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          반전체주의의 역설

          송기춘 민주주의법학연구회 2014 민주법학 Vol.0 No.56

          북한은 왜 우리나라의 중요한 선거 때마다 휴전선에서 이상한 짓들을 하여 선거 막판의 여론을 악화시키고 매번 민주정부의 등장을 방해하는 것인지 의문을 가진 적이 있었다. 그들이 늘 하는 말처럼 민족을 위해서 또는 통일을 위해서라면 진정 민족과 통일을 위한 정부가 들어서는 것을 지켜보지는 못할망정 선거의 중요한 국면에서 여론을 뒤바꿀 정도의 충격을 가하는 행동을 하느냐 말이다. 1987년 대선 때 일어난 KAL기 추락, 2002년 총풍(銃風)사건 등이 그 예이다. 이것은 지나치게 반공 일변도의 교육을 받았다가 반공교육의 영향에서 벗어나려고 하던 사람이 북한에 대해 이해를 하려 해도 도저히 이해가 안 되는 부분의 하나였다. 이후 전체주의에 대한 공부를 하면서 이러한 의문에 대한 답을 얻게 되었다. 유일한 정치적 이념만이 존재하는 전체주의 사회에서는 이러한 이념이 단지 구호에 그치지 않고 살아 움직이는 것이며 정치 분야뿐만 아니라 경제·사회·문화 등 사람들의 모든 생활의 영역에 걸쳐 지배력을 가진다. 그래서 항상 이러한 이념을 교육하고 이에 비춰 자신을 반성하고 토론하는 방식이 일반화된다. 그리고 한편으로 이러한 사회는 그러한 사회를 확장시키려는 팽창주의적 속성을 가지며 필연적으로 외부의 적을 필요로 하게 된다. 비유하자면 적(敵)그리스도 세력이 가득한 세상에 대해 항상 깨어 있어야 하는 그리스도인들처럼 말이다. 그러나 적그리스도라는 존재가 사라지는 순간 적그리스도를 상대로 한 조직과 싸움의 의욕은 사라지게 마련인 것처럼, 그 사회의 통제와 지배를 위해서도 외부의 적을 필요로 하는 전체주의 사회는 외부의 적이 사라지는 순간 체제 유지의 기초가 의심받고 흔들리게 되는 것이다. 이런 점에서 보면 북한의 입장에서 남한에 반공을 내세우는 정권이 수립되는 것은 어쩌면 부정적이기보다는 긍정적인 측면을 가지고 있다고 해야 할 것이다. 그래서 남한의 중요한 정치적 과정에 참여하여 자신에게 유리한 정치적 지형을 만드는 일을 하게 되고 그것이 선거 때마다 북쪽에서 불어오는 바람으로 나타났다고 봐야 할 것이다. 자유민주적 기본질서를 핵심적 내용으로 하는 우리 헌법에서 이러한 북한의 전체주의는 당연히 배척되어야 한다. 사람이 다른 것처럼 사람마다 가지는 생각이나 가치관이 다르기 때문이다. 저마다 다른 뜻을 가지고 살아가는 사람들이 어떻게 하나의 이념에 구속되어 살아갈 수 있다는 말인가. 그러나 전체주의 사회를 휴전선에서 대면하고 살아가는 대한민국은 자신도 알지 못하는 사이에 전체주의의 해악을 배척한다고 하면서도 은연중 그 해악을 받아들이고 있다. 전체주의에 대하여 다양성과 자유를 내용으로 한다고 하면서도 북한에 관련되기만 하면 어떠한 자유로운 주장도 배척되게 된다. 반국가단체인 북한의 주장에 동조하거나 찬양하는 것을 금지하는 것은 역설적으로 그 측면과 정도가 다를 뿐 전체 또는 다수가 취하는 입장이나 생각과 다른 것을 사회에서 축출하는 역할을 하게 된다. 우리의 반국가단체와 관련한 규제는 북한의 사상통제처럼 우리 사회의 핵심적 가치인 다양성과 자유를 훼손하는 지경에까지 이르고 있다. 반전체주의를 취한다고 하면서 전체주의가 가지는 위험을 만들고 있는 것이다. 통합진보당 정당해산심판도 그 예이다. 이제 곧 정당해산심판이 청구된 지 1년을 맞이하게 된다. 