이황, 기대승, 송순의 사단칠정론

남지만 ( Ji Man Nam ) 한민족문화학회 2007 한민족문화연구 Vol.21 No.-

사단칠정논쟁은 16세기 성리학의 세계관에 따라 우주의 구조를 정리한 「천명도」의 작성과정에서 정지운이 사단은 ``이(理)에서 발하고 칠정은 기이서 발한다``고 한 것이 그 발단이 되었다. 이로부터 사단과 칠정이라는 감정의 이기론적 지위가 문제가 되었던 것이다. 이황은 사단과 칠정을 이기(理氣)로 나누는 호발론을 주장하였다. 이황의 목적은 기질로부터 사단을 분리함으로써 절대적인 선, 순선한 감정을 설정하고, 이를 확충하는 것으로 도덕실현을 이루려는 것이다. 그 결과 사단의 선을 확실한 실천의 기준으로 삼아 칠정에 기반한 선의 실현보다 우위에 놓게 된다. 기대승은 이황의 호발설의 논리적 난점을 반박하였으나 이황의 이론이 갖는 목적을 받아들여 「사단칠정후설」과 「사단칠정총론」에서 사단이 이가 발한 것이라는 이황의 주장을 받아 들였다. 그래서 기대승의 사칠설은 복잡한 양상을 보이게 된다. 송순은 이이 이전에 기발이승일도론을 수립하고 사단 칠정과 인심도심의 중절(中節) 여부라는 일원적 관점으로 파악하는 논리를 세웠다. 발출 근원의 이나 기가 문제가 되기보다는 그 정이 중절(中節) 여부를 따지게 된다. 발출 근원으로서 이(理)나 기(氣)가 문제가 되기보다는 정의 중절(中節) 여부를 따지게 된다. 사단 칠정에 관계없이 그 정(情)이 절도에 맞으면 선이요 절도에 맞지 않으면 위태롭게 되어 악이 될 수 있다는 것이다. 송순의 이러한 논의는 사단칠정 결과를 중요시하는 것으로, 이황과 기대승이 사단 칠정의 단초를 중시한 것과 구분된다. Yi Hwang, Ki Dae-sung And Song Soon are 16C Neo-Cofucianist in Korea. He debate with Yi Hwang on the origins of moral emotions (Four Seven debate, 四七論爭). Yi hwang insists that only the moral emotional beginnings (Sadan, 四端) is directly derived from human nature(Sung, 性), the substantiality of moral principle(Li, 理). And the other emotions(Chiljung, 七情) are derived from the emotional circumstances (Ki, Chi, 氣) of the agent. Ki Dae sung, In his early doctrine, he did not approve that whole emotion which contains moral emotional beginnings is derive from the emotional circumstances of the agent. He insists that whole emotion is derived from the human nature, the substantiality of moral principle, so every emotion(Chiljung, 七情) is innocent at beginning point. He emphasizes the innocent originality of human emotions. His the later doctrine is that whole emotion is derived as desire, from the Emotional circumstances of the agent and only the moral emotional beginnings is the realization of the human nature, the substantiality of moral principle. The Emotional circumstances of the agent is regarded as the actuality of human nature and conditions. Every man should control his emotions to observe the moral rule and only the moral emotional beginnings can be believed to pursuit. Song Soon`s criterion is the effect and ending of emotions. In his theory, moral emotion is morally unstable when it loose moderation, and its moral value is regarded same as the non moral emotion. Every motion is good as long as it retains moderation.

