공법학연구의 학술적 성과와 의의 - 헌법학에 대한 회고와 전망을 중심으로 -

조재현(Cho, Jae-Hyun) 한국비교공법학회 2021 공법학연구 Vol.22 No.1

한국비교공법학회는 1984년 공법연구회로서 출범하였다. 2000년 임시총회에서는 학회명칭을 지금의 한국비교공법학회로 바꾸고, 전국적 학회로의 도약기반을 마련하였다. 한국비교공법학회는 36년이라는 역사를 가지고 제100회 이상의 학술대회를 개최하였다. 제1회 학술발표회는 제1세대와 제2세대 헌법학자들 주도로 이루어졌고, 제3세대 헌법학자들의 왕성한 활동으로 선배 학자들의 학문적 의지를 계승하고 있다. 제4세대 헌법학자들은 법학적 환경의 변화뿐만 아니라 법학 외부에서 부는 제4차 산업혁명이라는 새로운 물결의 시대적 요청으로 패러다임의 전환과 함께 학문적 영역의 확대라는 동반된 과제에 직면한다. 공법학연구는 연구자들의 학술적 성과의 반영이다. 헌법학이라는 학문의 영역에서 학술적 담론에 우호적이지 않은 역사적․정치적 상황과 연구자들의 세대교체 속에서도 공법학연구의 학술적 성과는 전승되어왔다. 헌법학 연구 성과의 전승적 측면에서 공법학연구자들의 연구성과는 다음과 같이 평가할 수 있다. 공법학연구에 수록된 헌법철학적 연구성과를 보면, 실무교육과 그에 필요한 연구방향을 전환하면서 헌법이론적 연구가 축소되고 있다. 법학교육에서 헌법이론 강의의 축소되고 이러한 풍토에 대해서 성토하면서 정작 연구자들 스스로도 헌법이론적 연구를 회피하고 있는 실정이다. 헌법철학을 떠나서 헌법의 본질을 논하는 것이 진정한 사회건축가로서의 역할을 기대할 수 없다는 점을 상기한다면 실무교육과 이론교육의 조화점을 찾는 것이 제4세대 헌법학자들의 몫이다. 공법학연구자들에 의해 수행된 비교헌법학연구는 우선 비교의 대상 측면에서 미국, 영국 등의 주요 국가의 헌법뿐만 아니라 중국, 캐나다, 네덜란드, 오스트리아, 뉴질랜드와 이슬람 국가의 법에도 연구대상을 확장하고 있다. 비교헌법적 연구분야에 있어서는 한국비교공법학회와 공법학연구를 압도할 수 없을 정도의 학술적 성과를 이루는 것은 한국비교공법학회의 설립 의의에 비추어 특별한 의미를 부여할 수 있을 것으로 생각된다. 통일헌법에 관한 연구는 왕성한 학술 활동에 비하여 공법학연구에 수록된 논문의 양적인 면에서는 큰 성과가 나타나지 않는다. 최근에는 로스쿨의 도입으로 헌법실무교육이 강조됨에 따라 헌법재판분야는 헌법실무자뿐만 아니라 헌법이론 연구자들에게도 중요한 연구 분야로 인식되면서 이에 관한 학술적 성과가 상대적으로 활발하다. 제4세대 헌법학자의 소명으로서 지금의 공법학 연구자들은 끊임없이 변화하는 공법적 논쟁거리를 탐색하면서 연구영역을 확대해 오고 있다. 지금의 시대를 살아가는 연구자들에게 맡겨진 과제는 헌법학의 전승만이 아니라 연구자의 세대교체 속에서도 흔들리지 않는 한국 헌법학의 정체성을 확립해야 한다는 점이다. 시대와 시기를 가리지 않는 지혜로운 헌법적 통찰력으로 미래세대를 주도하는 헌법학자로서 역할을 수행해야 한다. 그것이 한국비교공법학회의 학술적 성과를 계승하고 발전시켜야 하는 우리들의 몫이다. Korean Comparative Public Law Association(KCPLA) starts with a public law research institute in 1984. It would be prepared for a nationwide conference by changing the name of Korean Comparative Public Law Association(KCPLA). KCPLA as a academic association of scholars of researching constitutional and public adminstration law has held academic conference over 100 and has published the Public Law Journal(PLJ) for times every year. PLJ shows the development of succession of academic efforts and achievements of first-generation scholars. Up to now the evaluation of the PLJ is as follows. It has been shown that it has been widely done to research on the constitutional philosophy, fundamental rights, governmental power, unification, constitutional adjudication system, new constitutional rights of so-called intelligent society by the method of comparative law research. Today, it is the time for KCPLA to make a major leap forward. Our role as fourth-generation constitutionalists is as follows. We should have to make researches which maintain the balance between theory and practice and make the harmony of them based on the philosophy of the Constitution, because it has been emphasized the importance of legal practice after the introduction of the law school system in 2009. Also we should have to make the in-depth and learned researches on constitutional and fundamental rights, governmental power and process, constitutional adjudication system problem of unification with method of comparative law research and continued to expand new issues of the constitution. “The owl of Minerva spreads its wings only at the coming of the dusk.” We will need academic skills and enthusiasm as a constitutionalist beyond the meaning a famous epigram of Hegel to do that.