헌법재판소가 어떤 결정을 내리든 통합진보당은 이미 상당한 타격을 입었고 국민들도 생각과 표현에 상당한 위축을 경험하고 있다. 반전체주의에 기초하고 있다는 제도가 전체주의가 가진 위험을 만들어 내는 꼴이 된 것이다. 우리나라는 남북 분단 이후 고립된 섬나라가 되었다. 바다로 둘러싸여 있지만 북쪽은 파도가 심하고 절벽이라 배도 댈 수 없는 섬. 섬나라인 일본에서는 이런 지리적 특징 때문에 화(和)의 문화가 존재한다고 말하면서도 우리나라는 일본과 달리 섬나라가 아닌 것처럼 생각하는 문제도 심각하다. 우리는 아시아대륙과 유럽까지 이어지는 지리적 공간을 제대로 인식하지도 못한 채 고립되어 살고 있다. 덩달아 우리의 의식도 그렇게 고립되어 가고 있는지도 모른다. 특히 전체주의와 대립되는 자유주의의 이념을 취한다고 하면서도 그 고유한 덕목은 사라졌고 전체주의의 모습을 닮아가고 있지 않은가. 그리고 그런 현실을 당연한 것으로 여기고 이를 정당화하는 헌법 또는 법률 해석을 정당화하고 있지는 않은가 돌아볼 일이다. 이번에 발행하는 <민주법학> 제56호에는 정당해산심판과 관련하여 한상희, 김종서, 송기춘 등이 쓴 세 편의 글을 실었다. 이는 지난 9월말부터 10월 초까지 열린 세계헌법재판회의 제3차 총회에 즈음하여 우리 연구회와 법과사회이론학회 그리고 민주사회를 위한 변호사모임이 공동주최한 행사(“통합진보당 해산청구-베니스위원회 기준에 비춰본다”)에서 발표된 논문들이다. 한상희는 통합진보당에 대한 위헌정당해산심판사건은 87년의 민주화의 과정을 퇴행의 국면으로 전환하는 중대사건으로서 우리 사회에 여전히 반공이라는 배제의 논리가 국가폭력을 정당화하고 있음을 보여주는 한편, “종북”으로 구성되는 일련의 통치술이 정치권력과 자본권력의 연합세력에 의해 상례화되는 예외상태의 또 다른 모습임을 보여준다고 하고 있다. 아울러 그는 48년체제로 총칭되는 헌법체제를 현재의 87년체제 혹은 97년체제와 비교하면서 이 48년체제가 일상화된 예외상태를 통한 통치술로 발현되는 양태들을 분석하고, 그 당대적 현상으로서의 정치의 사법화 내지는 사법적 정치의 과정이 가지는 의미를 통합진보당에 대한 정당해산사건에 비추어 천착하고 있다. 김종서는 정당의 결성과 활동에 관한 다양한 기준들을 제시해 온 베니스위원회의 정당해산과 관련 지침과 의견들의 내용을 소개하면서 이를 기준으로 현재 진행중인 통합진보당 해산심판청구의 당부를 평가하고 있다. 그는 통합진보당에 대한 정부의 정당해산심판청구는 다양성, 다원성을 바탕으로 구축되어야 하는 민주주의를 ‘종북’이라는 모호한 자의적·편향적 개념으로 재단한 지극히 반민주적인 조치일 뿐 아니라 모든 권력과 수단을 동원하여 반대세력을 배제하고자 하는 엄청난 폭력성이 거기에 있다고 평가하고 있다. 송기춘은 통합진보당에 대한 정당해산심판청구가 반공주의가 지배해 온 대한민국에서 자칫 민주주의를 위협할 수 있는 위험이 있음을 지적하면서 정부의 해산청구의 이유를 상세하게 반박하고 있다지난 호에서 미처 다 게재하지 못했던 시민불복종에 관한 2편의 논문이 또 다른 특집(“이명박·박근혜 정부에서의 시민불복종”)으로 구성되었다. 이계수는 “도시민의 불복종과 도시법의 도전”에서 시민불복종이라는 자유주의적 범주를 도시민 불복종이라는 민주주의적 개념 틀로 확장하고자 하면서 불복종의 의미와 내용을 밝히고 있다. 이와 관련하여 르페브르와 하비가 제시한 도시에 대한 권리, 전유의 권리를 실현하기 위한 법적 방안으로 입회권과 총유의 법리, 공물로서의 도시의 법리를 전개하고 공물관리권의 근거를 따지는 의의를 살펴보았고, 소유권설의 급진적 의미를 맥퍼슨의 소유권 이론과 연결해 부각시키고 있다. 