehen. Die Einstandspflicht des Schuldners bildete daher keine Art einer verschuldensunabhängigen Haftung. Das Prinzip der condemnatio pecuniaria, dass das gerichtliche Urteil auf Geld gehen muss, bezieht sich in der Sache nicht auf die Bildung einer verschuldens- unabhängigen Haftung, sondern darauf, dass sich jede auf die Leistung gerichtete Schuld des Schuldners mit dem gerichtlichen Urteil als eine Geldschuld darstellt. Dieses Prinzip galt im römischen Recht und in dem daraus rezipierten mittealterlichen Recht nicht nur für die Unmöglichkeit, sondern auch bei allen Arten der Nicht- erfüllungen. Hieraus ergibt sich, dass der Vorrang des Prinzips der Naturalerfüllung im Mittelalter wohl noch nicht entwickelt geworden war und

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        債務不履行을 이유로 하는 損害賠償과 債務者의 帰責事由

        정종휴 전남대학교 법학연구소 2007 법학논총 Vol.27 No.2

        초록이 없는 경우 스페이스(공백) 또는 , 을 입력하신 후 진행하시면 됩니다. 日本에서 현재 학자들을 중심으로 작업을 진행하고 있 는 日本民法의 債權法에 관한 규율 改正作業에서도 準備作業 그룹 가운에서는 이것 을 채용한 방향에서 논의가 진행되고 있다. 아직 확정되어 있지 않지만 「계약상의 債 務에서 債務者가 債務의 本旨에 따른 履行을 하지 않은 경우(債務不履行), 債權者 는 債務者에게 이로 인하여 발생한 損害賠償을 청구할 수 있다. 그러나 兩 當事者가 契約에서 상정하고 있지 않은 사유로 債務 不履行이 발생한 경우는 그러하지 아니하 다」와 같은 原則案이 검토되고 있는 것이다(改正提案은 2009년 3월에 공표될 예정으 로 현재 작업이 진행되고 있다). 이와 같은 원칙이 채용되면 日本의 債務不履行 法學에는 커다란 전환이 발생할 것 은 틀림없다. 물론 최종적인 성안에 이를 때까지에는 우여곡절이 예상되고, 이미 서술 한 방향에서의 원칙이 채용된다는 보장은 없지만, 그래도 이러한 새로운 움직임이 日 本의 契約法學, 債權法學에서의 주류의 지위를 차지해 가고 있는 것은 비교법이라는 면에서 韓國에서도 흥미를 야기하는 것은 아닐까? 아울러 지금까지 말해 온 日本에서 의 논의가 民法 415조라는 다양한 해석이 가능한 조문을 계기로 하여 실은 「債務者 는 債務의 不履行을 이유로 하여 損害賠償責任을 지게 되는 것은 무엇 때문인가」 또 한 「債務不履行을 일으킨 債務者가 그럼에도 불구하고 損害賠償責任을 지지 않아도 되는 경우가 있는 것은 무엇 때문일까」 그리고 애당초 「사람이 損害賠償責任을 부담 하여야 하는 것은 무엇 때문일까」라는 책임의 기본사상, 기본원리에 관한 논의를 하고 있는 것은 韓國民法學界에서의 民事責任을 연구할 때의 하나의 계기가 되는 것은 아 닐까 생각한다.

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