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        헌법개정과 국민참여 ― 국민의 영혼으로 통하는 창, 어떻게 열 것인가 ―

        김선택 한국공법학회 2012 公法硏究 Vol.41 No.2

        오늘날 전세계적으로 헌법의 성립‘절차’에 있어서 ‘국민의 참여’가 화두가 되고 있다. 반대로 우리나라의 경우 과거 여러 차례 혁명을 겪으면서 헌법제정의 기회를 가졌었지만, 정치엘리트들간 단기간의 협상에 의해 헌법개정이 이루어졌을 뿐, 주권자=헌법제정권력자인 국민들의 참여가 배제되었다. 현행헌법인 1987년 헌법 또한 민주화혁명의 주체인 시민의 의사가 제대로 반영되지 못했다. 실제 내용으로도 권위주의정권의 헌법체제에서 온전히 벗어나지 못했고, 그 운영에 있어서도 민주주의를 정착시키지 못하고 ‘선거민주주의’ 내지 ‘위임민주주의’의 양상을 보이고 있다. 결국 미완성의 헌법으로 평가될 수 있다. 이제는 선거를 통한 정권교체를 가능하게 하는 수준의 형식적ㆍ절차적 민주주의로부터, 헌법개정을 통한 국가재설계를 통하여, 참여와 분권을 가능하게 하는 실질적 자유민주주의로 진화하여야 할 과제 앞에 서게 되었다. 따라서 앞으로의 헌법개정 논의는 기존의 ‘무엇’을 ‘무엇’으로 바꾸어야 한다는 논의에서 ‘누가’ ‘어떻게’ 헌법을 개정할 것인가의 문제로 옮겨져야 할 것이다. 그러나 현행법을 보면, 헌법개정안 제안 이전의 성안단계는 아예 인식대상으로도 안되어 있고, 국회의 의결에 앞선 국회제출 및 심의절차도 미비하고, 국민투표절차도 흠결투성이라는 점을 발견할 수 있다. 특히 어느 단계이건 국민의 능동적 참여를 끌어냄으로써 국민의 진정한 의사가 헌법의 내용을 결정하도록 하기 위한 적극적인 노력은 찾아볼 수 없다. 따라서 새로운 헌법개정절차에서는 광범한 국민참여를 확보할 수 있는 방안을 마련해야 한다. 그 실현방법으로서 첫째, 투명성ㆍ공개성, 둘째, 신중한 계획, 셋째, 포용성, 넷째, 접근성, 다섯째, 충분한 자원의 투여, 여섯째, 모든 제안이 다 수용될 수는 없다는 현실적 한계를 국민에게 이해시키는 것을 들 수 있다. 이 논문에서는 그러한 조건들을 갖춘 ‘헌법개정절차법’의 제정이 필요하다고 보았다.이처럼 잘 짜여진 질서 속에서 이성적이고 합리적인 ‘헌법적 대화’를 전 국민적 기반 위에서 수행함으로써 비로소 모든 국민이 헌법의 주인이라는 의식을 갖게 되고 헌법적 가치들을 내면화할 수 있을 것이다. 이로써 헌법전문에 규정한 바대로 “우리 대한국민”이 더 나은 시민, 진정한 주권자로 거듭나게 될 것이다. Today, the ‘public participation’ in the constitution-making process became a new keyword around the world. In striking contrast, We the People of Korea had ever no chances of participating in the core stages of the constitution-making. Despite of several revolutionary events (in 1919, 1945, 1960, and 1987) in Korea, the people, who are said to be the sovereign power as well as constituent power, have been always excluded from the conversation about the contents of new constitutions. Through compromise or pact between political elites were decided almost all. The general will of the people as the subject of Democratic Revolution in June 1987, could not be well reflected also in 1987 Constitution. Some aspects of its contents are not different from the authoritarian system in the past. Its practice shows the features of ‘electoral democracy’ or ‘delegative democracy’(O’Donnell). After all it can be called ‘imperfect constitution’. Now we are tasked with redesigning the State through the constitution-making, which upgrade the level of our democracy from formal and procedural democracy, in which the power of government can be transferred by election, to substantial democracy, which is characterized by public participation and decentralization. The focus of debate on the constitution amendment should be moved from ‘What’ to ‘How’. But the existing law does not sufficiently regulate the method of drafting of the constitution-text, parliamentary process, and constitutional referendum. In any stages we cannot find the effort to encourage popular participation, through which the real will of the people decide the contents of the constitution. The constitution-making process should be built on these conditions: ①transparency and openness, ②deliberate planning, ③receptivity, ④accessibility, ⑤sufficient resources. Particularly, the fact that all the proposals cannot be accepted in the constitution has to be understood by the people(⑥practical limit). It is therefore necessary to make an ‘Act on the Constitutional Amendment Procedure’. In the rational and well-ordered ‘constitutional conversation’ on the basis of this act, the people can acquire the authorship and internalize the values of the constitution. Hereby “We all the People of the republic of Korea” will become ‘the better citizens’.

