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          중국 「토지관리법」의 최근 개정 동향

          이상욱 한국토지법학회 2019 土地法學 Vol.35 No.2

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          2019년 8월 26일 제13기 全國人民代表大會 常務委員會 제12차 회의에서「中華人民共和國土地管理法」의 개정안이 통과되었으며, 개정된 내용은 2020년 1월 1일부터 시행될 예정이다. 1986년 6월 25일 제6기 全國人民代表大會 常務委員會 제16차 회의에서 통과된 토지관리법은 중국 정부가 개혁개방 정책을 표방한 후 토지에 관한 기본적인 종합 법률로서 제정되었으며, 토지 관리와 관련된 행정법상의 법률관계 및 토지에 관한 민사법상의 권리 등을 규율하는 법으로서, 토지에 관한 행정규제를 비롯하여 사법상의 권리 보호에도 큰 역할을 담당하고 있다. 그 후 1993년 3월 29일 공포된 헌법수정안이 사회주의시장경제 체제를 수립하고, 국가 계획경제의 속박을 해제하며, 국영기업의 개혁을 전면적으로 실시한다는 등의 내용을 규정함에 따라 1998년 8월 29일 제9기 전국인민대표대회 상무위원회 제4차 회의에서 토지관리법도 전면적으로 수정되었다. 즉, 제1장 총칙, 제2장 토지의 소유권과 사용권, 제3장 토지이용의 총체적 계획, 제4장 경작지 보호, 제5장 건설용지, 제6장 감독 검사, 제7장 법적 책임, 제8장 부칙으로 편제되었으며, 이 체제는 그대로 유지되어 오늘에 이르고 있다. 2007년 물권법이 제정됨으로써 또 다시 토지관리법을 개정할 필요성이 대두하여 2008년부터 추진된 개정 작업이 2019년 8월 그 결실을 맺게 된 것이다. 이번 개정 작업은 1998년의 개정처럼 전반적인 개정이 아니라 부분적인 개정에 불과하지만 그 내용은 중국 사회에 큰 영향을 미치게 될 매우 중요한 사항이 포함되어 있다. 그 첫째는 종래 양도나 임대 등이 금지되었던 농촌집단 건설용지의 유통이 허용되었다는 점이다. 즉, 농촌집단 소유의 토지라도 토지이용 계획에 부합하고 법에 따라 등기되었으며, 집단 구성원 3분의 2 이상의 동의를 받은 상황이라면 양도나 임대 등의 방식을 통하여 다른 기관이나 개인이 직접 사용할 수 있도록 허용한 것이다. 이는 토지 공유제를 취하고 있는 사회주의 중국으로서는 그야말로 획기적인 변화라고 하지 않을 수 없다. 두 번째는 토지 수용제도에 대한 전폭적인 변화이다. 즉, 공공이익의 개념을 명확하게 규정함으로써 토지수용의 절차를 분명하게 규정하고, 피수용 농지의 농민을 보호하기 위한 조치로서 보상비의 내용을 다양화하고 그 기준을 명확하게 제시하고 있다는 점이다. 이 부분은 그동안 학계와 실무계에서 끊임없이 지적되어 왔던 해묵은 과제라고 할 수 있는데, 이번 개정 적업에서 어느 정도 해소된 것으로 보인다. 세 번째는 농촌주택용지에 관한 내용을 개선한 것이다. 즉, 이번의 토지관리법 개정으로 도시로 이주하여 정착한 농촌 주민이 원하는 경우에는 농촌주택용지에서 스스로 퇴거할 수 있도록 함으로써 농촌 주민의 거주권 실현이 보장될 수 있는 방안을 마련하였다. 네 번째는 「永久」기본농지 개념을 도입하여 토지관리법 조항 중의 「기본농지」를 전부 「영구기본농지」로 변경하였다. 이 개정은 단순한 문자의 수정이 아니라 이념적인 중대한 전환이며 기본농지의 영구적 보호에 대한 가치 이념을 구현한 것이라고 평가할 수 있다. 다섯 번째로는 등기제도를 규정하여 모든 토지의 소유권과 사용권의 등기는 부동산등기 규정에 관한 법률과 행정법규에 따라 시행한다는 규정을 신설한 것이다. 끝으로 토지관리 부서를 국무원 자연자원 주관부서로 분명하게 지정하였으 ... At the 12th session of the Standing Committee of the 13th National People's Congress on August 26, 2019, the revision of the" People's Republic of China Land Management Act" was passed. The revised plan is to go into effect on January 1, 2020. The Land Management Act, enacted on June 25, 1986, was enacted as a basic comprehensive act on land after the Chinese government advocated reform and opening-up policies. This Act is a law that regulates legal relations under the administrative law related to land management and civil rights concerning land, and plays a major role in the protection of judicial rights, including administrative regulations on land. The Land Management Act was then revised in August 1998. As the Act on the Property Law was enacted in 2007 and the need to revise the Land Management Act again was raised, the revision work, which was carried out in 2008, bore fruit in August 2019. The work on the revision is not an overall revision, but only a partial revision, as was the revision in 1998, but its contents contain very important things that will have a great impact on Chinese society. The first is that the distribution of land for construction of rural groups, which was previously prohibited from transferring or renting land, was allowed. Land owned by rural groups was also allowed to be used by other institutions or individuals through transfer or lease, if the land was registered in accordance with the land use plan and was approved by the law by two-thirds or more of the group members. This is simply a drastic change for socialist China, which has a land-sharing system. The second is a full change in land expropriation. The concept of public interest clearly defined the procedures for expropriation of land and diversified the contents of compensation expenses as a measure to protect farmers in the expropriated farmland and clearly laid out the criteria for the expropriation of land The third is an improvement on rural housing land. In other words, rural farmers who moved to cities and settled on their own could evict themselves from rural housing sites if they wanted to. Fourth, the concept of permanent basic farmland was adopted and the “basic farmland” of the provisions of the Land Management Act was changed to “permanent basic farmland”. As a result, it had ensured the realization of farmers' right to live. The revision can be assessed as not just a modification of the text but an ideological grave transition and embodied the value ideology for permanent protection of basic farmland. Fifth, the Act on the Registration of Real Estate Registry and the Registration of All Land Ownership and Use Rights was enacted in accordance with the Act on the Registration of Real Estate and the Administrative Law. Finally, the Land Management Department was clearly designated as the Natural Resources Week Department of the State Council, and it seems that the agency that received the power from the State Council could supervise the land use and the land management situation, thereby reinforcing the government's supervisory function on land management. However, the amendment does not mean that China's land legislation has been completely overhauled. China's land-related legislation is still in the unfinished stage, and its revision work is still in progress and is expected to continue to change in the future in accordance with the changes in the social and economic system.