최관호는 “이적동조죄의 불법성과 불복종”에서 국가보안법 제7조 제1항의 구성요건 중 ‘동조’에 해당하는 이적동조죄를 비판적으로 고찰하면서 이적동조죄의 주요 구성요건이 얼마나 스스로 모순인지를 밝히면서 이 규정이 형법으로서 정당성을 상실하여 복종의무를 발생시키지 않기 때문에 더 이상 유지할 가치가 없다고 주장하고 있다. 일반논문으로는 윤애림과 오길영의 글이 게재되었다. 윤애림은 “‘노동조합 및 노동관계조정법’의 ‘근로자’와 ‘사용자’”에서 그 동안 노동법상 근로자·사용자 범위에 관한 논의가 노무제공자와 사업주 사이에 근로계약관계 내지 이른바 ‘사용종속관계’가 있어야 한다는 논리에서 그다지 멀리 나아가지 못했다고 하면서 ‘노동조합 및 노동관계조정법’의 ‘근로자’와 ‘사용자’의 범위에 관한 최근의 판례를 중심으로, 사용종속관계를 노동법 적용의 전제로 삼는 견해를 비판적으로 분석하고 노동법의 준거점으로서의 사용종속관계를 넘어서고자 하는 고민의 출발점으로서 노조법상 근로자·사용자에 관한 대안적 접근법을 제시하고 있다. 오길영은 컴퓨터 또는 정보와 관련하여 국내 최고의 연구자라고 할 수 있다. 그는 “‘클라우드컴퓨팅 발전 및 이용자 보호에 관한 법률안’의 검토와 비판”에서 최근 입법이 가속화되고 있는 ‘클라우드 컴퓨팅 발전 및 이용자 보호에 관한 법률안’의 내용을 비판적으로 검토하고 있다. 그는 이 법안이 명칭과 달리 실제 내용은 클라우드 컴퓨팅에 관하여 제대로 된 고려가 없는 상태에 머물러 있으며, 단순히 공공부문에 대한 클라우드 컴퓨팅의 도입을 위한 기획입법에 불과하다고 평가하고 있다. 특히 동 법안이 그 입법취지와는 달리 규제내용이 클라우드 산업 발전을 저해하는 결과로 귀착되며, 클라우드 컴퓨팅에 대한 국가정보원의 명시적 개입이 클라우드 컴퓨팅 산업의 진흥을 저해시키는 요인이 될 수 있다는 점도 지적하고 있다. 무릇 냉철한 논리는 머리 속에서만 나오는 것은 아니다. 논리에 돈과 힘이 지배하는 이 세상에서 힘 없고 고통받는 이들의 아픔에 대한 공감과 불의한 것에 대한 분노가 없다면 그 논리는 이미 죽은 것이나 다름없다. 법관이나 재판관들이 펼치는 현란한 논리가 국민을 설득하지 못하는 이유 가운데 하나는 이러한 논리에 사람의 아픔에 대한 공감이 없거나 매우 부족하기 때문이다. 우리 민주주의법학연구회에 속한 연구자들과 함께 연구의 길을 가는 것이 행복하고 감사한 이유의 하나는 이들이 사람에 대한 따뜻한 마음을 가지고 불의한 것에 분노할 줄 아는 사람들이기 때문이다. 잠시 수행한 회장의 직책도 우리 민주주의법학연구회 회원들의 따뜻한 마음과 열정 그리고 헌신 때문에 힘든 줄 몰랐다. 모든 회원들께 마음 깊이 감사드린다. 특히 연구회 일에 열성을 다하신 이재승, 오동석, 이계수, 최정학, 이호중, 김재완, 조승현, 김명연, 윤애림, 이호영, 이충은, 노현수 회원 등에게는 더욱 특별한 감사를 드린다. 언제나 완벽에 가까운 책을 만들기 위해 헌신하시는 편집위원장 김종서 회원과 교정과 편집에 수고하신 박지현, 김재완, 최관호. 이호영 회원께도 깊이 감사드린다. 우리 연구회의 정신적 지주이신 국순옥 선생님이 집필하신 책(가제 <민주주의와 헌법실천>, 아카넷)도 곧 출간된다. 우리 헌법학계의 보배와 같은 분의 글을 보다 많은 연구자들이 읽으면서 우리 헌법학의 지평도 더욱 넓혀질 것이다. 국 선생님의 건강과 행복을 함께 기원한다.

