서구의 여성주의 법학

양현아(Yang, Hyunah) 한국법사학회 2002 法史學硏究 Vol.26 No.-

호주제도의 젠더 정치

양현아(Yang Hyunah) 한국여성학회 2000 한국여성학 Vol.16 No.1

현행 호주제도는 흔히 ‘상징적’ 제도라고 일컬어진다. 이에 본고는 유명무실하고 상정적인 호주조차 되기 어려운 여성의 입장에서 호주제도가 구사하는 젠더 정치를 점검하고자 한다. 무엇보다 호주제도는 여성과 남성 범주에 대한 의미를 생산하는 젠더 체계의 일환이며, 그러한 젠더 논리가 한국 국가의 정치에 활용되어 왔다는 것을 밝히고자 한다. 먼저, 본고는 서구의 젠더 논의를 살펴본 후, 타니 바로우를 중심으로 한 동아시아의 친족 논의를 검토한다. 이를 통해 가족을 여성 주체성의 생산 체계로서 개념화하고 한국의 호주제도를 분석한다. 호주지위, 부처제 결혼제도, 한국의 국민생산이라는 측면에서 분석된 호주제도는 여성을 가족에 묶인 존재로 규정하고 그것을 정상화한다는 점, 그리고 부계계승적 핵가족을 한국의 가족모형으로 정상화한다는 점, 그리고 다시 한국 국가는 이러한 여성젠더와 가족 모형을 기반으로 하여 국민을 생산해 왔다는 점에서 젠더 정치를 구사하고 있다. 특히 본고는 첫 번째 측면에 초점을 맞추어 호주제도에서 생산되는 여성 정상성 모형을 밝히고 그러한 여성 정상화가 가족질서의 핵이 된다는 점을 논의하고 있다. 이렇게 가족과 국가를 관통하여 흐르는 한국의 젠더 논리를 변화시키기 위해서는 현행 가족제도의 재구성이 아킬레스의 건이다. Hoju(Family-head) system is one of the main family institution in Korea, which is legalized in family law. As the colonial legacy, the system has contained obstinate patriarchal rules until today, such as patrilineal succession of the family, patrilocal marriage, patriarchal headship. Nonetheless. the system nowadays is often regarded as 'symbolic' one, in the sense that the system has lost substantial power, especially that of the family-head. This essay engaged with the question if the family-head were only a 'symbolic' status, how women in Korea could have been systematically discriminated for having the headship. Thus, the essay investigates the gender politics involved in the family-head system, especially in terms of gender production occurred in this institutionalized family practices. The essay then discusses the notion of gender from the views of Joan W. Scott, Judith Butler, and Luce Irigaray, in which gerder is understood not as the pre-given category but as the constructed in historical and minute contexts and linguistic order. Thus, articulation of these context and order is essential to prescribe what it mean to have a gender in a certain society. Recent development about the kinship and women in East Asian social context is also useful. Tani Barlow, for example, powerfully illustrates that the kin organization is a brilliant mechanism of the gender(women) production. The gender politics of family-head system is examined through three respects: family-headship, patrilocal marriage, and the production of the Korean people (kookmin). This examination exposes the gendered logic operated in the system, which allocates, defines, and makes women and men. As the patrilocal marriage of the hoju system, for example, distributes men and women in different positions, marriage, divorce, having children, and the death of the spouse all become 'gendered.' In other words, those events provide radically different meaning to each gender. Following to the gendered logic of family-headship and marriage, women are normalized as 'the familial being,' the being who resides in, belongs to, and are to be bound with the familial boundary called as family(ka). Furthermore, Korean state has utilized this gender definition, as it has endorsed this peculiar 'nuclear-like patrilineal' family. The family-head system is also one of the central elements of the national identification system in cooperation with family registration system(hojok) and resident registration system(jumindungnok). Seen this way, gender politics unfolded by the family-head system has multiple layers. It produces the gender hierarchical system in which women are located to the position dependant to, and inexorably separate from men. This gender allocation has been central to make certain family 'normal', which has been reenforced by the Korean states politics. In sum, normalization of women will secure the normal family, and lead to the standardization of 'Korean people.' Thus, transformation of the family-head system is unalterably crucial for reconstruction of what it means to be women and men in Korean society.