        • KCI등재

          중국 토지법제의 현황과 과제

          이상욱 한국토지법학회 2018 土地法學 Vol.34 No.2

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          Since China's policy of reform and opening in 1978, society in China has changed dramatically. Among many changes, especially the change in the land system is a very important change. China's social and economic system has changed dramatically, and the land system has also been constantly transformed. Since 1978, there have been 14 land-related laws enacted in China. In China, there is no unified single law called the Land Act. In China, the Land Act is a law that regulates and coordinates the relationship between the use and management of land, and it is a law that regulates the transfer of rights to land and the use and supervision of land. The Framework Act on the Land Act in China is the Land Management Act. The firest purpose of the Land Managent Act is to protect the ownership system on the basis of the land-sharing system. The second purpose of the Land Management Act is to develop land resources and use land rationally. The third purpose of the Land Management Act is to protect farmland. The fourth objective of the Land Management Act is to enable the continued development of the municipal economy. Since 1978, land legislation has been largely divided into three stages. The first stage is policy-driven, the second stage is legal discounting, and the third stage is post-constitutional revision. The existing land legal system in China has deficiency such as bias concept, system defects, content missing and uncoordinated system, so the systematic land legislation has necessity and urgency. The systematic land legislation is need for overall development and sustainable use of land resources, as the scientific and legal system of land management. The legal system of socialism with Chinese characteristics create a more fully environmental and legislative conditions. The land law is an important part of the legal system of socialism with Chinese characteristics. It is necessary to pay attention to the trend of the revision of the Land Management Act, which was promulgated in 2018. Attention is also focusing on whether China's land law will be unified in the future. 1978년 중국의 개혁개방 정책이 추진된 이후 중국의 정치적·사회적·경제적 제도는 급격하게 변모하게 되는데, 여러 가지 변화 가운데 특히 간과할 수 없는 내용의 하나로서 토지제도의 변천을 지적하지 않을 수 없다. 중국의 사회 경제 체제가 크게 변화하면서 견고하고도 중요한 자산의 하나인 토지제도도 끊임없이 변혁을 맞게 되었던 것이다. 1978년 개혁개방 정책이 추진된 이래 40여 년간 중국에서 단행된 토지법제의 정비와 개혁은 시장경제와 민주적 법치건설의 거시적 전략과 관련된 과제이며, 또한 실질적으로 재산권 보장이라는 구체적인 문제와 직결되는 중요한 문제라고 할 수 있다. 1978년 개혁개방 정책을 실행한 이래 2018년까지 중국에서 제정된 토지와 관련된 법률은 모두 14건이 되고, 행정법규는 104건이 되며, 사법해석은 45건이 된다. 중국도 우리나라와 같이 아직 「土地法」이라고 하는 통일된 단일 법률이 존재하는 것은 아니지만, 중국에서도 토지법이란 토지의 이용행위와 관리행위 관계를 규율하고 조정하는 규범체계로서, 토지의 합리적인 이용의 실현을 목적으로 하며, 토지에 관한 권리 귀속과 이용 및 감독·관리 등을 조정하는 법률규범의 총칭이라고 한다. 중국에서 토지법의 목적은 「토지관리법(中華人民共和國土地管理法)」제1조에 명확하게 규정하고 있는데, 그 첫째는 토지 공유제를 기초로 하는 토지 소유권제도를 보호할 수 있다는 점이다. 둘째, 보호를 전제로 하면서 토지 자원을 개발하고 토지를 합리적으로 이용하게 된다는 점이다. 셋째, 耕地를 보호한다는 점이다. 넷째, 사회경제의 실현을 지속적으로 발전 가능하게 한다는 점이다. 개혁개방 정책이후 단행된 토지법제의 변천은 크게 3단계로 구분할 수 있다. 제1단계는 정책주도단계(1978-986)로서, 주로 정부의 정책이 주도적 역할을 하여 토지정책을 입안하였다. 제2단계는 입법활성화 단계(1986-2004)로서 토지관리법을 비롯한 토지 관련 법률이 대거 정비되었다. 제3단계는 헌법 개정후 단계(2004-현재)로서 토지 도급제도를 보완하고, 토지수용제도를 정비하였다. 중국의 토지법 체계에서 토지의 기본법은 「토지관리법」이다. 1986년 제정되어 오늘에 이르고 있는데, 최근 2018년 개정안이 공포되었다. 그 주된 내용은 토지 수용제도의 보완, 농촌집단경영 건설용지의 시장 도입 추진, 농촌 宅基地제도의 보완, 농촌토지제도 개혁과 관련된 규정의 보완 등이다. 그렇지만 토지관리법은 국가나 행정 부서의 토지 관리에 치중하여 공법적 성향이 강하다는 지적을 받고 있으며, 소유권이나 사용권 등 권리를 중시하는 방향으로 개정이 되어야 한다는 비판이 있다. 또한 피수용자의 보상을 충분히 보장할 수 있는 방향으로 토지수용 제도의 보완도 시급한 과제라고 할 수 있다. 향후 중국 토지법의 통일화 작업 여부도 그 귀추가 주목된다.

