공론장 법리의 확장 - 선출직 공직자들의 소셜 미디어 활용과 관련하여 -

강일신 ( Kang Ilshin ) 단국대학교 법학연구소 2018 법학논총 Vol.42 No.4

표현 활동은 표현 장소에 접근을 필요로 하기도 한다. 특히, 메시지를 전달하기 위해 대중 매체에 접근할 수 없는 일반 시민들에게 표현 장소에 접근은 중요한 의미를 갖는다. 그곳은 그들이 동료 시민들과 상호작용할 수 있는 공간이며, 그러한 소통을 통해서 공론이 형성되는 공간이기도 하다. 미연방대법원은 이러한 기능이 실현되는 표현 장소를 공론장이라고 명명하고, 정부는 시민들이 관점에 근거한 배제나 차별없이 그러한 장소에 자유롭게 접근하여 표현할 수 있도록 보장하여야 한다고 판단해왔다. 현실 공간에서 공론장이 축소 되어가는 것과는 달리, 오늘날 인터넷은 공론장의 지평을 확대하는 것으로 주목받고 있다. 무엇보다, 정치인들이 트위터나 페이스북 같은 소셜 미디어를 정책 홍보, 의견 수렴, 공론 형성 통로로 활용할 경우, 상호작용 공간으로서 소셜 미디어 사이트들은 시민들이 선출직 공직자들에게 청원하고 정부 정책을 비판하며 의견을 교환하는 장소로 기능하게 된다. 이에 따라, 본질적으로는 사적 공간인 소셜 미디어 공간이 역설적으로 공적 공간화되고, 그곳에서 표현활동을 보장하는 이론 작업이 헌법학의 새로운 과제로 등장하고 있다. 이에, 본고는 미국의 사례를 소재로, 소셜 미디어가 선출직 공직자들에 의해서 활용될 경우, 그것이 헌법학적 의미에서 공론장을 구성하는지, 그렇다면 그러한 사이트들에서 선출직 공직자들이 정치적 관점에 따라 유권자들의 표현을 검열하거나 차단하는 권한에는 어떠한 한계가 있는지 고찰한다. Certain expressive activities require an access to places of expression. Especially, for citizens who can not access the mass media to deliver their messages, the places of expression have a great significance. These places are where we can communicate with other fellow citizens, and public opinion is formed through that communication. The United States Supreme Court called these spaces public fora, where the government must ensure citizens’ expressive activities and allow them to freely express what they want to say without exclusion or discrimination based on a viewpoint. Unlike the shrinking of public fora in real space, the internet is attracting attention with its role of expanding the scope of public fora. In particular, when politicians use social media like Twitter and Facebook as channels for policy publishing, opinion gathering, and public opinion formation, social media sites as an interactive place function as a venue where citizens can petition to elected officials, criticize government policies, and exchange opinions one another. Accordingly, the social media sites which is essentially private space, are paradoxically becoming public space. Therefore, guaranteeing expressive activities there is one of the new challenges of constitutional jurisprudence. With reference to the US case, this article examines whether the social media, when used by elected officials, constitute a public forum. If so, it further examines the limitations of elected officials’ power to block or censor expressions of constituents based on a political point of view.