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        행정입법의 허용가능성과 통제방안

        김선택 유럽헌법학회 2018 유럽헌법연구 Vol.0 No.28

        헌법 제40조는 입법권이 국회에 있음을 선언하고, 제75조와 제95조에서 법률의 위임을 받아 행정부가 제정하는 입법, 즉 행정부의 위임입법의 헌법적 근거를 밝히고 있다. 이처럼 행정입법권은 국회의 입법권을 기초로 하여 이로부터 파생되는 입법권이다. 국민주권과 권력분립에 기초한 입헌정부 하에서 행정입법은 국회입법과의 관계에서 종된 위치를 벗어나면 안된다. 그러나 법률의 위임범위를 넘거나 위임의 취지에서 벗어난 위임입법이 적지 않게 나타나고 있어, 그 통제방안에 대해 꾸준히 논의되어 왔으나, 아직 실효적 성과를 거두지 못하고 있다. 이 논문은 우선 행정입법이 헌법적으로 어디까지 허용될 수 있고 그 한계가 무엇인지에 대하여 다음의 문제를 중심으로 살펴보았다, 즉 민주적 정당성의 문제, 권력분립의 문제, 법치국가의 문제, 행정국가의 문제. 다음으로, 위임의 한계를 벗어난 행정입법의 통제를 위하여 비교법적 검토를 통하여 다음과 같은 방안을 제시하였다: 즉, 위임법률의 구체화ㆍ명확화를 통한 실체적 통제, 행정입법 제정과정에 대한 의회의 유효한 관여수단 확보, 국민의 행정입법절차에의 참여, 마지막으로 실질적ㆍ절차적 통제기준 준수여부에 대한 사법부의 판단. The Article 40 of the Constitution declares the legislative power shall be vested in the Parliament, and the article 75 and 95 provide the constitutional grounds for the Administrative legislation, namely, the delegated legislation by the administrative branches. The administrative rule-making power is derived from the legislative authority of the Parliament. Under the constitutional government, which is established on the basis of people’s sovereignty and separation of powers, the administrative legislation should not deviate from its limits with regard to the Act of Parliament. However, many administrative legislation go beyond the limits or against the intent of delegation, so the way of controlling the administrative rule-making has been disputed, but there’s no effective solution so far. This article examines to what extent is constitutionally permissible the administrative legislation and what would be the limits of it with following arguments: ① Democratic legitimacy, ② Separation of powers, ③ Rule of law and ④Administrative state’s problem. Then, in the theoretical and comparative perspective, this article suggests following measures to control the deviated administrative legislation: ① substantive control by more concrete and clearer Parliamentary acts, ② Parliamentary control over the Administrative rule-making process, ③ Public participation in the Administrative rule-making process and finally ④ the Judicial control as a final step.

      • 비선실세의 국정농단에 의한 국민주권주의와 법치주의 위반여부

        김선택 한국헌법학회 2017 한국헌법학회 학술대회 Vol.2017 No.-

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      • 한-독 국제학술회의 「정당민주주의와 정당해산」 자유토론

        김선택 헌법이론실무학회 2015 헌법연구 Vol.2 No.2

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