사회변화에 대한 헌법학의 대응 - 이명박·박근혜·문재인 정권 시기 한국비교공법학회 학술대회 대주제 및 발표주제를 중심으로 -

김해원(Kim, Hae-Won) 한국비교공법학회 2020 공법학연구 Vol.21 No.4

본 글은 한국비교공법학회 제100회 학술대회를 맞이하여, 한국비교공법학회에서 개최해온 지금까지의 학술대회를 중심으로 헌법현실의 변화에 대한 헌법학의 대응을 정리 및 추적하기 위한 글이다. 하지만 헌법학 그 자체가 역사 속의 행위자는 아니라는 점에서, 엄밀히 말한다면 시대의 변화무쌍 속에서 ‘헌법’을 ‘(법)학’으로 다루는 사람들(헌법학자들)이 한국비교공법학회에서 마련한 학술대회에 결집하여 헌법학 분야의 전문 지식을 공식적․공개적으로 소통하며 학문적 담론을 형성해온 과정 및 그 결과물들을 시대적 과제와 헌법학의 임무라는 관점에서 분석 및 평가하려는 시도라고 하겠다. 이러한 시도는 한편으로는 그동안 소홀했던 ‘한국헌법학사’의 체계적 정립과 관련하여 간과할 수 없는 중요한 역사적 행위자인 학술단체의 기초 사료를 정돈 및 축적하는 과정으로서의 의미도 있겠지만, 다른 한편으로는 수도권이 아닌 지역에 중심을 두고 ‘비교’라는 방법론에 주목하고 있는 대표적인 전국적 헌법․행정법 연구 및 보급 단체인 한국비교공법학회의 학술대회를 매개로 삼아서 지나온 시대 속에서 헌법학 학술대회의 역할과 의미 및 방법론을 성찰하고 이를 바탕으로 다가올 사회변화에 대응하는 실천적 학문(활동)으로서의 헌법학 및 헌법학 학술대회의 임무를 간취하려는 학문적 노력의 일환이기도 하다. 아울러 본 글은 헌법학 학술대회는 기본적으로 헌법학의 임무 달성에 도움 될 수 있어야 한다는 전제에 기초하고 있다. 관련해서 학술대회를 통해서 사회적 문제들에 대한 헌법적 차원의 평가와 해결방안 및 대안 등에 대한 주목은 많았지만, 정작 헌법(특히 헌법규범과 헌법이론) 그 자체에 대한 한계와 문제점 등에 대한 논의의 장이 마련되는 것은 인색했다는 점과 함께, 다음과 같은 추가적인 검토의 필요성을 제기했다: 연구자들의 학문공동체인 한국비교공법학회에서 채택한 학술대회 대주제의 설정이 연구자들이 천착하고 있는 고유의 문제의식으로부터 출발했다기보다는 대체로 사회적·정치적·권력적 차원에서 설정된 의제에 추수하는 경향이 많았던 것은 아닌지? 또 그러한 경향은 한국비교공법학회의 학술대회가 학회 단독의 행사가 아닌 다른 단체나 기관들과 공동으로 개최되면서 촉발 혹은 강화된 것은 아닌지? 나아가 그러한 경향으로 인해서 상대적으로 헌법현실에 대한 주목은 과잉되고 헌법규범과 헌법이론에 대한 연구는 상대적으로 소홀해진 것은 아닌지? 그리고 사회변화에 대한 헌법학의 대응은 ‘헌법적 당위를 통한 시대적 문제의 해결을 도모하려는 적극성’보다는 ‘사회변화를 성찰하는 계기인 헌법적 당위가 갖는 한계에 접근하려는 치열한 소극성’에 입각할 때, 법학의 한 분과학문으로서의 헌법학의 고유성과 실천성이 오히려 뚜렷해지면서 헌법학의 역할 또한 합리성을 넓혀갈 수 있으리라는 기대를 조심스럽게 피력했다.