        • KCI등재

          상가건물의 소유형태별 공시사례연구

          정우형(Cheong, Woo Hyung) 한국토지법학회 2016 土地法學 Vol.32 No.1

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          최근 1%대의 초저금리시대로 접어들면서 수익형 부동산투자에 대한 관심이 높아지고 있다. 이는 베이비부머들의 은퇴와 안정적인 노후자금의 확보때문이다. 도심재생 등에 의해 신축되는 건물은 대형화, 고층화, 복합화, 첨단화되어 가고, 이를 뒷받침할 자금은 늘어난다. 건축시행자는 초기비용을 원활히 조달하고 위험분산을 위해 ‘개별 분양' 또는 ‘개별 등기'를 해 준다고 하여 다수의 투자자를 모집ㆍ분양하고 있다. 그러나 구분소유권의 등기가 아닌 공동소유에 의한 지분등기를 할 수 밖에 없기 때문에 재산권 행사에제한을 받게 되는 결과도 적지 않다. 1984년 1동의 건물을 구분소유하고 공시하기 위하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 “집합건물법”이라 한다)을 제정하였다. 2003년에는 집합건물법을 개정하여 상가 등의 집합건물안의 구분된 점포가 일정한 요건을 갖춘 경우 구분소유권의 대상이 되게 하고, 단독소유 형태의 소유권등기가 가능하도록 하였다. 상가건물을 다수인이 소유하는 경우, 상가건물에 대한 공시는 투자자금의 보호와 회수를 위해 중요하다. 그럼에도 상가건물은 외형상으로 단독소유인지 다수인 소유인지 파악하기가 곤란하고, 내부적으로도 단독소유(단독소유, 구분소유)와 공동소유(공유, 합유, 총유) 및 구분소유적 공유의 형태로 나누어져 투자와 이용을 제한하고 거래안전에 혼란을 초래하고 있다. 상가건물의 분석대상은 임의로 정한 상가건물에서 단독소유의 3개 유형을 단독소유와 구분소유로 나누고, 공동소유의 4개 유형을 공유, 합유, 총유, 구분소유적 공유로 구분하여 선정하였다(전체 7개 유형, 7개 상가건물). 분석방법은 토지등기부, 건물등기부, 집합건물등기부, 토지대장, 건축물대장을 발급 받아 내용을 검증하고, 상가건물의 구체적인 상황 보다는 공시사례의 분석을 통해 제도상의 문제점과 향후 과제를 살펴 보았다. 소유형태에서 중간적 성격을 갖는 구분소유적 공유는 외부적으로는 공동소유와 같지만 내부적으로는 구분소유와 같다. 따라서 내부적인 관계를 알수 없는 양수인이나 제3자는 거래안전을 위협받을 수 밖에 없는 결과가 나타난다. 공시사례에서 살펴 본 바와 같이 구분소유적 공유는 단독소유이면서도 등기부상으로는 지분으로 등기되는 모습을 보이고 있다. 외형상으로 토지등기부 또는 건물등기부에 지분등기와 구분등기가 이루어지기 때문에 토지등기부와 건물등기부가 일치하지 않는 결과가 된다. 소유형태별로 7개 유형의 상가건물을 살펴본 결과, 토지등기부, 건물등기부, 집합건물등기부, 토지대장, 건축물대장상의 기재내용은 대체로 동일하지만, 일부의 경우에는 일치하지 않는 경우도 있다. 공부간 불일치는 등기부의 공신력에 직접적으로 관련되고 당사자를 비롯한 거래당사자에게 혼란을 줄우려가 적지 않다. 부동산에 대한 소유권의 보호와 거래안전의 안전을 위해서 공시제도는 불가결하고 중요하다. 구분소유적 공유에 해당하는 상가건물(R 빌딩)은 토지등기부를 인터넷등기소에서 확인할 방법이 없는 등기명의인 과다등기부이다. 구분소유적 공유에 해당하기 때문에 토지등기부의 확인이 필요한데, 등기소에서 발급을 하더라도 토지등기부 양이 522면에 달하고 있어 확인이 용이하지 않다. 이러한 문제점은 집합건물등기부(225면), 토지대장(32면)의 경우에도 마찬가지이다. 7개 유형의 상가건물중 실제로, 토지등기부, 건물등기부, 집합건물등기부, 토지대장, 건축물대장상의 기재내용이 일치하는 경우는 공유와 총유의 상가건물의 2개 유형에 한정되고 5개 유형은 공부간 일치하지 못하고 있다. 이것은 등기관의 형식적인 심사주의에 원인(原因)이 있고, 토지ㆍ건축물대장소관청의 관리소홀 또는 등기소와 토지ㆍ건축물대장 소관청의 연계부족에 기인한다고 볼 수 있다. 대형쇼핑몰 등의 건축․분양에서 투자자를 보호하기 위해서는 분양과 소유권보존등기시에 등기원인증서라고 할 수 있는 분양계약서를 공증받아 첨부하도록 하는 것이 필요하고, ‘개별 등기'할 수 있다고 광고하는 행위를 규제하여 선의의 피해자가 발생하는 것을 방지할 필요가 있다. 외형상으로는 집합건물법에 의한 상가건물로 보이는 구분소유적 공유형태의 상가건물을 장기적ㆍ점진적으로 집합건물법에 의한 구분소유권이 인정되는 형태로 전환하도록 유도해야 한다. 집합건물법의 개정을 통해 판매시설 과 업무시설을 포함한 복합용도시설인 상가건물에 대하여 용도와 면적의 최소범위를 확대하는 것이 필요하다. 동시에 원룸텔, 고시텔, 비즈텔, 호텔, 오피스텔 등에 대하여 구분소유권을 인정하여 구분등기가 가능하도록 제도적 개선방안을 강구해야 한다. 장기적으로 이러한 제도적 방안을 대체할 수 있도록 공유토지분할에 관한 특례법과 같이 구분소유적 공유의 상가건 Recently, moving into the era of extremely low interest rates around 1% interests people about the real estate investment-type income. It is because of the needs for a stable retirement funds by the increase of the retirement of baby boomers. As a results, the buildings built by the urban regeneration projects are becoming larger, higher, more compositive, more advanced and the cost for these construction will increase. Developer who construct and sell buildings recruit many investors and sell them to raise the initial cost and spread the rick saying that comlex bond. But only the registration of shares for joint ownership is available, not a registration of sectional stores, it occurs the limit to exert the property rights. Clear and complete the public notification systems of the commercial buildings is very important to protect the property rights of investors in the transaction safety. It is highly doubtful whether it is solo ownership or co-ownership for the commercial building. And also there is a partitioned ownership - it is the middle formation of solo ownership and co-ownership – it is difficult to limit the investment and it leads the confusion of the safety of the transaction. Act on the ownership and management of aggregate buildings in 1984(hereinafter referred to as the "aggregate buildings act") was to regulate the possession and use of building set in the form of high-rise buildings, and for simply intended to notice the right relationship. The Act also recognized sectional ownership of business center building with certain requirements and revised in 2003. Nevertheless, commercial buildings are still divided into the sole ownership, the co-ownership representing de facto partitioned ownership, sectional ownership. Because of it, real estate investment and use and is causing confusion in the transaction safety. This result can not be reflected in the aggregate buildings act the co-ownership representing de facto partitioned ownership. This study divide into the types of commercial buildings owned by the solo ownership and co-ownership. The former is divided into sole ownership and sectional joint ownership the latter share was divided into joint ownership, partner ownership, collective ownership, co-ownership representing de facto partitioned ownership. The case study of 7 randomly selected commercial buildings to review cadastral and land registration of business center building and implicated in our real estate system(seven types, the 7 commercial buildings). Through the case study, it was to suggest the institutional issues rather than the specific situation and detailed problems of the commercial buildings. Co-ownership representing de facto partitioned ownership is externally and internally, is a type of type sectional ownership of Co-ownership. This is a threat to the transferee or a third party. The land register and building register does not match, it is difficult to know it. Public notification system to the protection and safety of property transactions is necessary and important. Co-ownership representing de facto partitioned ownership register of a building of the type commercial buildings is excessive registered holder register. And the amount of land register pages 522, confirmation is also difficult. The problem is that even if aggregate buildings register(225 pages), cadastral(32 pages). In order to solve these problems first, co-ownership representing de facto partition ownership of commercial buildings will need to convert to the commercial buildings on aggregate buildings act the long-term. Second, set aggregate buildings act the scope of Article 1 of 2 shall be expanded in accordance with the recent reality and nature of the commercial buildings. Third, its expansion will be through a thorough complement the system of cadastral and land registration of commercial buildings. In the long term, it must establish a special law, such as Act on special cases con