이제마의 사심신물 사단과 인의예지

최대우 범한철학회 2016 汎韓哲學 Vol.82 No.3

이 논문의 주된 목적은 이제마의 사심신물 사단을 검토하여 성리학과 다른 사단 이론을 전개한 의도가 무엇인지를 찾는 것이다. 이를 위해 필자는 유가의 사단 논의를 살핀 다음, 이제마가 시도한 사단의 재해석, 그리고 인의예지의 실현 방법을 검토하여 유가 전통의 사단 해석과 본질적으로 다른 점이 무엇인가를 분석했다. 사단은 송대 이후 다양한 시각에서 해석했지만 이들은 모두 초월적 관점에서 논의하는 특징이 있다. 그러나 이제마는 경험의 관점에서 사단을 사심신물 사단으로 재해석하고 이를 토대로 의학이론을 전개했다. 그는 사단을 심신에 선천적으로 주어진 지행 능력으로 이해하고 심신의 작용을 자신의 의료 경험을 통해 검증함으로써 천인합일을 지향하는 초월적인 사단 해석을 벗어나려고 했다. 또한 그는 감정의 편착이 발병의 가장 큰 요인임을 발견하고 감정의 편착과 심신의 사단 기능과의 관계를 검증하여 의학이론의 기초로 삼았다. 그리고 그는 심신의 객관적인 도덕 판단과 행위의 기능을 공공성에서 찾고 극공의 수신을 통해 도덕 판단의 주관성과 사욕으로 인한 도덕 판단의 오류를 벗어나려고 했다. 이에 근거하면 이제마가 사단을 재해석한 것은 도덕에 대한 초월적・사변적 해명을 벗어나는 계기를 제공한 것으로 평가할 수 있을 것이다. 또한 의학이론의 근거를 심신의 사단 기능에 기초함으로써 검증 가능한 의학이론을 모색한 것으로 평가할 수 있을 것이다. The main purpose of this article is to analyze Lee Jema's theory of the four beginnings of "affair, mind, and body and thing" and therefore the reason why he developed his own ideas, which are different from Neo-Confucianism. For the purpose, I researched Confucian discussions of the four beginnings, and later his reinterpretation of them, and his views of the realization of humanness, righteousness, rituals, and wisdom. In addition, I studied his originality, which differentiates his views from other Confucian traditions. Since the Song dynasty, the four beginnings had been understood from various perspectives, but they have one similarity, that is, a transcendental standpoint However, Lee Jema reinterpreted the four beginnings as the four beginnings of "affair, mind, body and thing" from an experiential perspective, and proposed a medical theory on the basis of human experience. He understood the four beginnings as cognitive and practical faculties inherent in human mind and body, and tried to overcome a transcendental understanding of the four beginnings to aim at the unification of the Heaven and humans by verifying the function of human body and mind through his own medical experience. Also, he realized that biased emotions are major causes of disease and analyzed the relation between the biased emotions and the four beginnings. He thought that our objective moral judgment and action are possible due to the commonality of our experience, and claimed that we should overcome the fallacy of moral judgement caused by subjectivity and personal desires through our utmost moral cultivation. As a result, his efforts to reinterpret the four beginnings can be understood as a chance to overcome transcendental and speculative understandings of morality. Also, the fact that he based the foundation of medicine on the function of the four beginnings of human mind and body can be understood as his trial to search for a verifiable medical theory.

퇴계 사단칠정이 지니는 스포츠 윤리적 의미

이정란 한국스포츠학회 2020 한국스포츠학회지 Vol.18 No.2

본 연구의 목적은 퇴계 사단칠정의 현대적 의미를 분석하여 퇴계 사단칠정이 지니는 스포츠 윤리적 의미가 무엇인 지 고찰하는데 있다. 연구방법은 문헌연구로 퇴계 사단칠정 논쟁을 확인할 수 있는 「심통성정도(心統性情圖)」를 중심으 로 고찰하였다. 퇴계의 사단(四端)이 선한 본성을 전제하고 말한 덕성윤리의 사고에 속하는 개념이라고 한다면, 칠정(七 情)은 규범의 준수를 선행조건으로 한 의무윤리의 사고에 속한 개념이다. 또한 퇴계 사단칠정의 현대적 의미는 덕성윤리 와 의무윤리의 사고를 하나로 융합하여 이해한 사상이라는 것이다. 이를 근거로 사단칠정이 지니는 스포츠 윤리적 의미는 다음과 같이 정리할 수 있다. 첫째, 퇴계의 사단은 도덕 주체의 인성과 덕(德)을 강조한다는 점에서 스포츠 덕성윤리와 연결 가능하며, 퇴계의 칠정은 규범의 실천을 강조한다는 점에서 스포츠 의무윤리와 연결 가능하다고 파악된다. 둘째, 사단칠정의 윤리적 성격은 스포츠의 경쟁성과 규범성이라는 속성과 연결하여 이해할 수 있다. 왜냐하면 스포츠에서 경쟁 이 단지 승리만을 목적으로 하는 것이 아니라 상대방과 최고의 수행을 겨루는 협력의 과정임을 중시하는 속성을 지니고 있다. 뿐만 아니라 스포츠는 경쟁에서 규범의 실천을 강조하는 속성도 지니고 있기 때문이다. 셋째, 퇴계는 사단의 확장을 통해서만 선한 행위를 도출할 수 있다고 인식하였다. 이는 스포츠의 도덕 갈등상황에서 선한 행위를 도출하기 위해서는 도덕 주체자의 인성함양의 노력이 수반되어야 한다는 덕성윤리의 강조의 의미로 이해된다. The purpose of this study is to investigate the sports ethical implications of Toegye's sadanchiljeong by analyzing the contemporary significance of Toegye's sadanchiljeong. The research methodology is literature review revolving around Sim-tong-seongjeong -do in which Toegye's argument about sadan-chiljeong theory can be identified. While Toegye's sadan is a concept belonging to thinking on ethics concerning virtues premised on good human nature, chiljeong is a concept belonging to thinking on ethics concerning obligation, with adherence to norms as a prerequisite. Furthermore, Toegye's sadan-chiljeong has modern significance in that it understands thinking on ethics concerning virtues and that on ethics concerning obligation by merging them into one. Based on this, sports ethical implications of sadan-chiljeong can be summarized as follows: First, Toegye's sadan can be linked to sports ethics concerning virtues in that it emphasizes a moral subject's 'character' and 'virtue' and his chiljeong to sports ethics concerning obligation in that it emphasizes 'the practice of norms' respectively. Second, the ethical characteristics of sadanchiljeong can be understood in linkage to the sports attributes of competitiveness and normativity. For sports have the attribute of stressing the cooperative process of contending for the best performance against the competitor, not merely aiming for victory. In addition, sports have the attribute of stressing the practice of norms in competition. Third, Toegye recognized that good deed can only be drawn from the expansion of sadan. This is understood as emphasis on ethics concerning virtues, which implies that a moral subject's efforts to cultivate character should be accompanied to derive good deeds in a situation of ethical conflict in sports.