2015년 한,일 위안부 합의의 법적 문제: 2015년 한일외교장관의 “위안부” 문제 합의에서 피해자는 어디에 있(었)나?: 그 내용과 절차

양현아 ( Hyunah Yang ) 민주주의법학연구회 2016 민주법학 Vol.0 No.60

이 논문에서는 2015 한일외교장관의 일본군``위안부`` 문제 합의(이하 ``2015 합의``)의 내용과 절차를 피해자의 견지에서 살펴본다. 그간의 ``위안부`` 운동의 역사에서 볼 때 피해자는 문제의 처음부터 끝까지 함께 해야 할 주체임에도 불구하고 이번 협상에서 피해자는 기껏해야 객체로 위치 지워졌다. 피해자가 ``무엇을 원하는지`` 조차 제대로 경청하지 않았다는 의미에서는 진정한 의미의 객체도 되지 못했다. ``2015 합의``는 유엔 피해자권리결의 및 ICC 절차규정 등에 비추어볼 때도 문제투성이다. 먼저 합의의 내용 측면에서는 그동안 유엔과 지원단체, 피해자 등이 제안했던 문제 해결의 원칙이 전혀 고려되지 않았다. 합의의 절차 측면에서는 피해자의 참여와 진술의 권리 등이 완전히 도외시 되었다. ``2015 합의``는 일본정부의 어떤 행위에 대해 어떤 근거에서 책임을 통감하고 사죄한다는 것인지 목적어도 없고 법적 근거도 없는 외교행위였다. 이런 의미에서 ``2015 합의``에서 피해자는 존재하지 않았다. 나아가 이 글은 배상을 받고 회복을 해아 할 ``피해자가 누구인가``라는 질문을 제기한다. 한국정부의 태도에서 나타나는 것처럼 현재 생존해 있는 피해자로만 피해자가 한정되지 않고, 이들에게 ``2015 합의``에 대해 ``합의``를 해 줄 전권이 있지 않다고 한다. 한국인 피해자에는 그간 한국에서 자신을 밝히고 생존하다가 사망한 피해자들, 나아가 20만 명으로 추정되는 사실상의 피해자, 그리고 이 피해자들을 둘러싼 가족, 친지, 그리고 우리 자신들에게도 피해자성이 있다고 본다. 이렇게 중층적인 피해자의 존재는 피해회복의 방법과도 관련되는데, 그것은 피해회복에 개인적인 차원과 함께 집합적인 차원이 존재한다는 것이다. 이 글은 집합적 차원의 피해회복의 방안에 대해 제안하면서 한국사회의 식민지성을 벗어나려는 노력이 집합적 피해회복의 중심에 있다고 말한다. This is an article to investigate where the victims of ``Japanese Military Sexual Slavery`` (hereinafter JMSS) have been located in the Korea-Japan Foreign Ministers` Agreement announced on December 28, 2015 (hereinafter ``2015 Agreement``). In the history of JMSS social movement, the victims have been at the center of initiating and spreading the cause internationally as well as domestically. They should be at the center of the final resolution of the issue as well. Based upon the review of the content as well as the procedure of ``2015 Agreement`` in light of ``UN Resolution of Victims` Right`` and ``ICC Rules of Procedure and Evidence,`` this study finds that the victims of JMSS in the Agreement were neither the subject of such right nor the ``speaking subject`` in the procedure of the Agreement. They were objectified merely as the recipients of the compensation at best. Furthermore, the author raises a question who the victims of JMSS were. Based upon the nature of the issue, she proposes a multi-layered notion of victims to which the narrowest, the narrow, the broad, and the broadest boundaries of victims were applied. In this light, the forty-four current survivors neither have the right to give a ``consent`` to ``2015 Agreement`` nor to receive the entire fund that Japanese government promised to provide. The reparations ought to be made at the level of the collective as well as the individual. The study suggests that consolation and commemoration of deceased victims, clarification/official pronouncement of the historical truth, and dialogue between the victims and the perpetrators are essential components of the reparations.