        • KCI등재

          한국 농업법의 역사와 일반이론

          박수혁(Park Soo Hyuck) 한국토지법학회 2009 土地法學 Vol.25 No.1

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          한국의 농업은 오랜 역사를 가지고 있고 역사적으로 볼 때 산업에서 차지하는 비중도 중요한 위치를 차지해왔다. 그러나 최근에 와서는 제조업이나 서비스산업에 크게 뒤지고 있는 실정이다. 우선 농경지가 국토면적에서 차지하는 비율이 작고 게다가 빈번한 자연재난으로 농가소득이 피해를 보고 있다. 또 산업구성비의 변화에 따라 농가인구와 농가의 숫자 및 인구구성비가 모두 감소하는 경향을 띠고 있다. 뿐만 아니라, 최근에는 농가소득의 감소와 아울러 그 양극화가 문제로 대두되고 있다. 이러한 농업의 위축은 한국 농촌사회에 큰 변화를 가져오고 있는 바, 한국 농업의 성장을 위하여 농업법의 연구가 활성화되어야 할 이유가 있다고 하겠다. 한국의 농업법은 현재 48개의 법률로 구성되어 있다. 한국 농법의 발전을 위해서는 농업법의 기초인 헌법적 근거와 기본이념 및 그 법적 성격에 대한 이해가 필요하다. 한국 농업법은 1994년 당시의 다섯 개의 법률을 통ㆍ폐합하여 농지법을 제정함으로써 법체계의 일원화를 이룩하였다. 1999년에는 1967년에 제정한 농업기본법을 폐지하고 농어촌발전특별법을 흡수하여 농업농촌기본법을 제정하였다. 그 후 이 법은 농업에 식품산업을 포함하여 농업ㆍ농촌 및 식품산업기본법으로 개편되어 시행중에 있다. 농업법의 일반이론으로써 그 헌법적 기초가 헌법 제121조와 제122조 및 제123조에 규정되어 있다. 현행 48개의 농업법을 분류하는 방식에는 농업법이 규정하는 구체적 사항에 따라 분류하는 방식과 법률이 대상으로 하는 작목에 따라 분류하는 방식 및 법률을 다루는 농수산식품부의 직제에 따라 분류하는 방식, 그 밖에 법률 내용의 성격에 따라 장려와 규제 및 사업에 따라 분류하는 방식 등을 생각하여볼 수 있으나 사항별 분류방식이 타당하다고 보겠다. 특기할만한 내용은 오늘날 농업법의 대상이 최근 세계무역기구(WTO)협정, 유전자변형농산물(GMO), 생명공학, 환경, 지적재산권 등 새로운 분야와 연계되면서, 한국 농업법의 법적 접근이 확대되어야 한다는 문제가 있다. 아울러 한국의 농업법이 법학분야에 더욱 활성화되고 발전되기 위하여 농업법이 중요한 법 영역으로 자리매김 되어야 할 것이다. Korean agriculture and Agricultural law have been facing many problems, First of all, the number of households in rural area, population and farmland decreasing steadily. Moreover, incomes of households tend to more polarize. Korean agricultural law is consisting with 48 provisions. For the development of the Korean agricultural law, it is essential to understand of in terms of its Constitutional foundation, basic principles and law characteristic. In these days, especially the object of law are related with new fields such as WTO agreement, GMO, biotechnology, environment and intellectual property, the approach of the Korean Agricultural law have to be extend, Also, in order to revitalize Agricultural law in Korea, it has to be placed in core province of Korean law.

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          폐기물매립후 토지가 전전유통된 경우 최후계약당사자간의 채무불이행책임원 - 대법원 2016.5.19. 2009다66549 판례를 중심으로 -

          주지홍(Joo, Ji Hong) 한국토지법학회 2017 土地法學 Vol.33 No.2

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          본 판례는 폐기물 오염된 토지가 전전유통된 경우, 최후 매수인이 오염원인야기자 에게 불법행위책임을 물을 수 있는가에 주된 방점이 찍혀서 논의되어 왔다. 이 경우 오염원인자에게 불법행위책임을 인정함으로써 피해자보호측면에서 볼 때 진일보한 판례이기는 하나, 오염원인자가 무자력자이거나 책임회피목적으로 토지 매도 후 회사를 정리한 경우 피해배상이 어렵다는 한계가 있다. 본 사례에서는 직전 매도인이 같이 계열사이었기에 이러한 폐기물매립사실에 대해 알았거나 알 수 있었다고 보아 채무불이행책임을 인정하였지만, 그러한 폐기물매립의 하자에 대해 알고 있었다는 사실이 채무불이행책임의 근거가 되는 것이 아니라, 명시적 묵시적 품질보증의무를 위반하였느냐가 판단기준이 되어야 할 것이다. 대법원은 하자담보책임에 대해서는 부정하였다. 그 논거중의 하나로 상법 제69조에 따른 목적물의 검사와 하자통지의무는 매도인이 악의인 경우에는 적용되지 않는 데, 피고가 이 사건 부지의 오염 및 폐기물 등 매립현황 전부에 관하여 알고 있었다는 점을 인정하기 어렵다고 보았다. 그러나 앞서 채무불이행책임에서는 알았거나 알수 있었다고 인정하여 책임을 인정하고, 하자담보책임에서는 폐기물 매립현황 전부에 관해 알고 있었다고 보기 어렵다고 부정한 것은 일관되지 않는 태도이다. 문제는 독일법상 하자담보책임이 법정무과실책임설에서 채무불이행책임설로 법적 성질이 변해감에 따라 고유의 특성을 잃게 되었고, 결국 하자담보책임은 계약위반개 념에 포섭된 것이다. 하자담보책임 제도를 개선함에 있어서 독일 입법자는 미국법상의 통일상법전상의 warranty법리를 독일법에 차용할 것을 생각하였는데, 이것이 갖는 독일법상 한계가 있다. 독일법은 계약법과 불법행위법의 흠결 부분을 해결하기 위해, 제3의 책임유형으로 “보호의무”라는 개념을 만들어 해결하여 왔다. 반면에 미국법은 흠결을 해결하기 위해 warranty 법리를 활용하되 계약당사자관계(privity)법 리를 확대적용시켜 왔다. 그런데 독일법에서 이러한 warranty법리를 차용한 경우 계약당사자관계 확대까지 적용할 것이냐가 문제가 되는데, 이렇게 할 경우 계약법과 불법행위법의 경계가 불분명해질 뿐만 아니라, 이미 독일의 경우 자신들의 흠결을 해결 하기 위한 도구로 보호의무법리가 확고하게 뿌리를 내렸기 때문에 이를 받아들일 가능성은 매우 적다. 결국 warranty 개념을 차용하되, 기존의 독일법과 조화되는 범위 내에서만 받아들일 가능성이 매우 높다. 대륙법 체계를 취하고 있는 우리나라 대법 원의 경우에도 이와 유사한 정책을 취할 가능성이 높다. 다만 우리나라의 경우 독일 과는 달리 계약법과 불법행위법에 있어서 일반규정을 두어 독일법과 같이 흠결을 메꾸기 위한 도구로 “보호의무”법리를 도입할 필요성이 없는 점, 역사적 특성 때문에 토지매매의 경우에 warranty법리를 적용하기 쉽지 않은 미국법과 달리 토지매매의 경우에도 명시적 묵시적 품질보증의무 법리를 도입하기 쉬운 점 등의 특성이 있다. 따라서 우리나라의 경우 토지폐기물 매립사건에 있어서 불완전이행 판단기준 법리로 명시적 묵시적 품질보증의무 법리(warranty)를 적용하여 해결하는 것이 바람직하다. Recently the supreme court ruled that polluter was liable to the final buyer for the contaminated land when he deliberately distributed contaminated land in the market. The ruling was far advanced than the former ruling due to enhancing protection of innocent buyer. However, the victim cannot be compensated if the dependant is insolvent. The U.S. made the special law, CERCLA(the Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act), which can work as a gap-filler. Korea also made the similar law, Land Environmental Protection Act, but it's not easy for the victim to be compensated efficiently. This article try to find the way to enhance compensation by taking warranty-based interpretation way.