감사원 감사의 본질과 기능

강일신(Kang Ilshin) 한국부패학회 2014 한국부패학회보 Vol.19 No.4

감사의 개념, 본질, 기능에 대한 헌법이론적 해명이 없다면, 감사원 감사를 둘러싼 제도개선 논의는 공전을 면하기 어렵다. 본고는 감사제도의 성급한 개선 이전에 감사제도의 본질에 대한 이해가 선행될 필요가 있음을 전제하고, 헌법학의 차원에서 감사의 개념, 본질, 기능 등을 재검토함으로써, 제도개혁의 방향성을 제시하고, 감사원에 관한 논의의 헌법화를 시도한다. 구체적으로 본고는 감사원의 구성․운영 원리로 민주성, 전 문성, 독립성을 제시하였다. 한편, 현대적․기능적 권력분립원칙하에서 감사원의 역할을 감시기관, 조력기관, 공공감사선도기관으로 나누어 파악하였다. 마지막으로, 이러한 감사의 본질․기능 이해에 기초하여, 본고는 정책감사를 감사원 감사의 내용에 포함시키면서, 감사원의 직무범위 중 순수직무감찰을 제외할 필요성을 제언하였다. There is argument about institutional improvement of audit and inspection (hereinafter “audit”) by the Board of Audit and Inspection of Korea (hereinafter “the Board”). It, however, would be difficult to avoid going round and round in circles if there is no explanation for the audit’s concept, nature and functions based on constitutional theories. Based upon the premise that there should be understanding of the nature of the audit system in advance rather than there is a hasty reformation of the system, this article reconsiders the audit’s concept, nature, functions, etc from the perspective of the constitutional jurisprudence to signpost the institutional improvement and to endeavor constitutionalization of the argument regarding the Board. To be concrete, it proposes the principle of democracy, professionalism, and independence as the Board’s constituting and operational principle. Then, it analyzes the Board’s role as a supervisor, a consultant, or a leading public auditor under the modern and functional principle of division of powers. Lastly, based on the understanding of the audit’s nature and function, it proposes that the Board’s audit includes policy auditing, and pure inspection of duties should be excluded among the call of duties of the Board.

일반논문 : 헌법상 기본의무의 개념

강일신 ( Ilshin Kang ) 연세법학회(구 연세법학연구회) 2015 연세법학 Vol.25 No.-

본 논문은 다음과 같은 물음을 제기하고 그에 대한 답을 추구한다 : “기본의무란 무엇인가”. 이 물음과 관련하여, 본 논문은 헌법해석론적, 헌법정책론적 차원에서 활용가능한 기본의무의 개념표지를 추출·분석한다. 형식적 관점에서 기본의무는 “주권자시민들이 헌법에 근거하여 공동체에 갖는 부담”이고, 실질적 관점에서 기본의무는 “필수불가결한 헌법적 공익을 달성하기 위해서, 주권자시민들이 직접, 반대급부없이 부담하는 인적·물적 공헌”이다. 종합하면, 기본의무란 “헌정질서에 필수불가결한 공익을 실현하기 위해서, 헌법공동체 구성원인 시민들이 공동체에 대하여 직접, 반대급부없이 부담하는 작위·부작위·수인으로서, 헌법에 근거하여 인정되는 것”을 뜻한다. ‘공헌’의 내용에 따라 구별하면, 한국헌법상 기본의무로는, ① 헌법국가 구성·유지를 위한 전제 조건적 의무로서 납세, 국방, ② 민주적 헌법국가가 기능하기 위한 참여적 의무로서 선거, 배심, 명예직인수, ③ 공동체 구성원 자립을 통한 공동체 유지의 인적·물적 토대 형성을 위한 의무로서 교육, 근로, 양육, ④ 동료시민과 공존·공영을 위한 의무로서 재산권행사의 공공복리적합, 환경보전 등이 도출된다. 이러한 연구성과는 기본의무에 대한 후속연구에서 하나의 준거로 원용될 수 있을 것이다. In this article, the writer raises the following question: “what is basic duty?” To answer this question, the writer, analyzes the conceptual elements of basic duty that are applicable to the constitutional interpretations and the constitutional politics. Firstly, from the formal perspective, basic duty is a “burden to the community, based on the Constitution, that the sovereign citizens bear.” In contrast, from the substantive perspective, basic duty is a “physical or material contribution to the community that the sovereign citizens make directly, with no counter-benefits, for indispensable constitutional public interests.” Synthetically, basic duty refers to a “burden to the community, based on the Constitution, that the sovereign citizens bear directly, with no counter-benefits, for indispensable constitutional public interests.” Categorized according to the contents of contribution, basic duties in the Korean Constitution are as in the following: ① the duty of Paying taxes and the duty of national defense as pre-conditional duties that make a constitutional state exist on itself; ② the duty of voting, the duty of serving on jury, and the duty of taking honorable offices as participatory ones that make a democratic constitutional state function; ③ the duty of compulsory education, the duty of working, and the duty of rearing their children that provide a personal and material foundation for the existence of community through facilitating self-standing of the community members; ④ the duty of exercising property rights in conformance to the public welfare and the duty of protection of the environment as obligations for co-existence with the other fellow citizens. This research will be expected to provide a useful test for a further research through its distinctiveness.