병역법 제3조 제1항 등에 관한 헌법소원을 통해 본 ‘남성만의’ 병역의무제도

양현아(Hyunah Yang) 한국여성정책연구원(구 한국여성개발원) 2008 여성연구 Vol.75 No.-

본 논문은 2008년 12월 현재 헌법재판소에 계류 중인 병역법 제3조 제1항과 제8조 제1항에 대한 헌법소원을 통해 남성들에게만 병역의무를 부과하는 현행 제도에 대해 고찰하고 있다. 대한민국 남성인 K씨는 남성만의 징병제도가 자신의 평등권과 자유권을 침해하였다고 하면서, 병역법의 해당조문이 헌법에 합치하는지 여부를 심사해 줄 것을 청구하였다. 청구인은 현대의 전쟁 개념에 따라 신체적 조건이 군인이 되기 위한 조건이 아니며, 이미 다양한 형태의 대체복무가 실시되고 있는 바, 입법자는 여성이 자원하는 방법 이외에 다른 방법의 병역의무를 고려해야 한다고 주장한다. 이에 대해 국방부 장관은 본 병역법은 최적의 전투력이라는 입법 목적을 가지고 있는데, 이러한 목적에서 볼 때 현재 군인 인력이 충분한 상태이며, 여성과 남성 간의 실제적 차이를 고려할 때 병역법의 해당 조문은 평등권에 위반하지 않는다는 의견을 제출하였다. 이 글은 본 헌법소원 사건을 개인의 청구를 넘어선 사회적 ‘징후’로서 해독하는 사회법학적(socio-legal) 방법으로 접근하는 한편, 남성만의 징병제도라는 젠더 문제로 그 의미를 부여한다. 특히 앞서 본 ‘최적의 전투력’ 또는 ‘성별 간 차이’라는 논거들이 단지 법의 형식 논리에 의해서가 아니라 사회과학적 사실과 그 사실에 대한 해석을 요청하는 사안인 바, 본 사건에 대한 사회과학적 접근은 필수 불가결한 것임을 강조한다. 본론에서는 본 사건에 관한 한국의 지배적 담론과 미연방 대법원의 로스커(Rostker) 판결을 살펴본 후, 남성만의 징병제도의 헌법 합치성을 심사하기 위하여 제시된 논거들에 대해서 검토하고 있다. 여기서는 먼저, 남성만의 징병제도가 여성에게는 ‘수혜적 차별’이라는 논거에 대해서 현행 제도가 남성에게도 여성에게도 수혜라고 할 수 없다는 점을 지적한다. 남성만의 병역의무 제도를 정당화해 온 성별간 차이론에 대해서는 기성의 통념을 비판적으로 보지 않는 차이론의 위험성을 경고하고 있다. 대신 군인의 의무를 세분화하여 이들을 노동법상의 진정직업자격(BFOQ) 심사의 대상으로 삼을 것을 제안한다. 또한 최적의 전투력과 충분한 인력론은 현재의 남성 병역제도를 당연시 한 전제 위에 입각한 논거이기에 재검토되어야 한다고 주장하였다. 이상의 이유에서 본 연구는 해당 병역법 조문들은 헌법 제11조 제1항이 보장하는 성별을 이유로 한 차별 금지에 반한다는 견해를 피력하고 있다. This article attempts to examine a legal case that is currently pending at Constitutional Court in Korea on December 1st, 2008. The petitioner K, a Korean male citizen, argues that the Military Act Art.3 Par.1 and Art. 8 Par.1 violates his rights of equality and freedom. While man’s conscription is mandatory, woman’s military service is only voluntary in Korea as prescribed in the Articles above. In the modern war, as the petitioner claims, physical strength is not the only prerequisite for becoming a soldier. Moreover, military roles have been diversified, and there are many roles that do not necessarily require physical force. Thus, as K argues, it is the result of the legislators’ arbitrary policy to limit mandatory military service only to men. K petitioned to the Court to examine the constitutionality of the Articles. This study discusses this case from the view of socio-legal studies that locates the law and legal cases within the social context and interprets them as a symptom of social structure and cultural tides. It is also significant to interpret the ‘male only’ military prescription from a feminist legal point of view. In the main argument, the article deals with the preexisting arguments about this case and one USA Supreme Court case, Rostker v. Goldberg (1981). It examines the grounds for constitutionality of the Military Act Articles in question. Then, the notion of ‘beneficial discrimination’ against women was criticized because of conceptual pitfalls and factual incorrectness. Women as well as men were discriminated by this men-only-draft-system. Difference in women have been the strongest ground as to why women can and ought to be exempted from the mandatory military service. As ‘women’s difference’ would mainly signify women’s physical weakness and pregnancy, this difference cannot be free from gender stereotyping, the very object the equal rights is trying to dismantle. The ‘difference’ that the law can protect and affirm needs to be strictly examined as in the case of BFOQ (Bona Fide Occupational Qualification). With regard to the standards of the ‘maximum military power,’ and ‘enough personnel for the service,’ this article states them as equally improper grounds for the constitutionality of the Articles. Based upon these arguments, this study concludes with the opinion that the Articles of the Military Act in question shall not be congruent with the Constitution in Korea.

육아 휴직 이후 무슨 일이 있었을까?: 젠더효과와 고용유지를 중심으로 본 심층면접 분석

양현아(Hyunah Yang),황정미(Jungmee Hwang),권현지(Hyunji Kwon),전윤정(Yoonjeong Jeon),김정혜(Jeonghye Kim) 한국여성정책연구원(구 한국여성개발원) 2021 여성연구 Vol.109 No.2