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          법인 아닌 사단의 법률관계

          홍춘의(Hong, Choon Eui) 韓國土地法學會 2010 土地法學 Vol.26 No.2

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          한국에서 법인 아닌 사단의 법률관계에 관한 규율은 재산의 귀속관계에 관한 총유규정의 적용과 학설과 판례에 의한 사단법인규정의 유추적용이라는 큰 틀에서 이루어지고 있다. 그런데 이 두 개의 적용규범은 반드시 상호모순적이라고는 할 수 없지만 입법취지 등이 다르게 때문에 실제의 문제해결에 있어서는 많은 문제점을 야기하고 있다. 특히 총유규정은 그 규정내용이 지나치게 간단하고 추상적이어서 법인 아닌 사단의 법률관계에 대한 근거규범으로서 일정한 한계를 안고 있다. 또 법인규정의 유추적용에도 어느 규정을 유추적용하느냐에 따라 결론이 달라지는 문제점이 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위하여 입법론으로 법인 아닌 사단에 권리능력을 인정하자는 주장, 총유규정을 폐지하자는 주장 등 다양한 안이 제시되고 있으나 일치된 결론에는 이르지 못하고 있다. 이 논문은 이러한 문제 상황에서 법인 아닌 사단의 법률관계에 관한 한국의 판례와 학설의 검토를 통하여 한국법의 현주소를 명확히 함으로써 한일 양국의 법인 아닌 사단에 관한 논의와 법률문제해결에 단서를 제공하도록 한다. 그리하여 논문의 ‘Ⅱ'에서는 법인 아닌 사단에 관한 본격적인 논의의 전개를 위하여 ‘법인 아닌 사단의 개념', ‘총유에 관한 규정의 내용' 및 ‘법인 아닌 사단의 법률관계에 대한 사단법인 규정의 유추적용'에 대하여 총론적으로 필자의 입장을 명확히 하였다. 이어서 논문의 ‘Ⅲ'에서는 법인 아닌 사단의 내부관계에 대하여 중요한 쟁점을 제공하고 있는 교회분열과 재산귀속의 문제에 대하여 분석하였다. 한국 판례는 일찍부터 교회를 민법상의 법인 아닌 사단으로 보면서도 민법이 규정하고 있지 않은 사단법인의 분열에 해당하는 교회의 분열 개념을 인정하고, 분열된 교회의 재산은 분열 당시의 교인들의 총유에 속한다고 하여 왔다. 그러나 대법원 2006. 4. 20. 선고 2003다37775 전원합의체 판결은 종전 입장을 변경하였다. 즉 교회의 분열을 원칙적으로 인정하지 않고, 다만 종전교회의 이탈자가 의결권자의 2/3 이상인 경우에는 종전 교회의 실체는 위 탈퇴자들로 이루어진 교회로서 존속하고, 종전교회의 재산은 위 탈퇴한 교회 소속 교인들의 총유로 귀속된다는 새로운 법리를 전개하였다. 이 판결의 입장에 대하여는 비판하는 견해가 강하지만 이 논문은 교회분쟁에 대한 실효성있는 해결 그리고 종전교회의 교회실체의 유지라는 관점에서 대법원의 입장이 타당하다는 것을 밝혔다. 이 논문의 ‘Ⅳ'에서는 법인 아닌 사단의 외부 법률관계에 관하여 ‘법인 아닌 사단의 대표자가 한 금전채무 보증행위'에 대하여 분석하였다. 이와 관련하여 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072, 60089 전원합의체 판결은 사원총회의 결의를 거치지 않은 총유물의 관리 · 처분행위는 무효가 된다는 입장을 취하면서, 이로 인하여 피해를 입게 되는 거래 상대방의 이익과 거래안전의 보호를 위한 방법으로 사원총회의 결의를 요하는 ‘총유물의 관리 · 처분행위'의 의미를 엄격하게 해석하여 그 범위를 좁히는 해석을 하고 있다. 그런데 2007년 전원합의체 판결의 입장에 반대하는 견해는 보증채무부담행위를 총유물의 관리 · 처분행위에 해당하지 않는다고 해석하는 방법으로 거래의 안전보호를 도모하는 것은 지나치게 형식논리에 치우친 것이라고 비판하면서 법인규정의 유추적용에 의한 총유규정의 제한적 해석을 통하여 거래안전을 보호하려고 한다. 그러나 총유에 관한 민법 제276조 제1항을 단순한 대표권 제한에 관한 규정으로 이해하는 것은 총유규정의 연혁과 입법취지로부터 너무 벗어난 해석론으로 수용하기 어렵다. 그리하여 이 논문은 총 유물의 관리 · 처분행위와 관련하여 법인 아닌 사단과 거래한 제3자를 보호는 판례와 같이 민법 제276조 제1항의 해석을 통하여 해결하는 것이 보다 직접적이고 간명한 방법이라는 것을 논증하였다. 이 논문의 ‘Ⅴ'에서는 결론으로 민법상 총유규정의 존재와 관련하여 한국법 특유의 법인 아닌 사단의 법리가 형성되고 있음을 확인하면서 한국법상의 법인 아닌 사단의 법리의 특징에 대하여 다음과 같이 정리하였다. 첫째로, 판례는 ‘총유규정'의 적극적 해석을 통하여 법인 아닌 사단의 법률문제 해결을 시도하고 있으며, 총유규정의 문제점에도 불구하고 법인 아닌 사단의 법리는 총유규정에 기초하여 정립되고 있다. 둘째로, 법인 아닌 사단에 관한 법률문제의 해결에 있어서는 ‘총유규정'의 적용과 ‘법인규정'의 유추적용이 동시에 고려되고 있으며, 양자의 조화가 시도되고 있다. 셋째로, 학설과 판례는 법인 아닌 사단의 다양한 유형에도 불구하고 각 법인 아닌 사단의 특수성을 고려하면서도 기본적으로는 ‘사단법인'적인 법리를 고려하여 해결을 시도하고 있다. Regulations of legal issues surrounding an association without legal personality have performed generally in two ways; applying the collective ownership provisions to deal with right of property and inferring entity with legal personality provisions by legal theories and precedents. However, these two ways of application, not definitely contradictory each other, originally have significant problems because they have different purposes of the enactment. Especially, provisions related to a collective ownership are too short to solve the legal problems about an association without legal personality due to its simple and abstract concept. Furthermore, inference of legal entity provisions also has problems because the result can be changed depending on which provision would be applied. This paper tries to suggest the ways to solve these problems by examining theories and relevant precedents about an association without legal personality case. Part Ⅱ in this paper starts from making clear the concept of an association without legal personality, meaning of collective ownership provisions and analogical application of entity with legal personality provisions to an association without legal personality. And then it analyzes problems about the church split and right of property thereof which provide critical issues related with inner relationship of an association without legal personality in Chapter Ⅲ. Ironically, Korean Courts have regarded church as an association without legal personality and have accepted church split concept at the same time although the Korean Civil Law does not apply to the entity with legal personality split. So the Courts have ruled the property of divided church belongs to the church members collectively at the time of split. However, they changed their position through the decision “2003da37775” by the Supreme Court of Korea on 2006. 4. 20. This rule basically does not admit the church split. But if the members who have right to vote seceding from the church are over 2/3, the previous church keeps itself consisted of the seceders and the property before the split belongs to these members as a collective ownership. This decision has been criticized strongly but this paper supports the Court's ruling with respect of efficient resolution against the church conflict and maintaining the church itself. In Chapter Ⅳ, it examines a guaranty of payment by a representative of an association without legal personality for understanding the external relationship of this association. In connection with this problem, the Supreme Court of Korea 2007. 4. 19 2004da60072, 60089 decision narrowly interpreted the article 276(1), which requires of the general meeting resolution for the control and disposal of collective property for protecting who deals with an association without legal personality and safety of transaction. This ruling is also criticized that interpreting a guaranty of payment does not fit with the control and disposal of collective property for promoting the safety of transaction is too much formal and the safety of transaction should be protected by restrictive interpretation of collective ownership through analogical application of entity with legal personality provisions. However, this critical opinion can not be accepted because this criticism is too far from the history and purpose of the article 276(1). This provision does not simply intend to restrict the power of representative. Rather, protection of a third party who transacts with an association without legal personality can be achieved by the literal and direct interpretation of the article 276(1) as in the Court decision. With conclusion, this paper sums up with suggesting some points after recognizing that the legal theory of an association without legal personality in Korea has developed its own way.