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          진단 : 헌법재판과 민주법학

          김종서 ( Jong Seo Kim ) 민주주의법학연구회 2011 민주법학 Vol.0 No.46

          1987년 헌법에 의하여 도입된 헌법재판소가 독점적 헌법해석권을 행사함으로써 무소불위의 권력기관으로 군림하고 있음에도 불구하고 이에 대한 민주주의적 통제는 전혀 작동하지 않고 있다. 이 글은 이런 상황 인식을 바탕으로, 헌법재판소 도입 이후 주류 헌법학계와 시민사회의 대응을 비판적으로 검토한 후 민주주의적 관점에서 헌법재판제도와 헌법재판소의 활동을 어떻게 평가해야 할 것인지를 살펴 보고자 하였다. 이를 위하여 한국사회의 법과 법학 현실의 변혁을 내걸고 창립되어 20여년간 활동해 온 민주주의법학연구회를 중심으로 헌법재판제도에 대한 민주주의적 비판이 어떻게 전개되어 왔고, 그 한계는 무엇인지를 점검하고, 그 과제를 제시하고자 하였다. 구체적으로 이 글에서는 민주주의법학연구회가 수행해 온 작업을 이데올로기 비판, 개별 결정에 대한 분석, 그리고 사회운동적 차원의 대응으로 구분하여 살펴보았다. 결론적으로 민주법연의 핵심적 과제가 지배체제를 뒷받침하는 체제이데올로기에 대한 비판과 대항이데올로기의 창출에 있다는 점을 고려하면, 헌법재판소는 체제이데올로기의 정점에 있는 헌법이데올로기의 창출기관으로서 제대로 주목되고, 치밀하게 분석되고, 충분히 극복되어야 함을 강조하였다. 특히 헌법재판의 민주주의적 정당성이라는 근본적 문제와 더불어 헌법재판소를 근거지우고 있는 제도와 개별 결정들에 대한 분석이 동시적으로 이루어져야 할 뿐만 아니라 그 작동방식의 변화과정에 대한 지속적이면서도 면밀한 검토가 이루어져야 함을 강조하고, 이를 위해서는 다양한 법학 또는 사회과학 전공자들과의 학제적 연구를 통한 집단적 작업이 절실함을 과제로 제안하였다. While the Constitutional Court since 1987 has exerted an exclusive power of constitutional interpretation and can now be called even an omnipotent power, the democratic control thereof has never been working. This thesis aims at evaluating the judicial review system by the Constitutional Court in a democratic perspective. For the purpose of this, I first tried to prove that both the main-stream legal scholarship and the civil society had wrongly responded to the newly-introduced constitutional court system. And then I investigated how the democratic criticism had been developed. For this, I took as an example the Democratic Legal Studies Association(DELSA), which had allegedly been established to revolutionize the realities of law and legal scholarship in Korea under the slogan of "Toward the day when the people and the law will be one!" since 1989. The activities of the DELSA were analyzed in three categories: Ideological critiques; analyses of the court decisions; and the practical responses to the judicial review system in the dimension of social movement. Considering that the core task of the DELSA is to criticize the dominant ideology and to create a counter-ideology, I suggested some proposals as follows: First, the Constitutional Court as a creator of the constitutional ideology should be properly attended to, analyzed elaborately, and overcome sufficiently. Second, the analyses of its background system and its individual decisions should be performed simultaneously on the one hand, the changes in its form of operation should also be investigated constantly and thoroughly on the other. Finally, it is urgent to do the above mentioned tasks that a collective and interdisciplinary working among legal, human and social scientists should begin immediately.