한국의 육아휴직은 1987년 도입 이후 제도적 확장을 지속해 왔으나, 제도와 현실의 괴리가 여전히 존재하며 특히 육아휴직의 젠더편향성도 지속되고 있다. 이 연구는 실제 육아휴직 후 직장에 복귀한 열두 명의 여성･남성 사례에 나타난 성별 차이를 질적으로 분석하고, 육아휴직의 젠더효과 및 고용유지를 맥락적으로 고찰하였다. 먼저 휴직 결정과정 및 사용기간을 살펴보면, 여성들은 ‘불가피한 선택’으로 장기간 휴직하는 반면 직장의 조건상 휴직이 가능했던 남성들은 아내가 휴직할 수 없는 ‘공백 기간을 메우는’ 식으로 휴직을 선택하였다. 휴직 기간의 차이는 복직 후 업무 적응이나 승진 전망 등에서 여성에게 부정적 요인으로 작용한다. 둘째, 휴직자 낙인과 조직문화의 젠더 효과를 살펴보면, 대규모 공공조직은 휴직자 낙인이 약한 반면 경쟁적 민간조직이나 전문직 여성들은 육아휴직에 대한 강한 낙인효과로 불이익을 받고 있다. 셋째, 남성들은 육아휴직 기간에 자녀들과 친밀한 관계를 형성하고 긍정적 부성애를 경험한다. 이에 비해 여성들은 휴직 기간 동안 양육의 보람과 과도한 부담이 교차하는 양가적인 경험을 하며, 복직 이후에도 여전히 자녀 돌봄･교육과 직장 일과 병행하기 위해 ‘사투’를 벌이고 있다. 성평등한 일-가정 양립은 단지 육아휴직 기회를 늘리는 것에만 있지 않으며, 모든 근로자 특히 남성들이 자녀와 인구의 재생산 활동(reproductive activities)에 참여하는 것이 권리이자 의무라는 원칙을 국가와 기업이 수용해야 한다. 육아휴직 제도의 확대만으로 일하는 부모들의 양육 부담을 해소하려 하기보다는, 노동시간 단축, 돌봄 관련 휴가제도 확대, 돌봄 친화적 기업 문화의 확대 등 다층적인 노력이 필요하다. Parental leave for child care in Korea introduced in 1987 has kept elaborated in ways that both women and men can apply for it, and its duration and scope have been expanded. As a result, the Korean policy for parental leave appears to be substantially generous and gender-equal. However, how and by whom it has been utilized remain explained: the gap between policy and reality; and the gender disparity in utilizing the leaves persistent. This study pursues in-depth interviews of twelve interviewees who took parental leave and examined their leave experiences, focusing on the gender effects and continuing employment after the leave Firstly, as for the accessibility to leave and its duration, this study finds that women(mothers) tended to be more extended leave than men(fathers). Moreover, men’s having the leave tended to be “subsidiary to” the mothers leave when the mothers could no more applications for the leave. Secondly, as for the ‘stigmatization’ of the returnee from the leave workers, it is not very discernible at the large workplace in the public sector. In contrast, the returnee seems to be more stigmatized at the private company and the professional workplace such as hospitals and law firms. Thirdly, many male interviewees see their leave experiences rather positively as it was a chance to form and experience the intimate paternal relationship with the child(ren). Whereas women tended to have “ambivalence” about the leave since it was positive for their child(ren) and themselves, they still feel the overburdened maternal responsibility. This research finds that the “effects” of parental leave are very much “gendered” in the context of the workplace, family, and society at large, whereas the policy itself looks gender-neutral. Therefore, policy design needs to go in the direction of accepting such gendered phenomena. It also suggests that parental leave should not be the final and only solution for the work-family balance in gender-equal ways. The state and companies must set the principles that entire workers are the citizens who ought to enjoy the rights and duties of reproductive activities.

증언을 통해 본 한국인 ‘군위안부’들의 포스트식민의 상흔(Trauma)

양현아(Hyunah Yang) 한국여성학회 2006 한국여성학 Vol.22 No.3

이 글에서는 한국의 일본군 군위안부의 증언을 통하여 포스트식민의 상흔의 성격을 조명하고자 한다. 흔히 가정하는 것처럼 군위안부 피해는 일제시대에만 한정된 것이 아니라 식민지 이후에도 지속되었고, 성적 피해만이 아니라 정신적 사회적 측면과 관련되어 있으며, 식민지 이전과 이후의 상흔은 다르지만 구조적으로 서로 연결되어 있는 것이다. 또한 포스트식민의 상흔을 밝히는 노력은 이론적이고 정치적인 문제와도 관련된다. 포스트식민의 상흔의 조명을 통하여 군위안부 피해자들의 피해의 책임이 일본정부만이 아니라 탈식민 한국정부와 한국시민에게도 있다는 것을 말할 수 있게 되기 때문이다. 본론에서는 탈식민 페미니즘과 포스트식민의 상흔의 연구의 의의를 논의한 뒤, 증언 분석을 시작한다. 본 논문은 군안부 피해생존자 67명의 증언을 중심텍스트로 하여 피해의 범주들을 육체적 측면, 정신적 측면, 사회적 측면으로 나누어 구성하고, 전형적인 증언을 제시한다. 구술자와 청취자간의 공감을 핵으로 하는 여성주의 증언 연구에서 구술자가 자신의 상처를 드러낸다는 것은 이 상처를 고정시키는 것이 아니라 그 상처를 풀어내고자 함이다. 상처를 풀어내는 것은 그 책임 소재를 밝히는 것 뿐 아니라 보다 궁극적으로는 피해자가 치유의 길을 떠나기 위함이다. 이 점에서 이 글은 피해를 밝힌다는 것과 피해자화(victimization)는 전혀 다른 차원의 행위로서 사회구조적 피해를 드러내는 피해자는 그 자체로 힘과 용기를 필요로 한다는 것을 강조한다. 청취자가 피해를 드러내는 동기가 이들을 소외시키는 것이 아니라 공동체에 포섭하기 위한 것이라면 피해 이야기를 중심으로 한 정의구현의 논리가 중요하다. 이 글은 생존자들의 포스트식민의 상흔을 재현함으로써, 역사쓰기와 정의 구현을 위한 주체로서 불러들이는 증언 청취자의 책임에 주목한다. This study attempts to represent Korean comfort women survivors' trauma in terms of its postcoloniality. As often supposed, the agonies of being a ‘comfort women was not confined into the period of colonial rule but extended to postcolonial Korea. The pain was not only about sexual exploitation, but interrelated with psychological and social dimensions. The efforts to investigate postcolonial pain and agony that the former Korean comfort women also have legal as well as theoretical meanings about the responsibility for them. When we fully uncover the damages of being a ‘comfort woman' during and after the colonial rule, Korean government and citizens as well as Japanese government and citizens ought to bear the legal and moral responsibility for the damage. In the main text, 67 testimonies are analysed. They are classified in terms of the physical, psychological and social aspects of trauma. As far as the kernel of feminist testimony studies lie in 'empathy' between speakers and listeners, speaking pain and agony amounts to the act of sharing and overcoming them. In order to overcome the trauma, not only the question of responsibility but more fundamentally, healing the victim-survivors are critical. In this respect, the study questions meaning of telling the painful story in relation to ‘victimization.' Since a story becomes audible only with the presence of listening ears, certain stories are always a co-product of speakers and listeners. As far as the purpose of listening lies in incorporation of historical victim-survivors into one's community, meaning of the survivor's trauma, testimony, and stories cannot be confined into those of ‘victim.' Rather we need to create methods that locates the survivor's story in the center of the justice reasoning and history-writing.