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          한국에서의 외국인 부동산(토지)투자에 관한 법제 연구

          양효령(Yang, Hyo Ryoung) 한국토지법학회 2012 土地法學 Vol.28 No.2

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          「외국인투자촉진법」과「외국인토지법」에서 규정하고 있는 외국인의 범위는 차이가 있다. 즉, 「외국인투자촉진법」에서 규정하고 있는 ‘외국인'은 외국국적을 보유하고 있는 개인, 외국법률에 의하여 설립된 법인 및 대통령령이 정하는 국제경제협력기구를 말 하지만,「외국인토지법」에서의 ‘외국인'은 외국국적을 가진 개인, 법인 또는 단체, 일정한 요건에 해당하는 우리나라의 법인과 단체를 외국법인ㆍ단체로 의제하는 법인과 단체로 규정하고 있다. 또한, 「외국환거래법」의 경우, 외촉법이나 「외국인토지법」과는 달리 외국인과 내국인으로 구분하지 않고 거주자와 비거주자로 구분하고 있다. 우리나라의 토지제도는 토지의 소유ㆍ사용ㆍ수익ㆍ처분을 중심으로 체계를 확립하고 있으며, 민법에서는 부동산을 토지 및 그 정착물로 규정하고 토지와 토지의 정착물(건물)은 각각 독립된 객체로 토지소유권과 건물소유권의 이원적 체계를 형성하고 있다. 외국투자자에 대한 부동산(토지)투자 관련법제에는 「외국인토지법」ㆍ「외국환거래법」 및 외축법이 적용되며, 「외국인토지법」은 외국인의 국내 토지취득에 관한 일반적인 사항을 규정하고 있으며, 「외국환거래법」의 부동산 취득신고는 토지 이외의 부동산인 건물 및 관련 권리를 취득할 경우에 신고대상이 되며, 외국인의 국내 부동산 매입과 관련된 외국환 유출ㆍ입에 관한 사항을 규정하고 있다. 「외국인투자촉진법」은 외국인 투자기업이 국내 토지를 매일할 경우 외국인투자신고절차ㆍ조세감면 및 국유재산 매각 등에 있어서 혜택 부여에 관한 내용을 규정하고 있다. 「외국인토지법」에서는 외국인의 부동산 취득 절차를 크게 ‘신고에 의한 토지취득'과‘사전허가에 의한 토지취득' 및 ‘계속보유신고에 의한 토지취득'로 분류하고 있으며, 동시에 주체별 부동산 취득절차를 달리 규정하고 있다. 외국투자자가 국내 부동산을 취득할 경우 부담하게 되는 조세는 내국인과 동일하다. 즉, 부동산을 매입하는 단계, 부동산 보유단계 및 부동산 매각단계에 따라 각각 부과하는 과세의 종류가 서로 상이하다. 또한, 외국인기업이 투자입지를 설정할 때에 공장부지 등에 대한 매입비 지원 및 임대료 감면 등을 지원하는 재정지원제도를 시행하고 있으며, 이중 입지지원은 크게 임대용지 지원과 분양가차액보조 지원으로 구분하여 규정하고 있다. 외국인의 부동산(토지) 투자시 고려해야 할 점에 대해 첫째, 투자유치국의 토지제도 및 관련 법제의 이해가 선행되어야 한다. 둘째, 외국인투자 관련 법률의 ‘외국인'의 범위가 다르기 때문에 주의가 필요하다. 셋째, 토지종류에 따라 토지취득방법을 달리 규정하고 있기 때문에 이에 대한 확인이 필요하다. 넷째, 토지에 대한 권리설정계약의 법적성질을 달리 규정하고 있어 이에 대한 행정절차에 주의가 필요하다. 다섯째, 한중 양국의 토지분쟁 해결절차가 다르기 때문에 이에 대한 주의가 필요하다. The range of aliens appear differently in 「Foreign Investment Promotion Act」 and「Aliens Landownership Law」. 'Foreigners' in the Foreign Investment Promotion Act means the individuals who possess foreign nationality, corporate bodies established by foreign legislations and organizations for economic cooperation by a presidential decree. But in the Aliens Landownership Law, it means the individuals who possess foreign nationality, corporate bodies and organizations, and internal corporate bodies that can be confirmed as foreign ones when meeting certain requirements. Moreover, Foreign Exchange Transactions Act classifies them as residents and non-residents. Korea's land system has its structure made with the land ownership, use rights, profits and sails in priority. Civil law defines 'real-estate' as the land and its fixtures, and each one is an independent entity. Therefore, there is a dualistic system form of the 'land ownership' and the 'building ownership'. Aliens Landownership Law and Foreign Exchange Transaction Act is applied when it comes to legislation of foreigners' real-estate investment. Aliens Landownership Law regulates common cases of foreigners' internal land acquisitions, and Foreign Exchange Transaction Act regulates that a person who acquires building-related rights has to file for real estate acquisition. It also deals with the foreign cash flow related to foreigners' internal purchase of real-estate. Foreign Investment Promotion Act regulates granted benefits in declaration procedure, tax exemption and disposal of national property when foreign investment enterprises purchases internal real-estate. Aliens Landownership Law classifies real-estate acquisition procedures by declaration, prior permission, and continued possession report when foreigners acquire real-estate. When foreign investors acquire internal real-estate, the tax is equal to the local ones. There is financial aids offered to foreign enterprises for setting up position of investment such as land rent and assist to pay differences of parcel price. There are a few point to be considered when foreigners intent to invest in other country's real-estate. First of all, there must be clear understanding of the country's land system and legislations. Second, they should be cautious about the exact concept of 'foreigner' in certain country's aliens landownership law. Third, they must confirm the accurate means of land acquisition. Next, be aware of administrative procedure for contract for the establishment of a land-owners rights. Last, note that Korea and China has different procedures of resolutions for land dispute.