입법의 일관성과 사법심사

강일신(Kang, Ilshin) 유럽헌법학회 2021 유럽헌법연구 Vol.- No.36

입법권을 행사함에 있어서 입법자는 일관되게 행동해야 한다. 입법자는 스스로 결정한 원칙을 준수하여야 하고, 스스로 정립한 원칙으로부터 합리적 근거없는 이탈은 부당한 동기를 추정케 하는 효과를 갖는다. 관련하여 입법자의 자기구속이 갖는 헌법적 의미와 한계, 그리고 그것이 사법심사에서 고려되는 국면이 문제된다. 당초 조세법 영역에서 평등권심사에 활용되었던 일관성심사는 연방헌법재판소 헌법실무에서 점차 자유권과 급부권 영역으로까지 확대되었다. 일관성심사는 헌법을 구체화하는 책임을 일차적으로 입법자에게 맡겨두고 입법자 스스로 설정한 원칙에서 벗어날 경우 그에 합당한 정당화를 입법자에게 요구하는 것을 뜻한다. 우리 헌법실무에서 이 심사가 활용될 경우 입법자의 입법형성권을 존중하면서도 실체적 내용에 대한 사법심사가 곤란한 영역에서 입법권을 효과적으로 통제하는 기능을 수행할 수 있다. In enacting a law, the legislator must act consistently. It must adhere to the principles set by itself. If it deviates from the principles established by itself without reasonable ground, the law will be estimated as having illicit motives. Thus, the constitutional meaning of the legislator’s self-determination and the aspects in which they are considered in judicial review are controversial. In the German federal constitutional court, the consistency review, which was originally used to demonstrate the principle of equality in the area of tax law, has been extended to the laws witch restrict liberty rights and guarantee social rights. Consistency review means leaving the responsibility of concretizing the constitution to the legislator and demanding justification for any deviation from the principles set by itself. The consistency review can serve to control the legislator in areas where judicial review of substantive content is difficult while respecting the legislative margin of appreciation.

사법의 민주적 정당성

강일신(Kang, Ilshin) 한국공법학회 2020 공법연구 Vol.49 No.2

권위주의정권하에서 정치권력에 예속되었던 우리 사법부는 권력통제와 인권보장이라는 본연의 역할을 충실히 수행하지 못한 불행한 역사를 안고 있다. 이런 이유로 종래 사법개혁 논의의 주된 목표는 실질적인 사법권 독립 확보였다고 할 수 있다. 하지만 ‘민주화이후’ 사법권이 정치권력으로부터 독립성을 확보함에 따라 사법개혁 논의에서는 이전과는 다른 양상이 관찰되고 있다. 한편으로는 사법권이 정치과정이나 정책결정을 대체하는 것을 둘러싸고 사법권의 민주적 대표성 부족을 문제삼는 논의들이 출현했다. 다른 한편으로는 중앙집권화된 사법행정구조를 기초로 사법권 스스로 조직논리를 강화하고 독립성을 방패삼아 스스로 권력기관화·정치기관화 하는 모습이 나타났다. 이와 같이 민주화이후 우리 사법개혁 논의에서는 사법의 민주적 대표성과 책임성을 강화하려는 목적에서 ‘사법의 민주화’라는 수사가 빈번히 활용되었다. 그럼에도 불구하고, 개혁의 목표로 제시된 사법의 민주화가 뜻하는 바를 둘러싸고는 논자에 따라, 그리고 현안에 따라, 상이한 이해방식들이 제시되어왔다. 이에, 본고에서는 사법의 독립성을 사법부 구성·운영의 핵심원칙으로 이해하는 바탕위에서, 사법개혁이 추구해야할 또 다른 목표로 언급되고 있는 사법의 민주적 정당성을 검토했다. 구체적으로, 본고에서는 사법권 구성·운영에 대한 제1차적 헌법원리로서 사법의 독립성이 갖는 의미와 한계를 지적하고(Ⅱ), 헌법적 층위에서 사법의 민주적 정당성이 뜻하는 바를 검토한 후(Ⅲ), 그에 기초하여 바람직한 사법개혁의 방향을 제언했다(Ⅳ). Our judiciary, which was subordinate to political power during authoritarian regime, has an disgraceful history of failing to faithfully fulfill its constitutional role in controlling political power and guaranteeing human rights. For this reason, it has been said that the main goal in judicial reform discussion was to secure judicial independence effectively. However, after democratization, as the judiciary obtained independence from political power, a different pattern is observed in the discussion of judicial reform. First of all, discussions that address the lack of democratic legitimation of the judiciary in relation to the replacement of political decisions have emerged. On the other hand, based on the centralized judicial administration structure, the judiciary itself reinforced its organizational interest and turned itself into a political institution by shielding independence and autonomy. Following this phenomenon of “judicialization of politics” and “politicalization of judiciary”, in discussions on judicial reform, a rhetoric called “judicial democratization” was frequently used in order to emphasize the democratic legitimation and accountability of the judiciary. Nevertheless, in relation to the implications of the democratization of the judiciary as a goal of reform, different ways of understanding have been suggested depending on the pending issue. Therefore, this article examines the implications of the democratic legitimation of judicial power, which is mentioned as the goal that our judicial reform should pursue. Specifically, it points out the meaning and limitations of judicial independence as the core principle of organization and operation of judiciary (II), examines the implications of the democratic legitimacy of judicial power (III), and suggests a desirable direction for judicial reform (IV).