낙태에 관한 다초점 정책의 요청 : 생명권 대(對) 자기결정권의 대립을 넘어

양현아(Yang Hyunah) 한국여성학회 2010 한국여성학 Vol.26 No.4

본 연구는 최근의 낙태 처벌 강화 경향에 대한 대책과 함께 한국의 만성적인 낙태문제에 대한 인식론의 필요성이라는 두 수준의 문제를 가지고 출발한다. 이를 위해 본 연구는 현행 낙태 관련법과 낙태를 둘러싼 생명권과 자기결정권이라는 가치론을 비판적으로 해석하고, 기존의 이분법적 대립을 넘어서는 사유의 방식과 정책의 비젼을 ‘다초점 정책’을 통해 제시하고자 한다. 이 글에서 다초점 정책이란 모순되는 필요들을 동시적으로 고려하여 함께 보정하는 정책 방법을 의미한다. II부에서는 생명권 대 자기결정권의 양자택일이나 대립을 넘어서는 인식론적 전망을 모색한다. 먼저, 재생산권리(reproductive rights) 개념을 살펴본 후, 생명의 단계별로 접근하는 ‘생명의 질’ 접근을 제시하고, 여성의 ‘자기 결정권’이라는 선택 과정에 전개되는 고유한 ‘모성적 사유’에 대해 조망해 본다. 이렇게 생명권과 자기결정권은 여성의 재생산 결정에 있어 모두 요청되는 권리이자 가치로서 낙태 법정책의 기초가 된다. Ⅲ부에서는 먼저 형법상 낙태죄는 ‘사문화(死文化)’ 되어 있지 않고 실제 규범력을 행사하는 살아있는 법으로 해석한다. 또한, ‘임부의 생명ㆍ신체’라는 낙태죄의 보호이익은 낙태현실과 괴리되어 있는 것으로 평가하고, 사실상 관련법에는 임부의 ‘자기결정권’에 대한 수용이 부재(不在)하다고 분석한다. 나아가, 여성의 특성에 기초할 때 성ㆍ임신ㆍ출산의 분리가 아닌 ‘통합성‘이 재생산 정책의 준거점이 되어야 하는데, 성과 임신과 출산 행위의 긴장과 갈등은 남성들이 당면하지 않는 문제이기에, 여성을 중심에 두지 않는 재생산 정책은 여성에 대한 심각한 차별 효과를 가지게 될 것임을 지적한다. 이상의 분석에 기초하여, 결론에서는 관련 법률의 개정의 측면, 섹슈얼리티의 측면, 그리고 재생산의 측면에서 아홉 사안으로 다초점 정책의 내용을 짚어보았다. 이상과 같이 본 논문은 낙태에 관한 다초점 정책의 기초적 원리와 내용을 제시하였다. This study tries to move beyond the binary logic regarding the abortion issue in Korea, that is the adversary logic of pro-life and pro-choice or pro-self-determination. ‘Multi-focus’ policy employed in this article is the policy method through which apparently contradictory needs ought to be satisfied simultaneously, as if both shortsightedness and farsightedness should be corrected via the multi-focus glass. In the chapter II, the essay searches for the reasoning beyond the binary code. It underlines the notion of ‘reproductive rights’ and discusses the approach of ‘quality of life’ rather than binary code of life and death. It then discusses the ‘maternal thinking’ involved in the decision making of abortion, where the reasoning of care between fetus and the mother is evolved. In the chapter III, if the statute of abortion stipulated in the criminal law in Korea has been dead, i.e. ineffective law is examined, and the study finds that the law of abortion has been well alive. It also examines whether the pregnant women's right for self- determination has been accommodated in the related stipulation such as the Criminal Law and ‘Mother and Child Health Act’. Then, the study suggests that the reproductive policy needs to employ an integrated nature of women's sexuality. Based upon these analysis, the study presents the idea of ‘multi-focus policy’.