四七論辨에서 中節의 의미와 善의 근거

홍성민 한국유교학회 2016 유교사상문화연구 Vol.0 No.65

This paper analyses Four-Seven Debates argued by Joseon Confucianists and approaches the each significances of Goodness of them. According to this paper, There were two opinions in Four-Seven Debates, one was to absolutize Four Beginnings(四端) and the other was to relativize them, the former inevitably bought about dualization of Goodness, but the latter could brought down the value of Goodness. This paper, first, researches Toegye's argument and looks into Gobong and Yulgok's criticism against Toegye. Toegye tried to absolutize Four Beginnings, but caused dualization of Goodness in turn. Gobong and Yulgok condemned his dualization of Goodness and tried to unify of Goodness. And second, this paper analyses Nongam's theory of Four-Seven Debates and Namdang's criticism against Nongam. According to this paper, Nongam tried to compromise Toegye with Yulgok. Nongam set up monism of Four-Seven in the ontological field, but suggested the dualism of Four-Seven in the ethical field. It could be criticised as philosophical contradiction. Namdang criticised this point and suggested new moral emotion theory. It was to destruct Four-Seven frame and to hold on new standard of moral emotion, that is, appropriateness(中節) 이 논문은 사단칠정논쟁에 대한 분석적 고찰을 통해 조선의 성리학자들이 善의 개념을 어떻게 규정하고 그것을 실현하기 위한 방안을 어떻게 마련하고 있었는가의 문제에 접근하고 있다. 이 논문에 따르면 사단칠정논쟁에서는 四端을 절대화하려는 입장과 상대화하려는 입장이 대립하고 있는데, 사단을 절대화하려는 입장은 불가피하게 善을 이원화하는 문제를 양산하고 사단을 상대화하려는 입장은 선의 일원화는 성취하지만 도덕 가치의 하락을 야기할 수 있다. 이 논문은 먼저 퇴계의 입장을 고찰하고 이에 대한 고봉과 율곡의 비판을 살펴보고 있다. 퇴계는 사단의 선을 필연적이고 보편적인 것으로 칠정의 선을 우연적이고 개별적인 것으로 차별화하면서 사단의 절대화를 주장한다. 그러나 그것은 선을 이원화하는 결과를 초래하였고 결국 고봉과 율곡의 비판에 직면한다. 고봉과 율곡은 사단을 칠정 안에 포함시킴으로써 선을 일원화할 수 있었다. 하지만 거기에도 문제가 있었다. 그것은 도덕과 자연을 혼동하고 있다는 오해를 야기할 수 있기 때문이다. 다음으로 이 논문은 농암과 남당의 입장을 고찰하고 있다. 농암은 퇴계와 율곡의 입장을 절충하여 사단과 칠정에 동일한 존재론적 근거를 부여하면서도 사단을 리의 자기실현으로 절대화하고자 하였다. 그래서 그는 사단칠정으로 한편으로는 일원화하면서도 다른 한 편으로는 이원화하는 문제를 낳았다. 남당은 이점을 비판하고 새롭게 善의 일원화를 추진하는데, 그의 철학적 방법은 사단과 칠정의 구분을 없애버리고 中節을 중심으로 감정의 도덕성 기준을 수립하는 것이었다. 이 논문에 따르면, 퇴계의 이원론적 사유에서 비롯된 사단칠정의 논쟁은 남당에 이르러 사단칠정의 해체에 이르게 된다. 그러나 남당의 해체는 사단칠정논쟁을 종결짓는 것이 아니라 더 넓고 깊은 철학적 사유의 장을 연 것이었다.