사법심사기준으로서 실제적 조화 원칙

康一信 ( Kang Ilshin ) 법조협회 2019 法曹 Vol.68 No.5

효력상 동위의 헌법규범들이 구체적인 상황속에서 충돌할 때 충돌하는 규범 모두의 효력을 인정하는 전제위에서 적절한 해결을 모색하는 방법이 필요하다. 규범충돌 상황에서 두 규범 중 하나의 효력을 섣불리 포기하는 일도양단식 선택을 방지하려는 목적에서 등장한 관념이 이른바 실제적 조화 원칙이다. 실제적 조화 원칙은 효력상 동등한 법익들이 대립·충돌하는 경우 추상적인 법익형량을 통해 양자택일하는 방식으로 어느 하나의 법익을 희생하고 다른 법익을 선택해서는 안되고, 충돌하는 법익 모두가 최대한 실현될 수 있는 적절한 조화점을 찾아야 하며, 그러한 조화점은 사건별로 개별적이고 비례적으로 모색되어야 한다는 원칙이다. 독일에서 발전한 관념인 실제적 조화 원칙은 우리 헌법실무와 헌법학에도 폭넓게 수용되었다. 헌법재판소와 대법원은 동 원칙을 결정·판결에서 언급하고 있고, 헌법학계 또한 헌법해석원칙 혹은 기본권충돌 해결방법으로서 이 원칙을 원용하고 있다. 실제적 조화 원칙이 동등한 효력을 갖는 헌법규범들간 충돌이 발생하는 경우에 헌법규범의 해석·적용시 표방해야할 목표라는 점에 대해서는 이견이 없다. 그럼에도 불구하고, 사법심사기준으로서 동 원칙의 구체적인 내용이나 동 원칙이 과잉금지 원칙과 맺는 관계에 대해서는 여전히 적지않은 모호함이 남아있다. 본고는 우리 헌법실무에서 실제적 조화 원칙이 주로 기본권충돌을 해결하는 입법에 대한 위헌심사에서 적용되고 있다는 점에 착안하여, 사법심사기준으로서 동 원칙의 내용과 적용방식을 고찰한다. 이에, 실제적 조화 원칙의 발생지인 독일에서 동 원칙이 발전하고 활용되는 모습을 통해 시사점을 도출하고(Ⅱ), 기본권충돌 해결입법에 대한 위헌심사를 중심으로 우리 헌법실무에서 동 원칙이 활용되는 모습과 그에 대한 헌법학계의 평가를 검토한 후(Ⅲ), 사법심사에서 실제적 조화 원칙 적용시 고려해야할 구체적인 요소들을 제시함으로써 헌법실무에 대해 하나의 지침을 제시한다(Ⅳ). When two constitutional norms with equal validity conflict in a specific circumstance, an appropriate methodology of solving that conflict is needed to recognize the validity of both of them. In situations of conflict of norms, the notion that emerged with the aim of refraining from an all-or-nothing style choice to abandon one of them is so-called the principle of practical concordance(Prinzip der praktischen Konkordanz). The principle means that if valid two legal interests conflict and collide, one should not sacrifice one of them through abstract balancing. In this situation, one should try to find equilibrium proportionally on a case-by-case basis. This principle that is a conception developed in Germany has been widely accepted in our constitutional practice and constitutional jurisprudence. The Constitutional Court and the Supreme Court refer to the principle in their decisions and rulings, and the constitutional academia also uses the principle for a constitutional interpretation or a solution of fundamental rights conflicts. There is a consensus as to whether the principle is a goal that should be considered in the event of a conflict between constitutional norms. Nonetheless, there still remains considerable ambiguity as to the specific content of the principle as a judicial review standard and its relationship with the principle of proportionality. This article focuses on the fact that the principle of practical concordance is applied in the constitutionality review of a legislation that resolves fundamental rights conflicts in our constitutional practice. Firstly, it draws implications from the development and use of the principle in Germany. (Ⅱ) Then, it reviews ways of using the principle in our constitutional practice and constitutional academia. (Ⅲ) Finally, it suggests specific elements to be considered in applying the principle in judicial review. (Ⅳ)