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          일본 민주법학의 현황과 시사점

          이경주 ( Lee Kyeongju ) 민주주의법학연구회 2016 민주법학 Vol.0 No.62

          일본의 민주법학은 2016년부터 3년간 사회경제시스템의 지속가능성을 화두로 하여 지속가능한 사회를 위한 법학의 과제를 탐구하려하고 있다. 이는 2011년의 동일본 지진을 계기로 2013년~2015년에 걸쳐 논의하였던 `지속가능사회로의 전환과 법`에 이은 두 번째 지속가능성 관련 논의이다. 후자의 논의가 주로 자연재해 등으로부터의 사회의 지속가능성에 중점을 두었다면, 전자의 논의는 자본주의 사회경제시스템의 리스크로 인한 사회의 지속가능성에 중점을 두고 있다고 할 수 있겠다. 이를 위한 현상인식 및 정세분석의 틀로서 `자산형성 성장 레짐`과 `리스크사회`를 제시하고, 이에 기초하여 `지속가능 사회를 위한 사회경제구조의 변화와 법학의 과제`를 실천적으로 모색하고자 하고 있다. 자산형성 성장 레짐이란 주주의 배당이익이 최우선이 되는 재생산시스템으로 고용과 임금은 삭감되어야 하는 대상이 된다는 것이다. 근대사회는 재화의 생산과 분배가 문제지만, 현대사회는 리스크의 생산과 분배가 문제되는 위험사회라고 보고 있는데, 이를 통하여 일본 자본주의와 법현상을 분석하여 민주법학의 대항전략을 구축하려 하고 있다. 이러한 `지속가능사회론`의 실천장은 `새로운 시민사회`이다. 종래의 `근대적 시민사회론`에 대항하여 일본 민주법학의 주요한 축을 담당하였던 `정치적 공동체로서의 시민사회론`이 주로 정치적 영역에서의 민주주의를 추구하는데 그 중점이 두어져 있었다면, `지속가능사회론` 밑바탕에 깔고 있는 시민사회는 민주주의를 정치적 공론영역에 그치지 않고 사회적 영역에 이르기까지 확장하여 사회의 지속가능성을 탐구하고 있다는 점에서 종래와는 다른 `새로운 시민사회론`을 기저에 놓고 있다고 여겨진다. 새로운 시민사회론은, 일본 자본주의사회의 왜곡된 발전의 문제점을 지적하면서, 독점자본주의화한 일본사회에서는 이념형의 시민법을 잣대로 현실의 부르주아를 비판하여야 한다는 시민사회론(`정치적 공동체로서의 시민사회론`)이 주로 정치적 공론영역에서의 현실비판에 그친 것을 비판하고, 비정치적 공론영역에서도 민주주의를 확장할 것을 도모하고 있다. 이러한 새로운 시민사회론에 기초한 자본주의사회의 글로벌화 및 신자유주의에 대항하기 위하여 새로운 복지국가론이 추구되고 있는데, 신복지국가론은 종래의 국가영역의 주도성을 인정하면서도 새로운 사회운동을 포함한 저항적 관점의 복지국가 업그레이드론이다. 한편 복지국가재편론이라 할 수 있는 또 다른 새로운 복지국가론은 결사협동주의에 기초한 복지국가론이다. 이러한 일련의 민주법학의 이론지형의 변화는 우리에게도 시사적인 바가 없지 않다. 첫째, 세월호 참사 등을 경험한 우리사회에서도 `지속가능한 사회`에 대한 민주법학 차원의 적극적인 검토가 필요한 법전략이라는 점, 둘째, 우리 사회도 신자유주의에 대한 파고의 와중에 있는 바 대항전략의 수립이라는 차원에서 새로운 복지국가론 역시 검토가 필요한 법전략이라는 점, 셋째, 우리 사회도 새로운 사회운동이 다양하게 분출하고 있는 바, 이러한 새로운 법전략이 기초하고 있는 새로운 시민사회론 및 그에 기초한 민주주의 확장문제에 대해서도 적극적으로 살펴볼 필요가 있다는 점이다. Japanese Democratic Legal Studies is from 2016 to 2018 looking for Sustainable Society. Although this theme starts from building a new society that would be free from natural disasters related to the eastern Japan disaster, the new theme focuses on social sustainable of social and economic system. This theme is based on `regime de croissance partrimonial` and `risk society` theory. The former means a system initiated by the interest of stockholder`s share, the latter sees the contemporary society as a risk society, as compared to the modern society which emphasizes production and sharing. The theme of a new sustainable society is practiced in the new civil society: the Zivilgesellschaft theory. This new civil society theory emphasizes not only political, but also non-political fields and insists on extending democracy as a whole. The old civil society theory that considered the civil society as a societas civilis criticized the capitalism law as a bourgeois law mainly in public law; however, the new civil society theory considers the civil society as a public sphere and criticizes not only public law, but also non-public law. Japanese Democratic Legal Studies review and try to upgrade welfare state and argue against neo-liberalism which tries to downgrade a welfare state as a Schumpeterian workfare state. One of them is associationism. These changes have several implications for Korean Democratic Legal Studies. The theme of sustainable society is applicable, as we have experienced the Sewol ferry disaster. The upgrade or new review of the welfare state theory is a relevant stand against neo-liberalism. We also need to expand democracy to catch up with various new social movements for democracy.