포스트 간통죄 폐지: 드러난 성적 자유주의 담론과 묻혀진 피해 배우자의 손해

양현아 ( Hyunah Yang ) 서울대학교 법학연구소 2015 서울대학교 法學 Vol.56 No.3

2015년 2월 26일 대한민국의 헌법재판소는 간통죄(형법 제241조)에 대해 위헌결정을 내렸던바, 이 글은 간통죄 폐지 이후 혼외 성관계 문제를 다룸에 있어 정립되어야 할 사회적 가치와 법적 원칙을 모색하고자 한다. 형법상 간통죄를 폐지한다는 것이 우리 사회와 법이 혼외 성관계를 용인한다는 것을 의미하지 않기에 이제 형법이 폐지된 자리에 이 행위를 어떻게 개념하고 어떤 근거에서 위법성을 구성할 것인지 등에 대해 논의할 장이 새롭게 열린 셈이다. 그동안 헌법재판소는 수차례 간통죄의 위헌성 여부를 심사했지만 그 초점은 주로 헌법적 관점에서 ``존치냐, 폐지냐``에 맞추어져 있었을 뿐 한국사회의 간통의 성격 내지 간통죄가 폐지될 경우 혼외 성관계에 대한 가치문제와 법적 대책에 대한 논의는 상대적으로 부족했다고 보인다. 이에 이 글은 법사회학적 방법과 젠더법학적 관점에서 한국사회의 간통행태에 대해 고찰해 보고 간통죄 폐지 이후의 부부간의 성성(sexuality)문제에 대한 대응 사유를 마련해 보고자 한다. 제2장에서는 간통의 실태와 이에 대한 사법처분이라는 사실적 측면을 논의한다. 간통의 실태는 2014년 한국여성정책연구원이 실시했던 경험조사를, 간통죄에 대한 형사처벌은 관련통계를 중심으로 살펴보았다. 역사적으로는, 현재 한국의 간통행위와 근대형법상 간통죄의 연역을 식민지 법적 지배에서 찾으면서 만연하면서도 음성적인 한국의 간통 현상을 포스트식민지성(postcoloniality)이라는 견지에서 해석한다. 또한, 간통행위와 간통죄의 외면적 젠더중립성에도 불구하고 여성들이 더 고통을 받아 온 ``젠더적 현상``이라고 분석한다. 제3장에서는 본격적으로 간통죄 폐지 이후의 가치와 원칙의 탐색이라는 규범적 측면을 논의한다. 먼저 간통개념보다 온건한 ``혼외 성관계``를 법적 개념으로 사용할것을 제안한다. 또한 헌법재판소의 결정문들을 분석하면서, ``성적 자기결정권``이라는 자유주의적 가치가 전면에 등장하면서도 혼인과 성관계에 대한 개인(부부)간의 약정내지 계약 개념은 찾아보기 어렵다고 지적한다. 이에 따라 간통죄의 폐지는 개인의 권리의 시각에서 정당화되는 한편, 간통죄가 지켜온 가치는 주로 일부일처제, 건전한 성도덕의 차원에 머물게 되면서 부부간 ``관계``를 바라보는 가치론과 정의론은 상대적으로 공백상태로 남아 있다고 분석한다. 나아가 본 연구는 간통죄의 법담론이 지속적인 간통행위를 한 배우자를 둔 ``피해 배우자``의 고통에 초점이 맞추어지지 않았음을 지적하면서 그 고통에 주목한다. 필자는 이들이 겪었을 고통은 ``가정폭력``의 그것과 유사한 성격이라고 해석하고 그것은 일부일처제 유지, 건전한 성도덕의 유지와는 다른 고통으로 본다. 그럼에도 간통죄의 존재 이유를 ``일부일처제 유지`` 내지 ``건전한 성도덕``으로 표상해 온 것은 피해 배우자의 권리와 아픔을 제대로 이해할 수 없게 만들고 ``언어의 부족`` 상태에 빠져 있게 하는 데 일조하였다. 이에 포스트 간통죄 폐지 시대의 중심적 법적 원칙은 배우자간의 관계의 ``좋고 나쁨``이 아니라 ``옳고 그름``이라는 정의의 원칙이 되어야 하고, 피해 배우자의 고통에 주목해야 하며, 혼인의 약정을 훼손하고 공동생활의 의무를 저버린 행위에 상응하는 배상이 피해 배우자에게 주어져야 한다. 이러할 때 성적 자기결정권을 추구하는 사회에서 발생할수 있는 혼외 성관계에 대해 법이 최소한의 예방적 기능과 복원적 기능을 수행하게 될 것이다. 또한 법적 정의의 구현이 가족의 문턱에서 멈추지 않게 될 것이다. This study is an effort to seek the social values and legal principles regarding the extra-marital sexual relations after the decision of Constitutional Court of Korea that made a decision on the Article 241 of Criminal Code (crime of adultery) unconstitutional in February 2015. Since the focus had been mainly on the abolition or preservation of the crime of adultery in this and previous deliberations at the Constitutional Court, not only the legal remedies of the post-adultery law but also alternative value and social attitude about it have been meagrely discussed. This is the context within which this study began. In Chapter II, the phenomena of adultery in Korea is examined with ``law and society`` approach. The main data examined in this chapter are the ones produced by ``Korean Women``s Development Institute`` in 2014, and the statistics of the criminal procedure. This study also takes a note on the historical nature of the phenomena. Men``s adultery was salient in Korea with overlapping also prevailing practices of polygamy during and after Japanese colonial rule when the modern criminal law was introduced. I attempted to interpret prevailing and yet very secretive practices of extra-marital sexual relations in current Korean society in terms of postcolonial legacy in Korea. Based upon the examination, it was also found that the practices as well as the law of adultery has been a ``gendered phenomena`` in which women have been more doomed to be suffered than men. The legal and social values in the post-adultery law phase are the main concern of Chapter III. As a legal concept, the secular term of ``extra-marital sexual relations`` instead of the adultery is proposed. With review of the five-times Constitutional decisions, the discourse of ``the right of sexual self determination`` has advanced, while the reasons for the preservation of the Article in question were mainly presented in terms of the ``protection of the monogamy`` or ``sound sexual morality.`` The latter largely remains in the area of ethics and morality than the law and rights, which even do not seem to congenial with the value of modern society and family where ``intimacy`` tends to be the core value. It is also curious for me not to find the value of the ``marriage as a contract`` between two individuals at seemingly jurisprudentially liberalist Court. More importantly, this study pays attention to the sufferings of the ``victim spouse`` who experiences pain and suffering due to the spouse``s extra-marital relations. In analogy with ``domestic violence,`` individual victim spouse``s damage tends to be misrepresented as ``defending the monogamy`` and scarcely represented rightly at the Court. Although there are much variations between couples and individuals in experiencing the adultery, the female spouses were more often, and more deeply, damaged and injured according to this study. In the post adultery law phase, therefore, the principle of justice - right and wrong - than the quality of relations - good and bad - should be the first one in settling the issue. Based upon this principle, the individual who commits the adultery should be burdened with the legal responsibility for breaking (explicit or implicit) contract of marriage, and a relevant compensation of the damage should be returned to the victim spouse and her dependents. In doing so, the law as the preventive as well as restorative measure would not stop at the boundary of the family - the intimate relations.