주희 철학에 있어 사단 부중절 문제에 대한 小考

방현주 한국중국학회 2022 중국학보 Vol.99 No.-

‘사단부중절’의 문제는 주희 당시에는 크게 다뤄지지 않았지만, 이후 조선시대에 기대승奇大升이 이황李滉에게 사단부중절의 문제를 제기한 이후 조선유학자들을 사이에서 논란의 대상이 되었다. 그리고 사단부중절을 주장했던 송시열宋時烈의 경우, 사단은 모두 순선純善하다는 입장을 고수한 이황李滉 · 이이李珥 · 성혼成渾 등을 비판하면서 주희가 사단부중절을 언급했음을 근거로 제시하였다. 본 논문은 조선성리학계에서 중요한 논쟁거리로 등장한 ‘사단부중절’의 문제를 통해 성선의 근거이자 수양의 당위성을 확보해주는 사단의 지위를 어떻게 이해해야 하는지, 주희철학 안에서 순선純善으로서의 사단의 지위와 사단부중절의 문제를 어떠한 맥락에서 이해해야 하는지를 살펴보았다. 정주성리학程朱性理學의 심성에 대한 이해 속에서, 사단은 칠정과 더불어 ‘정情’이기 때문에 언제나 100% 순선함을 보장할 수 없으며, 사단 역시 경우에 따라 절도에 부합하지 않게 되면[不中節] 불선으로 흐르게 된다. 그러나 사단의 부중절 문제는 사단의 순선함이라는 본질성에 비하면 부차적인 문제이며, 이것은 주희가 사단을 칠정과 더불어 ‘정情’으로 규정했고 그리고 정情의 특성 상 기질적 요소에서 완전히 자유로울 수 없다는 점 때문에 발생하며, 동시에 현실 속의 우리가 간혹 선한 동기로 행한 행위들이 결과적으로 타인에게 해를 끼치게 되는 경험들을 설명하는 방식으로 이해할 수 있을 것이다.

민법상 사단(社團)과 관련한 법적 문제

김성욱(Kim, Sung-Wook) 조선대학교 법학연구원 2014 法學論叢 Vol.21 No.1

이 논문의 제목은 현행 민법상 사단과 관련한 법적 문제라고 하였다. 장래에 어떠한 문제가 발생할 것인지를 현재의 시점에서 정확하게 예측할 수는 없지만 그것이 사회질서를 규율하는 법 제도라고 한다면 불합리한 결과가 발생되지 않도록 그 위험성을 최소화할 수 있는 방법을 모색할 필요가 있다. 이와 관련하여 종래에 민법상의 사단제도를 운용하는 과정에서 제기되었던 법적 문제점들을 면밀하게 파악한다면, 장래에 정립될 사단제도는 보다 합리적이고 실질적 정의에 합치될 수 있을 것으로 생각된다. 예를 들어 법인 아닌 사단의 경우에 거래관계의 당사자로서 중요한 위치를 차지하는 경우가 증가하고 있음에도 불구하고 법인 아닌 사단과 그 상대방과의 법률관계를 어떠한 법리에 기초하여 형성할 것인지, 특히 당해 법률관계의 형성과정에서 거래안전을 보호하기 위한 법적 장치가 완비되어 있는지에 대하여 약간의 의문이 있다. 왜냐하면 법인 아닌 사단을 규율하고 있는 현행 민법전의 규율태도가 미흡하다고 생각되기 때문이다. 이러한 이유에서 저자는 현행 민법상 사단제도와 관련한 주요한 내용을 살펴보았고, 이에 기초하여 최근에 제시되고 있는 사단제도의 입법방향과 관련한 문제점과 그 개선방향에 대하여 검토하였다. The title of this thesis is 'Legal Matters in connection with an Association in the Korean Civil Code'. It would be difficult at the present moment to predict exactly what problems may arise in the future. However, there should be efforts to find solutions for problems related to regulation of public order so that the risk of causing unreasonable consequences can be minimized. Since association system is not something that is being newly developed but is a system which has evolved along with the history of mankind, a thorough examination of past problems can lead to a future legal system that is more rational and accords with substantial justice. For example, more and more Associations(without the capacity of enjoyment of rights) are playing important roles in transactions, but the legal system is not so sufficient to protect the safety and stability of that kinds of transactions. I explained about the main contents of an association system in the Korean Civil Code and dealt with the important contents of an association system in the Korean Civil Code and suggested especially the problems and improvements in connection with legislative direction of an association system in the Korean Civil Code.