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          논문 : 법학전문대학원 체제에서의 변호사 양성과 법학교육

          송기춘 ( Ki Choon Song ) 민주주의법학연구회 2016 민주법학 Vol.0 No.60

          법학전문대학원 제도의 도입은 법률가 양성과 법학교육에서 중대한 변화를 초래하고 있다. 과정 중심의 교육을 통한 법률가의 양성, 전공과 경력, 교육과정 및 진출경로의 다양성 등에서 과거 사법시험과 사법연수원을 통한 법률가 양성과는 다른 면을 가지고 있다. 또한, 법전원에서의 법학교육은 실천적 이론과 문제중심적 교육이 중심이 된다. 그러나 법전원의 본래 취지가 교육과정에서 제대로 관철되고 있는지 살펴보아야 한다. 엄격한 상대평가제도의 실시, 변호사시험의 사실상 선발시험화, 변호사시험 시기와 시험성적의 공개 등은 법전원의 교육과정에 큰 영향을 미치고 있다. 법전원 교육과정에서 학생들은 변호사시험에 도움이 되는 과목 위주로 수강하는 경향이 뚜렷하게 나타나며, 각 법전원마다 마련한 특성화 과목은 외면당하고 있다. 한편으로 25개 법전원만이 변호사 양성을 담당하는 반면 이에 속하지 못한 법학과 내지 법과대학은 존폐의 기로에 서 있다. 졸업생들의 낮은 취업률이나 법학과룰 두는 것이 비효율적이라는 비판 속에서 학과가 폐지되거나 다른 과와 통합되어 법학교육이 제대로 실시되지 못하고 있다. 종래 매년 많은 법학 전공자가 사회에 진출하였으나 점차 법학을 공부한 사람의 수가 줄어들고 있다. 법전원에서만 법률가를 양성하게 되면 앞으로 법학교육의 폭과 범위가 점차 좁혀질 것으로 예상된다. 이러한 실정에서 사법시험 존치 주장도 힘을 얻고 있다. 이것은 법학과의 생존을 위한 방안으로 주장되기도 한다. 또한 법전원 제도 운영과정에서 가끔 드러나는 입시의 불공정성 등의 의혹도 이러한 주장에 힘을 실어주고 있다. 이 글은 이러한 실정에서 법전원 제도에서의 법학교육의 활로를 모색하기 위하여 작성되었다. The introduction of the law school system in Korea has not only changed the way we train lawyers, but also how we conduct legal education in general. The law school system is characterized by its educating lawyers via practical legal theories and problem-based learning in its 3-year-course-of-study. Students in the law schools have diverse backgrounds and specializations. However, only 25 universities were permitted to open law schools, and the schools which were denied permission to open law schools are confronted with the problem that their future as independent divisions of law education remains uncertain. Most universities are trying to eliminate undergraduate legal studies due to its ineffectiveness and the uncertainty of its future. Furthermore, the practice of selecting students on the basis of the applicant`s academic record, career path, or interviews -as opposed to standardized, objective measures- raises concerns of fairness. Still others question whether this system is appropriate in a civil law context. With the professionalization of law through law schools, the number of people educated in law will diminish as undergraduate colleges of law become fewer. In this context, this paper attempts to discuss effective legal education in colleges in the backdrop of law schools.

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