한국비교공법학회의 연혁 외

편집부(편집자) 한국비교공법학회 2019 公法學硏究 Vol.20 No.1

한국비교공법학회의 연혁 외

편집부(편집자) 한국비교공법학회 2020 공법학연구 Vol.21 No.2

지속가능발전과 토지공법의 과제 - 사회통합과 미래의 위한 준비 -

김성배 한국토지공법학회 2016 토지공법연구 Vol.75 No.-

Sustainable Development and Sustainability are used various occasions but there is a risk of abuse and deterioration of sustainable and sustainabiity. Korean Constitution never use susbtainable or sustainability in the Text but there are many articles that express the core idea of environmentally sound and sustainable development or sustainability. The term “sustainability” means using economic, social and environmental resources in a harmonized and balanced way without wasting or deteriorating in quality those resources to be used by future generations to meet the needs of the present according to Sustainable development act of Korea. In the Preamble of Constitution, the core sprit of ESSD are embodied in many paragraphs such as “to consolidate national unity with justice, humanitarianism and brotherly love”, “To afford equal opportunities to every person and provide for the fullest development of individual capabilities in all fields, including political, economic, social and cultural life”, or “to elevate the quality of life for all citizens and contribute to lasting world peace and the common prosperity of mankind”. Redefining the concept of Public Land Law or Public Property Law have several befits but, using private law concept for redefining the public land law is a mistake in continental legal system which recognizes the difference between public law and private law. Concept of land in public law has to root in Constitution not a civil law. In Constitution, Land means the territory of the Rebulbic of Korea. Land in Public law concept has to include property, land, territorial waters, and severign airspace. Recently the ecosystem has been seriously damaged by reckless development. The Ministry of Environment is now shifting its policy from one of “end-of-pipe” management and being regulation-centered to one striving to be preparatory and self-regulating. The nature conservation plan has been focused on protecting only the wildlife, so a systematic conservation of the nationwide ecosystem is inherently limited. To go beyond this limit, the strengthening of the link between the natural environmental conservation plan and the land use development plan is necessary. The central government and self-governing bodies should have reasonable roles and responsibilities, and cooperate for more efficient conservation planning. In order for Korea to further develop and achieve a structural change with respect to its economy and society, it is important to work on realizing the appropriate use of its land. The main task for land policy is to maintain a perspective that public welfare regarding land is first and to promote the realization of the appropriate use of land at the same time. Real estates legislation has introduced and maintained a variety of systems, controlling the strength of regulation depending on changes of times and economic situation. 지속가능한 개발 또는 지속가능발전에서 사용되는 “지속가능”은 많이 사용되지만 오남용의 위험성이 존재하며 개발논리로 변질될 가능성이 존재한다. 지속가능한 개발이 개발로 해석될 것이 아니라 지속가능성으로 해석되어야 할 것이다. 우리 헌법상 지속가능한 발전의 지표들은 인류공영, 국민통합, 영원한 안녕이라는 목표달성을 위해서 행정의 수반인 대통령에게 의무를 부여하고 있으며, 특히 경제분야에서는 자원의 유한성을 바탕으로 한 발전을 위한 균형을 강조하고 있고 국제사회에서도 빈곤문제가 지속가능한 발전의 중심실천과제였던 것처럼 적정한 소득의 분배, 지역균형 등은 이미 우리 헌법에 투영되어 있다. 헌법적 차원의 논의를 하는 것은 개별 법률이나 국가정책으로 표출되는 지속가능한 발전의 방향성을 점검하고 경제, 사회, 환경의 3가지 축의 무게중심을 잡는 기준과 원리를 도출하는데 그 의미가 존재한다. 토지공법·부동산공법의 체계화가 행정법제의 정책화경향에 대한 보루로서 기능하고 토지공법 내지 부동산공법의 개념·규율대상·규율체계의 일관성을 달성할 수 있다는 입장에서 보면 부동산공법이라는 용어의 사용은 더욱 신중해야 할 것이다. 토지공법과 건축행정법의 분야가 같을 필요도 없으며 공통되는 부분이 존재하고 있어도 개별분류체계의 시작점과 관점이 다르다는 측면을 인정하는 것이 오히려 현실적이다. 토지공법은 토지에 관한 공법으로서 행정법영역뿐만 아니라 헌법영역도 명시적으로 포섭하고 있으며, 실무적·학술단체 운영면에서는 반영되지 않지만, 순수사법을 연구대상으로 하지 않는 모든 법학분야를 포섭할 가능성을 내포하고 있다. 공법분야의 개별 법률이 토지를 적극적으로 규정하지 않고 토지의 개념을 민법의 개념을 상정하여 사용하고 있다고 해도, 공법적 개념의 토지가 민법의 토지개념만을 상정하여야 한다는 논리는 공법과 사법의 구분을 전제하는 국내학술분류문화에서는 간격이 발생하는 주장이다. 공법학의 대상으로 영토개념으로서 토지개념을 상정하면 ①사익추구적 사법적 법이론침투에 대한 방어, ②평면적 토지이용에서 입체적・공간적 측면의 영토이용관리 ③국토의 많은 부분을 차지하는 영해부분에 대한 종합적 국토관리 ④부동산인 유한재인 자연재인 토지와 인공재인 건축물의 구분 ⑤ 유한재인 국토의 일부인 토지관리원칙과 체계정비등이 수월하게 된다는 장점이 존재한다. 지속가능성은 미래를 위한 준비를 의미하므로 먼저 현재 한국 사회에 대한 문제인식과 점검이 필요하다. 지속가능한 개발을 위해서는 국토계획과 환경계획의 연동제에 대한 재평가가 필요 하다. 지속가능한 사회를 마련하기 위해서는 ①사회통합과 국가의 지속가능성을 도출할 수 있는 토지정책이 필요하며 토지정책을 마련하기 함에 있어서 ②토지공법의 지평을 확정되어야 하며, ③환경법과 토지공법의 조화가 필요하고 ④지속가능성을 기반하여 국토관리와 산업법률의 조화가 있어야 한다. ①사회통합과 국가의 지속가능성을 도출할 수 있는 토지정책을 마련하기 위해서는 ㉠초고령화사회에 대비하며 초저출산사회의 탈피를 위한 토지정책과 주택정책의 마련 ㉡해외이주민들의 집단거주현상에 대한 공법적 접근 ㉢도시재생정책의 방향성 확정 ㉣거래세 중심에서 보유세제 중심으로 전환을 통한 형평성과 지속성달성 등이 필...