退溪와 高峯 四端七情論辨에 있어 ‘四端無不善’과 ‘四端有善惡’의 衝突

조첨첨(Zhao, Tian-Tian),최영진(Choi, Young-Jin) 한국양명학회 2014 陽明學 Vol.0 No.38

退/高四端七情論辨의 초기에 退溪는 물론 高峯도 四端은 ‘無不善’하고 七情은 ‘有善惡’하다는 입장에 서 있었다. 그런데 『高峯答退溪論四端七情書』의 <후론>에서 ‘四端도 부중절할 경우가 있기 때문에 모두 선한다고 말할 수 없다’라고 주장하고 그 이기론적 근거로서 ‘理弱氣强論’을 제시하면서 문제가 제기된다. 고봉의 이 주장은, 四端은 성과 동일하게 순선하다는 맹자의 입장과 어긋나며, 四端은 理의 발현체이기 때문에 순선무악하다는 退溪의 이론도 치명상을 입게 된다. 그러므로 퇴계는 四端이 不中節할 수 있다는 ‘사실’을 부정할 수는 없으나 그 근본적인 요인은 四端자체에 있는 것이 아니라 ‘氣가 혼탁함’에 있는데, 高峯은 맹자 사단론의 본지를 곡해하고 있다고 강하게 비판한다. 하지만 고봉은 주자가 『어류』에서 ‘四端이 중절할 경우와 중절하지 못할 경우가 있다’고 말한 구절을 전거로 ‘四端不中節’을 계속해서 주장한다. 퇴계는『聖學十圖』의 제6도『心統性情圖』에서 “四端의 情은 理가 발현함에 氣가 그것을 따르니 본래 純善하여 악이 없고 반드시 理의 발현이 아직 온전히 이루어지지 못하고 氣에 가리어진 후에 不善으로 흘러가게 되는 것입니다.” 라고 하여 사단 그 자체는 순선무악하다는 입장을 고수하고 있다. 그러나 이 진술은 사단의 기가 사단의 리를 엄폐하는 것으로 해석되기 때문에 퇴계의 입장을 논리적으로 입증하기는 어려운 것으로 보인다. 고봉의 주장은 명확한 전거와 이론적 정합성을 갖추고 있는 것이라고 볼 수 있다. 그런데 퇴계가 논리적인 無理數를 두면서, 사단을 리에 영역에 소속시켜 절대가치성을 확보하려는 근본적인 이유는 어떻게 설명할 수 있을까. 그 이유는 유교적 이상사회를 이루기 위해서 현실세계에 至善을 실현할 수 있는 가능 근거를 이론적으로 확보하기 위한 것이라고 할 수 있다. 퇴계가 논변의 처음부터 끝까지 사단이라는 현실적 정감을 ‘리의 발현’으로 규정해야 한다고 일관되게 주장한 이유는 바로 여기에 있지 않을까. 그러나 주자학의 이론체계에 있어, 필연적으로 제기될 수밖에 없는 ‘사단불선’의 문제에 직면했을 때 퇴계의 주장이 논리적으로 정합성을 결여하는 부분이 없지 않다는 사실을 부정하기는 어려울 것이다. 하지만, 그렇다고 해서 퇴계사단칠정론의 윤리적 의의와 한국유학사적 위상이 훼손되는 것은 아니다. 우리는 사단의 선 불선 문제에 대한 퇴계의 변론에서, 신념과 논리의 사이에서 고뇌하는 지식인의 모습을 볼 수 있다. In the beginning of the Four-Seven Debate between T’oegye and Kobong, both T’oegye and Kobong take it for the granted that the Four Beginnings is nothing but Good and the Seven Feelings involves both Good and Evil. But on its late argument, Kobong insists that all the Four Beginnings cannot be Good, since it can also attain its improper condition[不中節]. In addition, he suggested the theory of ‘weak Principle and strong Material Force’. However, his suggestion doesn’t match up with Mencius’ Saying that the Four Beginnings is pure like Nature, and is lethal to T’oegye’s assertion that the issuance of the Four Beginnings is purely a matter of principle and therefore nothing but Good. Despite T’oegye’s assertion that the fact that the Four Beginnings can be improper condition lies in not the Four Beginnings itself but the corrupt material force. Kobong strongly criticized in T’oegye’s assertion now that T’oegye distorted the principal object of Mencius’ Four Beginnings theory. But Kobong keeps insisting the improper condition of the Four Beginnings on the authority of Master’s Chu’s words of Yu-Lei, that is, the Four Beginnings can be not only a proper condition but also an improper condition. T’oegye adhered to hie assertion that the Four Beginnings itself ispurely good without evil.[純善無惡] in that at the sixth Diagram of “the Mind Combines and Governs the Nature and the Feelings[心統性情圖]” of the Ten Diagrams on Sage Learning[聖學十圖], the Feeling of the Four Beginnings as “Principle[理] issues and Material Force[氣] follows it” is originally purely goodness without evil but, with the issuance of Principle not completed, after hidden by Material Force, falls into evil. But it seems to be impossible to logically prove his assertion in that the Material Force of the Four Beginnings hides the Principle of the Four Beginnings. In contrast with Kobong’s logical and coherent assertion, how can we explain the basic reason that T’oegye lets the Four Beginnings belong to the purview of Principle to extreme value too much for himself. The reason can be said to explain the clue of the possibility to realize the pure Goodness toward the Confucius Great Society[大同社會] in the real world. Probably this may be the reason that T’oegye consistently provided the practical Feeling as the issuance of Principle. But when viewed at the theory of Master Chu’s Learning, it is difficulty to deny the fact that T’oegye’s assertion is lack of logical consistency, when confronted with the Problem of the Four Beginnings’ evil unavoidably. However, the ethical meaning of T’oegye’s Four-Seven Dabate and the status in the Confucian history of Korea must not be derogative. We can see an anguish scholar between belief and logic through T’oegye’s assertion about the Good and Eevil of the Four Beginnings.