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          한국 용익물권법의 개정방향

          윤석찬(Yoon, Seok Chan) 한국토지법학회 2011 土地法學 Vol.27 No.1

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          Nach dem Ansicht der koreanischen Kodifikation des Bürgerlichen Gesetzbuchs der Republik Korea hatte der koreanischen Gesetzgeber Absicht, sich aus dam im Jahre 1912 eingeführten japanischen BGB zu häuten. Jedoch gibt es noch einige japanische Sprechart im koreanischen Bürgerlichen Gesetzbuch. Dies sollte so schnell wie möglich korrigiert werden. Die Neigung der Gesetzgebungsverbesserung sollte auch auf Grund von der Globalisierungssanalyse angefasst werden. Zudem muss man das koreanischen Bürgerlichen Gesetzbuch ohne Schwierigkeit lesen und verstehen. Jedoch hat das bisjehrige Arbeit der Gesetzgebungsverbesseung bemerkliche Gesetzgebungserfolge gehabt: zuerst, sog. Trenungserbbaurecht im § 289-2. Dadurch wurde die koreanische soziale Forderungen aufgenommen. Zudem konnte die idelle Grundnutzung ermöglicht werden. Zum zweiten, ein koreanische traditionelle vertagliche Tschosae-Recht wird durch Regiestrierung als ein neue Sachrenrecht, sog. Tschonsae-Recht formuliert. etc. Dies wird eine Gesetzgebungsentwicklung sehr hoch bewertet. Bedauerlicherweise gibt es noch kein Vorschrift der persönlichen Dienstbarkeiten im koreanischen BGB. Zudem hat die Kommission der Gesetzverbessrung über dieses Thema nicht behandelt. Jedoch bietet dieses Recht verschiedene Vorteile im koreanischen BGB. Die Grunddienstbarkeit gewährt nun dem jeweiligen Eigentümer des herrschenden Grundstücks ein subjektiv-dingliches Recht. Dazu ist eine Grunddienstbarkeit im koreanischen BGB nur möglich, wenn die Benutzung dem herrschenden Grundstück einen Vorteil biete. Im koreanischen soziale Situation erfolgt die dingliche Sicherung durch beschränkte Persönliche Dienstbarkeiten. Bei beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten besteht nun das Problem, dass das recht grundsätzlich nicht übertragbar und nicht vererblich ist. es kann jedoch sein, dies gilt für Grundinhaber als Vorteil. Ausserdem muss die Grunddienstbarkeiten für die Benutzung das Grundstücks, nicht für den einzelne Eigentümer persönlich, vorteilhaft sein. Dieses Grundsatz der Vorteilhaftigkeit ist nicht anwendbar. 현행 한국 민법의 물권법의 입법적 연혁을 살펴보면 입법당시부터 의식적으로 의용민법(일본민법)의 탈피를 의도했다고 분석된다. 그 대표적 사례로서는 일본 민법의 의사주의를 버리고 독일 민법의 형식주의를 취하였다는 점이다(한국 민법 제186조 참조). 이는 한국이 한때는 일본의 식민지였다는 역사적 사실에서 의도적 탈피를 위한 입법적 발현으로 평가된다. 그러나 아직 한국 민법의 많은 규정에서는 일본어투의 용어가 혼재해 있는 점은 시정할 사항이다. 한국 민법의 과제는 비단 독일 민법 중심의 서구민법의 계수과정에서 의용 민법으로서의 일본 민법의 용어와 표현의 개정과 더불어 국제적 동향의 철저한 분석을 바탕으로 새로운 대안을 모색해야 한다. 물론 이에 못지않게 형식적 언어적 규정방식에서도 일반국민들이 이해하기 쉬운 표현으로 개정되어야 하는 과제를 안고 있다. 한편 한국 대법원 판례는 독일 민법의 물권행위의 무인성설을 취하지 않고, 유인성설을 취하고 있다. 이는 확고한 한국 판례의 입장이기에 이에 대한 입법적 편입도 고려되어야 할 것이다. 물론 한국 대법원의 이러한 확고한 입장은 결국 채권행위와 물권행위의 구별의 실익을 반감시키는 해석으로서 굳이 물권행위라는 개념의 무용론을 설득력 있게 한다. 특히 본고가 중점적으로 다룬 용익물권법 분야에 있어서는 한국 민법이 이미 입법적으로 1984년 민법개정작업을 통하여 구분지상권 규정을 신설하였고, 이를 통하여 사회적 요청이 수용되어 토지의 합리적 이용이 가능하게 한 점은 높이 평가된다. 게다가 한국의 고유법 내지 관습적으로서 오랜 역사를 가진 채권적 전세를 등기를 통한 물권으로 성문화 한 점, 용익물권인 전세권에 있어 전세금에 대한 우선변제권을 규정하여 전세권의 담보물권성도 확립한 점도 간과할 수 없는 입법적 발전이다. 다만 아직 인역권과 동산의 용익물권화는 입법화 되지 못하였고, 민법개정위원회에서도 이에 관해서 논의된 바가 없었던 바가 아쉬운 점이다. 왜냐하면 건물과 토지를 별개로 보는 한국법제에서는 지상권은 용익물권으로서 별다른 가치를 가지 못하고 오히려 토지의 고도의 활용은 인역권을 통하여 이룰 수 있기 때문이고, 아울러 비록 동산이지만 부동산에 견줄 수 있는 고가의 동산물건에 대한 용익물권의 인정성이 필요하기 때문이고, 이를 통해서 제3자에 대해서도 대항력을 취득할 수 있기 때문이다. 실거래계에서는 소유권유보부매매 내지 리스계약을 통하여 고가의 동산물건이 거래되지만, 전자의 매수인 혹은 후자의 이용자는 채권적 사용권만을 가질 수 있는 한계에 봉착되어 있다. 물론 용익물권 등의 이용권의 강화는 물권법이 당면한 하나의 과제로 자리잡고 있지만, 그러나 용익물권 등의 이용권의 지나친 강화는 토지소유자의 토지에 대한 담보가치를 하락시켜 담보물권제도를 방해하고, 토지소유권을 단순히 지료징수권으로 변질시키는 작용을 하게 되므로 담보물권 및 소유권과 조화를 이룰 수 있어야 할 것이다. 또한 한국 대법원 판례는 비교적 오래전부터 소위 관습법상의 법정지상권과 분묘기지권이라는 관습법을 창설하였고, 민법개정위원회는 민법전으로의 편입을 시도하였으나 실현시키지는 못하였다. 현실의 필요성에 따라 관습법 내지 판례법으로 형성된 내용은 민법전에 입법화하는 것이 살아있는 민법으로의 생명력을 부여할 수 있는 방법이기에 이들에 관한 입법은 필요하다고 여겨진다.