여성 낙태권의 필요성과 그 함의

양현아(Yang Hyunah) 한국여성학회 2005 한국여성학 Vol.21 No.1

본 논문은 여성에게 낙태권리가 필수불가결하다는 점을 논한다. 한국사회에서 낙태시술이 편만하게 이루어짐에도 불구하고, 법은 낙태를 범죄행위로 규정하고 있고, 낙태를 지지하는 담론도 별반 없으며 그렇다고 서구의 ‘선택옹호론’ 대 ‘생명옹호론’과 같은 담론도 한국의 상황을 적절히 설명하지 못한다. 이 점에서 필자는 한국의 낙태현실이 일종의 ‘언어의 막다른 골목’에 놓여 있다고 진단한다. 이에 본 연구는 여성의 낙태권이 인정되어야 할 언어를 마련하기 위해서, 여성주의 법학에서 구성된 낙태권리론 및 한국의 낙태 상황을 살펴보기로 한다. 먼저, 프라이버시권, 평등권, 반종속론, 동등권(equivalent right), 재생산권과 같은 여성 낙태권의 여러 측면을 살펴본다. 다음, 한국여성들의 낙태 행위를 해석함으로써 ‘선택옹호론(pro-choice)’의 부적합성을 논하고 한국의 관련법제의 문제점을 지적한다. 이상의 논의에 입각하여 한국의 낙태 실천과 정책에서 부족한 것은 생명존중사상이 아니라, 임신하고 출산하는 여성에 대한 존중사상이라고 결론짓는다. 법정책은 사회현실을 직시하여 우선 모자보건법상의 낙태 사유를 폭넓게 인정하고, 더 나아가 형법상 여성 동의 하에 이루어진 낙태시술은 처벌하지 않는 원칙을 수립해야 한다. 국가가 진정으로 낙태를 줄이고자 한다면, 낙태가 아니라 여성이 원치 않는 임신을 줄이는데 주력하고, 혼인지위와 무관하게 출산에 호의적인 사회여건을 마련하는 등 여성 중심적 재생산정책을 수립해야 한다. This article intends to illuminate the necessity of women's right to abort in the context of legal regulation of abortion in Korea. In spite of the prevalence of women's abortion, it is notable to see the discourses to explain, defend, or affirm the women's action to abort seems almost nil in the society. The article discovers and problematizes the condition of ‘linguistic impasse' or 'aporia' where the women's abortion is situated. Moreover, this is the situation where the frame of ‘pro-choice v pro-life' in the West does not seem to fit. The article proceeds to discuss the multiple facets of the abortion right. It reviews the privacy right, equal protection, anti-subordination theory, equivalent right, and reproductive rights. This work also attempts to interpret women's action to abort within the context, and finds the notion of ‘choice' as if she were an individual to make a decision is misleading. Rather, the action is a very construct of the power relations surrounding her. Based upon this examination, it concludes that what the Korean society and legislation lack is not so much the respect for the life of fetus as the respect for the women - body, sexuality, and their being. Thus, the regulatory statutes in Korea ought to be revised so that they recognize the reasons for having abortion realistically, and to be replaced by new measures that eventually de-criminalize a pregnant woman's decision to abort within proper conditions. It also suggests transformation of the direction of the abortion policy, that is, from the control of abortion to that of unwanted pregnancy. Women-centered reproductive policy will benefit to all.