‘사단·조합 준별론’ 재검토 小考 : 단체·법인론의 기본 문제

권철(KWON, Chul) 한국비교사법학회 2020 비교사법 Vol.27 No.1

본고에서는 단체·법인론의 기본문제 중 민법학에서 주로 논의되고 있지만 상법학에도 관련되는 논점 중에서 이른바 ‘사단·조합 준별론’에 대해서 생각해 보고자 한다. 본고에서 다루려고 하는 ‘사단·조합 준별론’이란, 민사법적인 관점에서 볼 때 무릇 단체는 사단과 조합으로 크게 분류할 수 있고, 사단과 조합은 단체로서의 성질이 달라서, 법인격이 인정되는 것은 계속성을 가지고 조직을 갖춘 사단형 단체뿐이라는 논의이다. 이 논의는 ‘비법인 사단’인 단체는 (사단)법인과 마찬가지로 다루어야 한다는 논의로 연결된다. 연혁적으로 보면 이러한 ‘사단·조합 준별론’과 ‘비법인사단론’은 독일에서 유력하게 주장된 학설을 일본민법학에서 계수한 것인데, 우리 민법전 제정과정에 영향을 주어 공동소유의 유형으로 총유를 명문으로 규정한 이론적인 근거가 되었다. 학설상으로는 이러한 ‘사단·조합 준별론’을 전제로 한 ‘비법인사단론’은 전통 학설로 명맥을 유지하고 있고, 판례법리의 전제라고 할 수 있다. 다만 이러한 전통 학설에 대해서는 비판적인 논의가 점점 유력해지고 있다. 단체·법인론이라는 큰 그림을 파악하기 위한 서론적인 고찰에 한정하여 다음과 같은 문제를 다룬다. 우선 전사(前史)를 확인하는 의미에서, 우리민법(과 상법)의 기본개념·용어의 성립과정을 연혁적으로 살펴본다. ‘회사’, ‘조합’, ‘사단’, ‘법인’ 용어는 일본민법과 일본상법의 기초과정(19세기말)에서 유럽대륙법 상 개념의 번역어로 선택된 것을 우리 민법과 상법에서 받아들인 것이다. 이에 우선 일본의 법전 편찬기에 어떠한 우여곡절을 거쳐 용어로 채택되어 정착되었는지 개괄적으로 살펴본다. 그리고 1920년대 일본에서 ‘사단·조합 준별론’(을 배경으로 하는 ‘권리능력없는 사단론’)이라는 독일 학설이 계수되어 통설로 자리매김 되는 경위를 정리한다. 이어서 ‘비법인사단론’이 어떻게 우리 민법전과 민법학에 정착되었는지 확인해 본다. 부차적으로 단체·법인론에 관하여 선구적인 논의가 진행된 주요국(프랑스, 독일)의 민법상 조합의 법인격·권리주체성에 관한 동향을 간단하게 살펴본다. 그리고 최근의 우리 상법개정, 새로 제정된 특별법 등의 동향을 잘 살펴봄으로써 전통 이론인 ‘사단·조합 준별론’은 이념형으로 남아있지만 실제로는 여러 모로 변화되고 있다는 점을 확인해본다. In this paper, we consider ‘the traditional theory of distinction between association(Sadan) and partnership(Johab)’. The traditional theory is that from the civil law perspective, organizations can be categorized as association(Sadan) and partnership(Johab), and only association-type organizations are allowed to be Juridical person. This theory leads to a discussion that an ‘unincorporated association’ should be dealt with just as with an ‘incorporated association’. On a chronologically basis, this traditional theory were received from Japanese civil law studies, which derived from German civil law studies. This traditional theory influenced the process of enacting the Korean civil code, which provided a theoretical basis for defining the collective ownership as a type of joint ownership. In Korean civil law studies, the theory is related with premise of the “unincorporated association theory” and remains as traditional theory and is the premise of the Case law. However, recently critical discussions on this traditional theory are gaining momentum. The following issues are considered in consideration of the premise for identifying the picture of Juridical person theory. First, we look at the process of establishing(translation) the basic concepts of the Korean Civil Code and Commercial Code. The terms “company”, “partnership”, “association”, and “Juridical person” were accepted by the Korean Civil Code and Commercial Code as the translation terms of the concept of European Civil Law during the establishment of the Japanese Civil Code and the Japanese Commercial Code. First of all, we will take a general look at how the term was adopted and settled during the establishment of the Japanese Civil Code in the late 19th century. In the 1920s, a German theory called “theory of distinction between association and partnership” was accepted in Japan and established itself as a majority theory. Then, we will follow the process of how “the unincorporated association theory” was established in the Korean Civil Code and the Civil Law studies. In addition, it briefly examines the trends of discussions that have been conducted in major countries (France, Germany) on the Juridical person qualifications of the ‘partnership’ under civil law. Then, we look at the recent changes of the Korean Commercial Code, the trends of the newly enacted Special Law. Through this, we can see that the traditional theory remains ideological but is actually changing in many ways.