북한의 토지몰수조치와 공법상 손해전보제도

황선훈 한국공법학회 2022 공법연구 Vol.51 No.2

본 연구는 몰수재산 등 북한지역에서 발생한 재산권 침해를 전통적인 공법상 손해전보 제도하에서 어떻게 해석하고 적용할 수 있을지에 대한 물음으로부터 출발하였다. 기존의 법질서 영역에서 통용되지 않은 새로운 현상이 발생하는 경우, 먼저 해석론을 통하여 현존하는 법질서에 편입시키기 위한 노력이 선행되어야 하고, 그 이후에 그것이 어려운 경우 새로운 입법을 통하여 해결할 필요가 있다. 북한지역 몰수토지 등 북한지역에서 발생한 재산권 침해에 대한 손해전보의 문제는 분단국가 및 남북특수관계와 같은 특수성을 수반하고 있어 기존의 전통적인 공법상 손해전보제도하에서 이를 해결하는데 어려움이 따른다. 위법을 전제로 하는 경우에 손해발생의 원인이 되는 주체와 책임주체가 다르다는 점에서 또는 적법을 전제로 하는 경우에도 이러한 침해행위가 공공복리의 증진을 위한 목적으로 진행되었다고 보기 어렵기 때문이다. 특히, 몰수행위자체의 위법성 여부, 손해전보책임을 지는 통일한국의 위법성 승계여부 또는 재산권 침해행위의 공공복리 목적에 대한 해석 등의 문제를 법적 해석론을 통해 전통적인 공법상 손해전보제도의 요건하에 포섭시켜야 하는데 이를 논증하는데 상당한 어려움이 따른다. 최근 전통적인 공법상 손해전보제도로 설명되지 않는 새로운 공법상 손해전보의 영역이 실정법상으로 인정되고 있다. 이는 특별법에 의한 공법상 손해전보로서 소위 공법상 특별손해전보청구권이 인정되는 영역이다. 즉, 국가가 국가배상의 요건에 부합하는 위법한 행위를 하였는지 또는 손실보상에 근거한 책임을 부담하여야 할 정도의 원인을 제공하였는지와 무관하게 입법자가 피해자의 구제를 위해 개별법으로 공법상 손해전보 제도를 창설한 것이다. 이러한 새로운 공법상 손해전보는 북한지역에서 발생한 재산권 침해의 행위주체와 책임주체로서의 통일한국의 상이성에 의해 발생하는 문제를 원천적으로 해결할 수 있는 대안으로 고려될 수 있다. 북한지역 몰수재산 처리방안은 원물반환, 금전보상, 무반환・무보상으로 구분할 수 있다. 원물반환은 규범적 요청에 충실하지만, 기간의 장기화, 권리구제 가능성, 북한주민의 생존권보장 및 배분적 정의 등 정책적・경제적 요청에 의해 금전보상으로 수정될 필요가 있다. 무반환・부보상 방식은 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것으로 권리구제를 받을 수 있는 자가 존재하는 이상 이를 원천적으로 배제할 수 없다. 금전보상에서 국가배상청구를 통한 방식은 그 당시 북한의 몰수행위가 불법이라는 전제하에 그 불법행위를 통일한국이 승계하여야 하는데 이러한 이론적 구상을 입증하기 어려워 보인다. 결국, 금전보상방식에 따른 손실보상청구권과 공법상 특별손해전보청구권이 상정 가능한 방안이다. 생각건대, 공법상 특별손해전보청구권이 보상기준에 있어서 헌법상 정당한 보상의 관점에 구속되지 않을 수 있다는 점, 남한주도의 흡수통일의 방식이 아닌 동등성・상호성에 기초한 합의통일과정에서도 선택가능한 방식이라는 점에서 공법상 특별손해전보청구권을 통한 권리구제가 규범적 요청과 정책적・경제적 요청의 관점을 통섭적으로 고려한 가장 합리적인 방안으로 보인다. 마지막 제언으로 북한지역 몰수토지 소유권의 귀속 및 공시방안은 원물반환방식, 금전보상방식, 무반환・무보상방식 등 그 방식과 관계없...