헌법선례의 변경

강일신 ( Kang Ilshin ) 연세대학교 법학연구원 2018 法學硏究 Vol.28 No.4

헌법재판소는 초기부터 선행결정 요지를 서술하고 그 결정을 변경하여야 할 필요 유무를 판단하는 방식으로 선례유지 내지 선례적용 논증을 수행해왔다. 반면, 신뢰 이익에 대한 침해가 훨씬 현저하다고 할 수 있는 선례변경의 경우에는 새로운 헌법해석, 새로운 헌법적용에 대한 설시에 덧붙여, 기존 선례와 저촉되는 범위에서 이를 변경한다는 취지만 결정문에 기재할 뿐, 선례의 기초가 되었던 사회적 배경의 변동이나 법원칙의 변동 등과 같이 헌법해석, 헌법적용 변경을 정당화할 수 있는 구체적 사유나 그 변경 필요성에 대한 논증은 수행하지 않고 있다. 이러한 헌법실무는 국민의 법생활에 대해 선례가 부여하는 신뢰에 비추어 볼때 적절하지 않고, 사법권행사와 관련한 법치국가적 정당화요청에도 위반된다고 할 수 있다. 선례로부터 이탈하고자 하는 경우, 헌법재판소는 그 근거와 필요성에 대해 최소한의 법적논증을 수행하여야 한다. 이에, 본고는 우선, 존중 내지 변경 대상이 되는 헌법선례 개념을 설정하고, 헌법선례를 유형화한 후, 선례구속력을 법원론 차원이 아닌 논증부담 차원에서 재구성한다(Ⅱ). 다음으로, 선례변경이 충족해야할 정당화근거, 선례변경의 정당화 논증 방식을 검토하고, 선례변경시 그 효력제한과 관련한 쟁점도 함께 고찰한다(Ⅲ). 마지막으로, 우리 헌법재판소의 선례변경논증에 대한 보완 방안을 제언한다(Ⅳ). From the beginning of its establishment, the Constitutional Court has conducted precedent application argumentation in such a way as to present precedent decisions and to determine the need to overrule the decision. On the other hand, in the case of overruling with much greater infringement of reliance interest, in addition to the explanation of the new constitutional interpretation and application, only the intention to change it to the extent that it conflicts with the existing precedent has been described. The Court did not provide any concrete grounds for the justification of the overruling, such as changes in social background or legal principles, which had been the basis of precedent, nor did it conduct an argumentation for the need to overrule it. This practice is not appropriate in light of the citizens’ legitimate expectation and violates the request of justification on the exercise of judicial power. Therefore, if the Court wishes to depart from the precedent, it shall carry out, at least, a minimum level of legal argumentation on its grounds and necessity. Firstly, This article suggests the concept of constitutional precedent and classifies its types. It reconsiders the stare decisis as a burden of argumentation (Ⅱ). Next, It examines the justification grounds and methodology that an overruling of precedent should meet (III). Finally, it proposes a complementary direction regarding the argumentative method of overruling precedents of the Court (Ⅳ).