비법인사단의 총유물의 관리 및 처분

진상욱 한국토지법학회 2009 土地法學 Vol.25 No.1

On the legal relations of an association which is not a juristic person, the Civil Code only has Articles 275, 276 and 277 that determine the type of property ownership and its management, therefore in principle, provisions concerning an incorporated association except the provisions on the premise of the status of a juristic person in the Civil Code should apply to other legal relations. The properties of an association which is not a juristic person are collectively owned by its membership. Meanwhile, due to the collective characteristics of an association which is not a juristic person, the members only have the right to use and gain profits from the properties and do not have the shares of the properties of the association, so not only the disposition and management of the collectively owned properties but also the act of preservation is carried out in the name of the association which is not a juristic person and it goes through the resolutions from a general meeting of the members, unless otherwise provided in the articles of the association. The debt guarantee of an association which is not a juristic person is the disposition of the future property. Therefore, the debt guarantee of an association which is not a juristic person is included in the administration and disposition of property in collective ownership. Futhermore, we cannot tell that administration and disposition of property in collective ownership of an association which is not a juristic person are definitely invalid when it lacks the resolutions from a general meeting of the members. So an association which is not a juristic person can guarantee others' debt validly even if they do not have the effective resolutions from a general meeting of the members, except when the creditor know, or do not know because of negligence, the lack of the effective resolutions from a general meeting of the members. 단체의 실질이 ʻ사단ʼ임에도 불구하고 법인격이 인정되지 않는 단체인 ʻ비법인사단ʼ의 법률관계에 대하여, 민법에서 재산귀속관계를 ʻ총유ʼ로 한다고 하고, 개별법에서 소송상의 당사자능력과 부동산에 대한 등기능력을 인정하고 있을 뿐이다. 그리고 비법인사단의 법률관계에 대하여 명문의 규정이 있는 경우 이외에는 사단법인에 관한 규정 중에서 법인격을 전제로 하는 것을 제외하고는 모두 유추 적용하여야 한다는 것이 일반적 견해이다. 비법인사단의 재산소유형태인 총유는 소유권의 내용이 관리ㆍ처분의 권능과 사용ㆍ수익의 권능으로 구분되어, 전자는 사원전체에 속하고 후자는 개개의 구성원에게 귀속되는 점에 특징이 있다. 그리고 총유물의 관리 및 처분행위는 사단의 정관 기타 계약에 의하는 외에는 사원총회의 결의에 의한다. 총유물의 관리 및 처분행위의 내용은 총유물 그 자체의 처분행위, 총유재산에 담보권을 설정하는 행위, 총유물의 보존행위, 채무부담행위가 포함된다. 단순한 채무부담행위가 관리 및 처분행위에 해당하는가의 여부에 대하여, 단순한 채무부담행위일지라도 장래에 채무를 부담할 가능성이 있고, 그 부담은 상당한 고액이 될 수도 있으므로 총유물의 관리 및 처분행위에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 비법인사단의 총유물 관리ㆍ처분행위는 정관이나 규약에 정함이 없는 경우에는 사원총회의 결의를 거쳐야 하며, 사원총회의 결의가 없는 비법인사단 대표자의 관리ㆍ처분행위는 무효라는 것이 통설ㆍ판례이다. 이러한 통설ㆍ판례의 견해에 따르면 비법인사단은 보호되는 반면에, 비법인사단과 거래한 상대방은 불측의 손해를 입게되어 거래의 안전은 보호되지 못한다. 그러므로 사원총회의 결의가 없는 총유물의 관리 및 처분행위는 원칙적으로 유효하지만, 거래안전을 보호하기 위하여, 대표권제한의 법리를 적용하여, 사원총회의 결의가 없다는 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 무효로 하는 것이 비법인사단과 거래안전을 동시에 보호하는 해석이라고 생각한다.