갈등관리수단으로서의 공법상의 조정 : 독일과 한국의 공법상 조정제도의 비교를 중심으로 insbesondere der Vergleich der offentlich-rechtlichen Mediation zwischen Deutschland und Korea

金南澈(Kim Nam-Cheo, 김남철) 한국공법학회 2006 공법연구 Vol.34 No.4-2

오늘날 주요 행정정책결정, 공공사업의 시행, 각종 공공시설물의 설치 등과 관련하여 발생하고 있는 공공갈등이 사회적으로 문제가 되고 있다. 이러한 갈등에 대해서는 법원에 의한 분쟁해결에는 일정한 한계가 있음으로 인하여, 정식재판절차에 의하지 아니하고도 조기에 갈등을 예방하거나 완화하기 위한 목적으로 ADR이라고 불리 각종 재판외 분쟁해결수단들이 주목을 받고 있고, 최근 공법분야에서도 이러한 ADR의 한 유형으로서 조정에 대한 관심이 높아지고 있다. 공법상의 조정으로서 우리나라에서는 주로 사후적 조정수단인 분쟁조정위원회에 의한 조정이나 정식재판절차에서의 조정이 논의되고 있는데, 갈등의 예방이라는 관점에서는 오히려 행정결정과정에서 조정이 이루어질 수 있도록 하는 것이 보다 중요한 의미가 있다고 보아, 본 논문에서는 공법분야에서의 사전적인 분쟁해결수단으로서의 조정의 의미에 논의를 집중하였다. 공법상 조정이 논의되는 배경에는 공법관계에서 사인의 지위가 행정의 파트너로 전환되어 가고 있음을 의미하는 것이다. 오늘날 공법상의 조정은 참여민주주의로의 변화, 협조적 법치국가 등을 이념적인 배경으로 헌법상의 조화의 원칙을 구체화시킨다는 점에 의의가 있다. 다만 조정도 행정작용의 하나이므로 법치국가적 요청을 준수하여야 하고, 행정의 결정권한을 침해하지 말아야 하는 한계가 존재한다. 우리나라에서의 행정상 분쟁조정은 분쟁조정위원회에 의한 조정이 주를 이루고 있는데, 이에 대해서는 수많은 각종의 조정위원회의 존재로 인한 중복성과 복잡성의 문제, 위원회의 독립성, 전문성, 신뢰성이 떨어지는 문제가 있고, 행정쟁송의 경우에도 조정에 대한 법적 근거가 전무한 상태이고, 최근 도입된 행정심판조정제도도 사실상으로만 운영되고 있어, 우리나라의 현행 행정상 분쟁조정제도는 그 효과에서 미약한 상태이다. 이에 정부에서는 최근 갈등관리에 관한 기본법안을 마련하여 입법예고 한 바도 있지만, 법률로 제정되지 않고 있다. 이러한 의미에서 공법상 조정으로서 우선적으로 요구되는 것은 공공갈등과 관련이 있는 각종 개별법에 분쟁의 예방이나 해결을 위한 조정적인 규정들이 보완됨으로써 행정절차에서의 조정이 활성화될 수 있도록 하여야 한다는 것이다. 이와 관련하여 독일 연방행정절차법상 전문계획의 수립에 대한 계획확정절차에 관한 규정이나 또는 건설기본계획의 수립절차를 촉진하기 위하여 이 절차의 준비와 시행을 제3자에게 위임할 수 있다는 독일 연방건축법전의 규정 등은 우리에게 시사하는 바 크다고 생각한다. 그 외에도 각종 행정절차와 관련하여 지방자치단체, 주민, 이해관계인 등의 참여, 각종 사업의 평가기준이나 평가분석, 환경영향평가, 그밖에 다양한 형식의 참여 또는 협의에 기초한 의사결정방법 등 사전적으로 이해관계를 조정할 수 있는 요소들이 법제정비를 통하여 보다 강화될 필요가 있다.