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          借地権についての一考察

          大西泰博(Onishi Yasuhiro) 한국토지법학회 2011 土地法學 Vol.27 No.1

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          (1) 오늘날 토지이용에 있어서는 차지권을 어떻게 해야 하는가 라는 토지법적 시점에서 고찰해야 한다고 생각된다. 그것을 전제로 하여 다음과 같은 차지권을 둘러싼 몇 가지의 문제에 관하여 검토하고자 한다. (2) 차지권의 기초인 토지에 대하여 토지기본법이 1989 년에 제정되었다. 동법 제 2 조에서는 토지는 공공의 복지를 우선시키는 것으로 한다 라고 규정되었다. 이와 같이 토지에 대한 사고방법이 차제에 정밀화 되겠지만, 토지의 특수성을 「토지에 대해서는 공공의 복지가 우선한다 」라고 받아들이고 이론화하는 것은 좋을지는 지금까지 공공의 복지론이 상당문제가 있는 것처럼 생각되므로, 약간 신중하게 하지 않을 수 없다. (3) 차지ㆍ차지차가법ㆍ민법을 둘러싼 제 문제 차지법은 사인간의 권리조정을 위한 사법이 아니라, 도시의 자원배분에 관한 도시법에로 탈피해야 한다고 본다. 그렇게 되면 현재 생각할 수 있는 민법개정에 있어서 부동산이용에 관한 규정의 개정은 상당히 곤란을 수반할 것으로 생각된다. 어쨌든 예를 들면 미이용지ㆍ유휴토지를 어떻게 이용해야 하는가 혹은 기존의 차지를 어떻게 해야 하는가는 차지차가법의 중요한 문제이다. (4) 고전적 문제의 검토 토지와 건물은 각각의 부동산이라는 것에서 출발한 차지주의는 여러 가지 복잡한 문제를 내포하고 있지만, 당분간은 유지해야 한다고 생각된다. 또 근년, 차지차가법에서 종래의 차지권과 다른 성질의 정기차지권이 규정되었지만, 이 정합성은 하나의 문제이다. (5) 차지권과 토지법학ㆍ민법학 토지법학적 시점에서 보면, 공법을 처음 시민적 요청에 합치되는 형태로 토지이용을 계획한 다음에, 차지권에 의거한 토지이용을 생각해야 한다고 본다. 또 민법학적 관점에서 보면, 지상권과 토지임차권을 차지권으로 부르고, 이 통합된 차지권을 특별한 물권으로서 민법전에 규정해야 한다고 생각한다. (6) 이전에도 지진이 발생하였을 때 가설주택의 용지확보를 위해 지역공동체지와 같은 것으로 할 필요가 있다고 주장하였지만, 이 지역공동체지는 공동소유적인 것이라고 해도 좋고, 차지라고도 해도 좋다고 생각한다. 차지는 open space 로서 기능을 하게 된다.

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          토지권수용 요건의 토지법적 고찰

          이선영(Lee, Sun Young) 한국토지법학회 2012 土地法學 Vol.28 No.1

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          The expropriation of land rights is the action of the state power, which compulsorily makes land rights be acquired or lapsed. It is also called the expropriation of property rights or the expropriation of the land. The land right, generally called the land property right, is not the term established in positive laws or academia, but is the fundamental right for the land separate from the property rights, also stands for land ownership and other all rights related to the land in the publicㆍprivate laws. Though the land law is not enacted yet with a special law, it can be said the fundamental law on land that supplements and practices constitutional idea, by putting the laws related to the land - the constitution, the civil law, the administrative law, etc. together. And in the light of land laws, requirements for expropriation of land rights include public need, legitimate procedures, fair rewards, etc. The current laws confine the scope of public need in the public services, which land rights can be expropriated. But the legal system is not the structure that stipulates the kinds of public services and then expropriates land rights for that business, but is the structure that in case there are regulations that can expropriate land rights, the related businesses become public services. This is putting the cart before the horse. Besides, by regarding authorization of the enforcement plan of the certain business, i.e. administrative procedure as approval of the business, i.e. quasi-judicial procedure, the principle of lawful procedure under the constitution is violated and the right to trial is infringed. Though the Constitutional Court has ruled that these regulations are constitutional, reexamination of the legislation system about expropriation of land rights on the basis of the principle of legal public services, lawful procedure, etc. is required. To justify expropriation of land rights, reasonable compensation must be paid. Resonable compensation theoretically means complete compensation for the objective value of the land, but on the positive law, means to compensate with 'fair prices appraised on the basis of the official land value'. This is being realized by the appraisal system for compensation by means of steady appraisal criteria, methods, procedures, etc. and this structure is being operated, depending on the appraisal system that aims at formation of fair land prices. In case appraised prices based on the official land value are not reasonable compared with normal sale price level of neighborhood at the time of compensation, the appraisal is done by revising them along the sale price level. Because not only do normal sale prices become barometer of economic value, but also the constitution guarantees the right of land value use, i.e. the right to use the fair value of his or her land. The Supreme Court rules that the appraisal can be done in consideration of neighboring normal sale prices, in case the prices appraised on the basis of the official land value are not proper. And the Constitutional Court rules these regulations do not violate the constitution. But even though regulations of the law that have unconstitutional elements are supplemented by the appraisal system and prejudication, and then those are settled, the legislation can't be justified. Consequently, compensation regulations by 'fair prices appraised on the basis of the official land prices' will have to be reformed. 토지권수용은 토지권을 강제적으로 취득 또는 소멸시키게 하는 국가권력 작용이다. 이를 재산권수용 또는 토지수용이라고도 한다. 토지권은 실정법이나 학계에서 확립된 용어는 아니지만, 재산권에서 분리된 토지에 관한 기본적 권리로서 보통 토지재산권이라 하며, 토지소유권 및 그 밖의 토지에 관한 공ㆍ사법상의 모든 권리를 말한다. 토지법은 아직 단행법으로 제정되어 있지 않지만 헌법, 민법, 행정법 등 토지관련 법규를 종합해 보면 헌법이념을 보충하고 실천하는 토지에 관한 기본법이라 할 수 있고, 토지법 측면에서 토지권수용 요건은 공공필요에 의한, 적법절차에 의한, 정당한 보상에 의한 수용 등을 들 수 있다. 현행법은 토지권을 수용할 수 있는 공공필요의 범위를 공익사업에 한정하고 있고, 공익사업의 종류를 법정하여 그 사업을 위해 토지권을 수용하는 법체계가 아니라, 토지권을 수용할 수 있다는 규정을 두고 있으면 어떤 사업이 공익사업으로 의제되는 법체계가 되어 본말이 전도되고 있다. 그리고 행정적 절차인 어떤 사업의 실시계획인가를 준사법적 절차인 사업인정으로 간주함으로써 헌법상 적법절차원칙을 위반하고 재판을 받을 권리를 침해하고 있다. 이러한 법률의 규정에 대해 헌법재판소는 합헌결정을 유지하고 있으나 공익사업법정주의, 사업인정절차 등 토지권수용에 관한 입법체계의 재검토가 요구 된다. 토지권수용이 정당화되기 위해서는 정당한 보상을 지급하여야 한다. 정당한 보상이란 이론상으로는 토지의 객관적 가치의 완전한 보상을 의미하지만 실정법상으로는 ‘공시지가를 기준으로 하여 평가한 적정가격'이 되고 있다. 이는 일정한 평가기준ㆍ방법 및 절차 등의 보상평가제도에 의해 실현되고 있으며, 이 제도는 토지의 적정가격 형성을 목적으로 하는 감정평가제도에 의존하여 운영되고 있다. 보상시점 현재 공시지가를 기준으로 평가한 가격이 만약 인근의 정상적인 매매가격수준과 비교하여 적정하지 못한 경우에는 그 매매가격수준대로 보정하여 평가한다. 왜냐하면 정상적인 매매가격은 경제적 가치의 척도가 될 뿐만 아니라 헌법은 소유토지의 정당한 가치를 향유할 권리, 즉 토지가치권을 보장하고 있기 때문이다. 대법원은 공시지가를 기준으로 평가한 가격이 적정하지 아니할 때에는 인근의 정상적인 거래가격을 참작하여 평가할 수 있다 하고, 헌법재판소는 이 규정은 헌법에 위반되지 않는다고 한다. 그러나 위헌요소가 있는 법률의 규정이 감정평가제도와 판례에 의해 보완되어 그것이 치유되고 있다하여 그 입법을 정당화 할 수 없는 것이므로 ‘공시지가를 기준으로 하여 평가한 적정가격' 보상 규정은 개선되어야 할 것이다.

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