한국 민법 제정에 참조한 프랑스·독일·일본 민법에서 비법인사단

김영희(KIM, Young-Hee) 한국법학원 2020 저스티스 Vol.- No.176

법인인 사단이 되기 위해 요건을 갖추어야 하는 한 비법인사단은 존재하기 마련이다. 법인인 사단이 되기 위한 요건을 갖추지 못하거나, 법인인 사단이 되기 위한 요건을 갖출 수 있으면서도 갖추지 않음으로써 비법인인 사단으로 남고자 하는 사람들이 존재하기 때문이다. 비법인사단이 존재하면 비법인사단에 관한 규율이 존재하게 된다. 비법인사단을 둘러싸고 다툼이 존재하기 때문이다. 비법인사단의 규율은 민법으로 할 수도 있고, 판례법으로 할 수도 있고, 특별법으로 할 수도 있고, 공법으로 할 수도 있다. 민법으로 하더라도 민법마다 차이가 있을 수 있다. 한국 민법은 일본 민법 및 독일 민법의 영향을 받아 제정되었다. 그렇지만 비법인사단에 관한 한 한국 민법의 규정은 당시 일본 민법의 규정과도, 독일 민법의 규정과도 달랐다. 한국 민법은 비법인사단 규정은 두지 않았고, 총유 규정은 두었다. 그런데 총유 규정이 비법인사단의 총유 규정이었다. 일본 민법은 비법인사단 규정을 두지 않았고, 총유 규정도 두지 않았다. 그런데 일본의 학설과 실무가 비법인사단의 총유를 말하였다. 독일 민법은 비법인사단 규정은 두었고, 총유 규정은 두지 않았다. 독일 민법상 비법인사단 규정에 따르면 비법인사단은 합유한다. 독일의 학설과 실무는 비법인사단의 총유를 말하지 않는다. 한국 민법의 비법인사단 규정 상황이 이처럼 일본 민법 및 독일 민법과 다른 것을 들어 한국 민법의 독자성을 말하기는 쉽지 않다. 한국이 민법 제정 작업을 하던 당시에 일본의 학설과 실무가 비법인사단의 총유를 말한 것과 한국이 독일 민법학상 총유 개념을 수용한 것이 합쳐져 한국 민법에 비법인사단의 총유 규정을 두게 되었다고 말하기 십상이다. 이에 이 글은 한국이 민법 제정 작업을 하던 당시에 일본 민법상 그리고 독일 민법상 비법인사단 관련 규정과 법리가 구체적으로 어떠한 상태에 있었는지를 검토해보는 글이다. 아울러 당시에 프랑스 민법상 비법인사단 관련 규정과 법리가 어떠한 상태에 있었는지도 검토해보는 글이다. 프랑스 민법을 검토에 포함시킨 것은 일본 민법이 독일 민법뿐만 아니라 프랑스 민법의 영향을 받아 제정된 법이기 때문이다. 그리고 독일 민법 또한 프랑스 민법의 영향을 받아 제정된 법이기 때문이다. 이 글에서 행한 프랑스·독일·일본 민법상 비법인사단에 대한 검토는 한국 민법이 일본 민법과 독일 민법의 영향을 받아 제정되었다는 것에 대한 실체적 연구의 일환이다. 이 글의 검토를 바탕으로 한국 민법 제정 과정을 재검토하는 것을 후속 연구로 계획하고 있다. 그 재검토 속에서 한국 민법의 독자성을 마주할 수 있을 일이다. Korean civil code was enacted under the strong influence of Japanese civil code and German civil code. And Japanese civil code was enacted under the strong influence of German civil code and French civil code. In turn, Korean civil code was strongly influenced by Japanese civil code, German civil code, and French civil code. However, as far as the provisions related to non-legal-person associations are concerned, Korean civil code is different from both Japanese civil code and German civil code, not to mention French civil code. Korean civil code does not have an official provision regarding associations that are not juristic person, but does have a collective ownership provision as a de facto association provision. Whereas, Japanese civil code has neither the association provision nor the collective ownership provision, German civil code has the association provision but not the collective ownership provision, and French civil code has neither juristic person related general provision nor co-ownership related general provision at all. The state of the provisions of Korean civil code is quite unique that they are not just the combinations of the provisions of those foreign codes. Considering the facts, the author claims that it is necessary to view the codification process of Korean civil code from another angle. The author also argues that albeit the Korean legislators were strongly influenced by those foreign civil codes, they had put in an effort to make a civil code that reflects Korea’s situation. These argument should be substantiated by empirical research. On that account, this paper focuses on analyzing each provisions of those foreign civil codes in chronological order.