지방입법제도에 대한 비교법적 연구 : 한국과의 비교를 통한 중국제도의 이해를 중심으로

정연부(Joung Youn-Boo) 한국비교공법학회 2010 공법학연구 Vol.11 No.1

본 연구는 지방입법제도를 연구대상으로 한다. 현재 선진 각 국은 국가의 경쟁력을 높이기 위한 수단 중 하나로 차별화된 도시를 만들기 위한 콘텐츠(contents)개발을 추진하고 있다. 이러한 기능적 콘텐츠를 수용할 기본단위는 지방행정조직이다. 국가의 업무를 지역적으로 분담하고 있는 지방행정조직은 자치입법권 · 자치조직권 · 자치행정권 · 자치재정권을 가진다. 이중에서 자치입법권은 자치권이 고도화 될수록 넓게 인정된다. 그 결과 지방행정조직의 입법권은 기본적인 입법권을 향유하면서도 자치정도에 따라 특유한 입법권을 가지기도 한다. 또한, 본 연구는 동아시아 지역학의 시각에서 한국과 중국의 지방입법제도를 비교하였다. 지방입법제도의 지역적 연구범위는 한국과 중국의 제도를 대상으로 하였다. 그리고 연구대상에 대한 현상을 분명하게 드러내기 위하여 한국과 중국의 제도를 비교하는 방법을 사용하였다. 이러한 연구방법은 법학적 관점의 연구로써 동아시아 지역연구에 기여할 수 있을 것이다. 구체적인 논의는 먼저 한국의 지방입법제도에 대하여 「헌법」과 「지방자치법」을 중심으로 진행하였다. 한국의 지방입법제도를 논할 때 지방입법제도의 일반론을 함께 분석하여 논의의 중복을 피했다. 한국과 달리 「입법법」이 제정되어 있는 중국의 논의는 「헌법」과 「지방조직법」외에도 「입법법」도 함께 고려하여 논의하였다. 끝으로 두 국가의 지방입법제도를 비교법적 관점에서 분석하였다. 분석결과 양 국의 지방입법의 지위는 전체 법질서에서 유사한 지위를 가지는 것으로 나타났다. 한국의 조례는 중국의 地方性法規와 대응되었고, 한국의 규칙은 중국의 地方政府規章에 대응되었다. 다만, 한 가지 특이한 것은 한국의 규칙에 대응되는 중국의 地方政府規章이 한국의 시행규칙에 대응되는 部門規章과 동등한 효력을 가지고 있는 점이다. 일반적인 지방입법권이 인정되는 지방입법주체의 범위는 한국이 중국보다 넓게 인정되는 것으로 나타났다. 한국은 '중앙-광역-기초-읍 · 면 · 동'의 4급 중에서 3급인 기초지방자치단체까지 입법권이 인정되었다. 그러나 중국은 '중앙-성급-지급-현급-향급'의 5급의 구조에서 대체로 2급까지만 입법권이 인정되었다. 즉, 중국에서는 '성급'과 '성 · 자치구의 인민정부 소재지의 시, 경제특구 소재지의 시와 국무원이 비준한 비교적 큰 시'에만 입법권이 인정되고 있다. 양 국의 특수한 지방입법제도 및 유형에서는 중국의 지방입법제도와 입법유형이 한국보다 다양하며, 입법권이 인정되는 폭도 넓은 것으로 나타났다. 한국의 경우 제주특별자치도에 '법률안 제출 요청권'을 부여하고는 있으나, 이것은 중국의 一國兩制에 따라 特別行政區가 가지는 입법권에는 미치지 못한다. 즉, 한국은 고도의 행정적인 자치성만을 부여하고 있는 반면, 중국은 행정적인 자치성에 더하여 고도의 입법권까지 부여하고 있다. 대표적인 예가 중국의 民族自治區, 經濟特區, 特別行政區 등이다. 다만, 한국이 통일된다면 一國兩制를 적극적으로 수용할 여지는 있을 것이다. The object of the study is the local rule-making system. Currently, every advanced countries attempt to develop contents for making differentiated cities as a mean to raise the national competitiveness. The basic unit to accept such functional contents is a local administrative organization. Local administrative organizations that share national tasks regionally have autonomous rule-making right, autonomous organizational right, autonomous administrative right, and autonomous taxation right. Among them, the autonomous rule-making right is accepted more and more widely as the autonomy is developed. As a result, local administrative organizations may have the unique rule-making right according to the level of the autonomy as well as basic rule-making right. Also, this study compared local rule-making systems of Korea and China in the viewpoint of the area study on East Asia. The scope of the area study is established to the local rule-making systems of Korea and China. To identify clearly the realities of the study object, we compared systems of Korea and China. In the legal viewpoint, this study method may contribute to the area study on East Asia. The detail discussions focused on the Constitutional Law and the Local Autonomy Law for the Korean local rule-making system. When discussing the local rule-making system of Korea, the general theories of local rule-making systems were analyzed together to avoid the redundant discussion. Unlike Korea, the discussions on China where the Legislation Law is established considered the Legislation Law along with the Constitutional Law and the Local Organizational Law. Finally, the local rule-making systems of the two countries were analyzed in the comparative viewpoint. According to the analysis, the positions of local rules in the two countries were similar. The Korean Municipal ordinance were matched with the local Municipal ordinance of China called Di-fang-xing-fa-gui, and the Korean Municipal rules were matched with the local administrative rules of China called Di-fang-zhengfu-gui-zhang. One peculiar thing is that the local administrative rules of China, which are matched with the Korean rules, have effects corresponding to the ministerial rules, which are matched with the Korean enforcement regulations. The scope of local legislative body whose general local rule-making right is authorized is wider in Korea than in China. Korea authorized the rule-making right to the primary local autonomous entities, which are the 3rd class among four classes: Central, Wide-area, Primary, and Town and Country governments. However, China authorized the rule-making right generalthoro the 2nd class among the five-class structure of 'Central, Seong, Ji, Hhun, and Hhang goverments. stshort, China authorized the rule-making right onlhoro the Seong-class governments, Ce rulewhere the Seong government is located, Cities in special economic zones, and comparatively large cities that are approved by the Central Government. Considering unique local rule-making systems and types of the two countries, China has more diverse local rule-making systems and types than Korea, and the authorized rule-making right of China is wider. Korea authorized the right to request bill to Jeju Special Autonomous Province, but it cannot be matched with the rule-making right of special administrative districts of China based on the 'One-Country, Two-Systems' theory. In short, while Korea authorizes only high-level administrative autonomy, China authorizes high-level rule-making right as well as administrative autonomy. The representative examples are Ethnic autonomous districts, Special Economic Zones, and Special administrative regions. Of course, Korea may adopt the 'One-Country, Two-System' theory actively if it is united.