호주제도 헌법불합치 결정에 나타난 성차별 판단의 논증

양현아(Hyunah Yang) 비판사회학회 2010 경제와 사회 Vol.- No.88

이 논문은 2005년에 헌법재판소가 내린 호주제도 헌법 불합치 결정을 한국의 사법기관에서 성차별을 전통과 식민지성의 관련성 속에 다룬 대표적 사건으로서 분석한다. 먼저 본 사건들을 둘러싸고 사법부와 학계에서 전개된 기존의 담론을 논의한 후, 본론에서는 호주제 위헌법률심사에 관한 결정의 논거를 크게 두 측면으로 분석했다. 하나는 결정문에 나타난 호주제에 대한 헌법 불합치의 주요 논거이며 다른 하나는 전통과 식민지성을 둘러싼 논점에 관한 것이다. 전자에 대해서는 헌재의 호주제도 인식과 가족법과 헌법의 관계 등의 측면에서 살펴보았다. 헌재는 다수 의견에서 평등권과 인간의 존엄과 같은 헌법이념에 반하는 ‘전통’이라면 국가가 수호해야 할 전통이 아니라고 하여 ‘전통’의 헌법구속성을 명확히 했다. 이러한 해석에 기초해 호주제도는 헌법상 평등권 조항인 제11조 제1항과 혼인과 가족생활에서의 양성평등 조항인 제36조 제1항에 반하는 성차별적 제도이고, 헌법 전문과 제9조에 규정된 ‘전통’이 아님을 분명히 천명했다. 더 나아가, 헌재는 법조문의 복합적이고 실체적 효과의 측면에서 호주제도에 접근하는 법사회학적 태도를 보이고 있어 고무적이다. 하지만, 이상의 논증의 결과, 호주제도가 전통임에도 성차별적 제도라는 것인지 아니면 아예 헌법 구속성을 논할 가치조차 없이 전통이 아니라는 것인지와 같은 핵심 사안을 파헤치지 못하게 되었다. 요컨대, 법제도로서의 호주제도의 식민지적 기원에 대해서는 정면으로 다루지 못한 것이다. 결론적으로, 본 사건의 심의를 통해 전통과 식민지성, 그리고 성차별제도의 복합적 관계는 규명되지 못했다. 이상과 같은 헌법재판소의 호주제도 헌법불합치 결정에서 볼 때, 여성의 눈으로 다시 보는 전통과 식민주의, 그리고 역사해석은 수용되지 못했고 여성과 ‘전통’은 여전히 대립항으로 남게 되었다. 포스트식민주의 내지 포스트식민 여성주의 시각은 아직 오지 않았다. This article examines constitutional reasoning about gender discrimination in relation to the tradition and coloniality. Particularly, it focuses on the Constitutional case of ‘Family-head(hoju) system’ about which Constitutional Court in 2005 declared its incompatibility with the Constitution (hereafter ‘Family -head case’). As in the majority opinion of the Family-head case, the Constitutional Court held that the system is against basic rights of gender equality as stipulated in the Article 11 Paragraph 1 and Article 36 Paragraph 1 of the Constitution. The Court also clarified that even if the system built upon the tradition, if it is against the basic human rights such as human dignity and gender equality, such stipulation cannot be protected by the Article 9 of the Constitution. This decision made a great advance in its clarification about constitutional binding of ‘the tradition’ even though it involves with the family issues. What kept remained in silence, however, is the coloniality of the hoju system and its dark relationship with the so-called tradition that has been reconstructed during the colonial legal regime. In this light, postcoloniality and postcolonial feminist viewpoints has yet to come to the Judicial reasoning in Korea, and women and ‘tradition’ remain in the binary code.