통일과도단계에서 남북한 법적 관계의 재론 - ‘전체로서의 한국’을 중심으로 -

황선훈(Sun-Hun, Hwang) 한국공법학회 2020 공법연구 Vol.49 No.2

본 연구는 통일과도단계에서 남북한의 법적 관계를 ‘전체로서의 한국이론’, ‘분단한국이론’ 및 ‘남북특수관계’를 중심으로 논의하였다. ‘전체로서의 한국이론’이라 함은 근대적 의미의 국가성을 갖춘 ‘전체로서의 한국’이 일본의 강압적 점령 이전에 대한제국에서 출발하였고, 그 국가성은 일제의 강점기뿐만 아니라 미·소에 의한 군정시절, 그리고 남북한 정부의 출범 이후, 한국전쟁 기간 및 현재까지 중단 없이 존재한다는 이론이다. 여기서 ‘전체로서의 한국’은 국가의 3요소 중에서 국민과 영토라는 요소는 충족하고 있으나 국가권력과 관련하여서는 권리능력은 가지고 있으나 행위능력의 흠결로 인하여 완전한 국제법 주체가 아니라는 의미이다. 그러나 국제법상 국가의 지위를 완전히 상실한 것은 아니며 자생적 국제법 주체로 존재하고 ‘전체로서의 한국’의 국민이 스스로 자유로운 결정(민족자결·민족자주)에 따라 ‘전체로서의 한국’의 국가권력을 형성하는 과정에 있다. ‘전체로서의 한국’은 첫째, 대한제국부터 분단한국에 이르기까지 한민족국가의 부존재라는 치명적인 규범적 공백을 보완하는 이론으로 의의가 있고, 둘째, 남한과 북한의 상위연합체 기능을 함으로써 남북연합의 구축에 이론적 토대를 제공한다. 민족자결권의 행사는 탈민족주의의 비판을 수용하고, 민족과 민족주의의 부정적 관점에서 벗어나 국제평화주의와 조화를 이루어야 하며, 이때 헌법 전문 및 제4조상 평화적 통일의무와 제5조 국제평화의무는 한계로서 작용한다. ‘전체로서의 한국’의 국민은 수동적 자결권의 주체인 한민족이며, 부분질서론에 의해 남한과 북한의 국적법에 따른 국민과 공민도 이에 포함된다. ‘전체로서의 한국’의 영토는 현재 남한과 북한의 실제 관할 영역(압록강 하구와 두만강 하구 이남 지역)으로 상정하였으며, 간도와 연해주의 편입문제는 국제법상 조약체결의 하자가 없는 한 북한의 국경조약의 효력이 인정되는 것으로 보아 ‘전체로서의 한국’의 영토에 포함되지 않는다. ‘전체로서의 한국’은 국가권력의 행위능력 제한으로 완전한 국제법 주체로 인정되지는 않지만, 자생적인 국제법 주체로서 일제강점기, 미·소점령기, 분단 이후에도 계속 존재한다. 통일과도단계에서 남한과 북한의 법적 관계는 ‘분단한국이론’ 중에서 부분질서론에 의해 ‘전체로서의 한국’의 부분질서를 형성하고 있으며, 이러한 부분질서는 남한과 북한의 특수관계를 통하여 구체화된다. 남한과 북한은 ‘전체로서의 한국’ 안에서 대내적으로 1민족, 2체제, 2정부의 관계이고 대외적으로 1민족, 2체제, 2국가의 관계이며, 특수관계의 해소는 ‘전체로서의 한국’의 재통일을 통하여 달성된다.

한국공법학회 60년과 사법(司法) - 불협화음의 이중주? -

이헌환 한국공법학회 2016 공법연구 Vol.44 No.4

A public law association is an academy for the advancement of public legal science. The results of scholars’ studies are effectuated by legal practitioners, who are the constituents of judicial system. Theories and practices are interacted and influenced with each other. Legal academy and legal practices deal with same issues, but are independent subjects of action and will. For the growth of both academy and practices, it is essential that both are interdependently cooperated with each other. In Korea, there were two obstacles in 20th century. One is the colonization of the land in early 20th century, the other is the division of nation by the ideological antagonistic relations in the latter half of 20th century, which is remained unresolved in the 21st century. These two obstacles hindered the growth of both legal academy and the judiciary including legal practices. The korean legal academy was first established at the time of the Imperial Korea in 1908, which were colonized by japanese Empire. After emancipation, the Korean Public Law Association was established in 1956, but was a petty affair. It was after 1970 year that the renewed KPLA was actively engaged as legal academy. In the field of legal practice, three parts(the judge, prosecutor and lawyer) of legal profession influenced by the colonized legal practice was not enough to guarantee individual rights and democratic political system. A term from emancipation(1945) to the present can be divided into four periods : the formation period(1945-1957), the sufferings period(1958-1971), the dark period(1972-1987), the reconstruction period(1988-present). In the former two periods, the relation between KPLA and the judiciary including legal practices made a poor show. In the latter two periods, especially in the fourth period(after 1988), the relation between KPLA and the judiciary has been actively interrelated and influenced with each other. For the active interchange between KPLA and the judiciary, members of both parts try to study and accept domestic and international issues. 학회는 진리를 탐구하고 연구하는 학자들의 모임을 일컫는다. 법학분야의 연구결과들이 현실에서 구체적으로 적용되는 과정에는 현실의 제도와 행위자들이 있다. 이는 곧 사법제도이며 그 구성원들이자 행위자들이 법실무가들이다. 이론과 실무는 끊임없이 상호작용하면서 서로가 서로에게 영향을 미치고 변화시키는 요인으로 작용한다. 학계와 사법영역의 실무계는 동일한 문제를 대상으로 하면서도 각각 독자적인 행위주체들이면서 현실에서의 의지주체들이다. 학계에서의 연구결과가 사법영역의 실무계에 반영되고 또 학계에서 잘 인식하기 어려운 실무계의 판단의 고려요소들이 학계에서의 연구에 도움이 되도록 하는 것이 양자 간의 상호발전에 기여할 수 있을 것이다. 우리나라는 지난 20세기 100년 동안 엄청난 질곡과 변화를 겪어왔다. 우리나라의 법학계와 사법영역은, 대한제국기에 싹튼 맹아가 채 자라기도 전에 일제강점기에 의해 사멸되었고, 시민사회의 형성과 국가체제의 전환이 이루어지기도 전에 식민지상태라는 질곡에 빠져버렸으며, 법학과 사법영역이 식민통치의 효율이라는 왜곡된 목표에 의해 전개될 수밖에 없었다. 대한민국정부의 역사에서도 장기간의 독재권력으로 인해 학문으로서의 법학, 그 중에서도 특히 공법학영역이 위축될 수밖에 없었고, 국가영역의 일부분인 사법영역 또한 규범적 당위에 근거하기보다는 권력의 현실적 요구에 충실한 면모를 보여줌으로써 국가권력으로서의 사법권의 올바른 자리매김을 할 수 없었다. 구한말 대한제국기에 최초로 학회가 설립되었으나, 식민지화함으로써 법학계가 거의 성립되지 못하였고, 해방 후 1956년에 한국공법학회가 창립되었다가, 1970년5월15일 새로이 출범하여 학회로서의 기본적인 활동을 활발하게 전개하기 시작하였다. 일제강점기에 식민지 통치의 효율성을 위하여 봉사하던 실무계는 해방 이후 독재권력의 전개과정에서 일제강점기의 영향에서 벗어나는 것이 근본적으로 불가능하였고, 독재권력의 우산 아래 법조3륜(법원-검찰-변호사)이 카르텔을 형성하여 국민을 억압하는 구조이었던 것이다. 해방 이후 현재까지의 기간을 크게 네 시기로 나누어 제1기 사법권의 성립기(1945-1957), 제2기 사법권의 수난기(1958-1971), 제3기 사법권의 암흑기(1972-1987), 제4기 사법권의 재정립기(1988년-현재)의 시기로 구분하여 볼 때, 각 시기마다 학계와 실무계 사이의 교류와 상호작용이 있었다. 장래에 공법학회와 실무계 사이의 활발한 교류와 상호작용을 위하여, 국내적으로는, 사법제도연구의 강화, 헌법이념에 맞는 사법권의 확립, 통일사법제도 연구강화, 한국적 헌법학의 확립 등이 요청되고, 국외적으로는, 범인류적 헌법가치의 확립, 세계입헌주의 연구 강화, 가학기술발전에 대한 적극적 대응 등의 과제를 수행하여야 한다.