2014년 중요헌법판례

강일신(Ilshin Kang),정필운(Pilwoon Jung) 한국헌법판례연구학회 2015 헌법판례연구 Vol.16 No.-

이 글은 2014년 헌법재판소 활동을 정량적으로 고찰하고, 헌법재판소의 결정 중 헌법이론적으로 중요한 의미를 갖거나 국민생활에 영향을 미치는 결정 10개를 선정하여 소개하고 분석하였다. 2014년 헌법재판소는 전년도 미제사건 743건 이외에, 1,969건을 새롭게 접수하여 총 2,712건 접수사건 중 1,888건(1,865건 결정, 23건 취하)을 처리하여 결과적으로 824건 미제사건을 남겼다. 인용사건을 사건유형별로 살펴보면, 위헌법률심판에 대한 인용이 7건(위헌결정 3건, 헌법불합치결정 1건, 한정위헌결정 3건), 정당해산심판에 대한 인용이 1건, 권리구제형 헌법소원심판에 대한 인용이 30건(위헌결정 3건, 헌법불합치결정 11건, 인용 16건), 규범통제형 헌법소원심판에 대한 인용이 8건(위헌결정 5건, 헌법불합치결정 3건)이었다. 2014년 헌법재판소 결정의 내용을 살펴보면 선거제도, 정당제도 등 민주 정치제도 관련사건들 중 주목할 만한 결정들이 많았다. 선거구간 인구편차 허용기준을 강화하고, 수형자·재외국민의 참정권을 확대하는 결정이 내려졌으며, 정당등록취소규정에 대한 위헌성이 확인되어 실질적으로 민주적 의사형성에 참여하는 정당의 정당설립의 자유가 보장되었다. 한편, 헌정사상 처음으로 위헌정당해산심판이 제기되어 요건, 효과등에 대하여 헌법이론적으로 해명하는 계기를 가졌다. 기본권영역에서는 관행화된 수사기관의 피의자신상 언론공개를 제어하는 결정이 내려졌으며, 형량만 가중하면서 검사에게 기소재량을 허용하는 특별형법조항의 위헌성이 확인되었고, 야간시위 전면금지에 대한 한정위헌결정도 있었다. 이처럼 헌법재판소는 2014년에도 헌정질서와․기본권 수호자로서 역할을 충실히 수행하였다. 그러나 정당해산심판의 요건과 효과에 대한 판단이 기존의 헌법이론에 충실한 것이었는지, 야간시위 전면금지에 대하여 한정위헌이라는 결정 형식을 선택한 것이 타당한 것이었는지는 의문이다. 이에 대한 좀 더 치밀한 분석과 비판은 앞으로 헌법학계의 과제이다. The Constitutional Court of the Republic of Korea newly accepted 1,969 cases in 2014. Among total 2,712 cases including the pending 743 cases handed over from 2013, 1,888 cases was settled. In the settled cases, the Court decided 11 cases to be unconstitutional, 15 cases to be unconformable to constitution, 3 case to be unconstitutional in certain context, 1 cases to be accepted in adjudication on dissolution of a political party, 31 cases to be annulled, 104 cases to be constitutional, 151 cases to be rejected, 1,550 cases to be dismissed, 23 cases to be withdrawn. 824 cases remained pending. The most important feature is that the decision on adjudication on dissolution of a political party was treated and pronounced the first time in the history of the Constitution. With respect to the contents, there were a large number of notable decisions on democratic political system-related events such as the electoral system, political institutions, etc. The criteria for the population deviation among electoral districts was strengthened, the scope of suffrage granted was expanded to prisoners and overseas Koreans, and freedom of political activity of the political parties participating in formulating substantial democratic decision was granted due to confirmation on the unconstitutionality of party registration cancellation provision. On the other hand, constitutional review on the conditions of the adjudication on dissolution of a political party was conducted for the first time in the history of the Constitution. As for fundamental rights, decisions to control the media disclosure of the suspect and the fact of investigation were made, and the unconstitutionality of the Special Criminal Code provisions that allow the prosecution discretion only to weigh plea was confirmed. In addition, there was limited unconstitutional decision on the overall prohibiting nighttime demonstrations.

지방자치와 사법심사 : 사법심사기준의 실질화 필요성에 관한 고찰

강일신(Kang, Ilshin) 세계헌법학회 한국학회 2021 世界憲法硏究 Vol.27 No.2

지방자치는 민주주주의, 권력분립, 기본권실현에 기여하는 중요한 헌법적 제도이다. 지방자치의 활성화는 종국에는 정치과정을 통해 달성해야 하는 ‘정치적’ 과제임이 분명하지만, 헌법을 전향적으로 해석하고 그러한 헌법해석을 현실에 옮겨놓음으로써 달성될 수도 있는 ‘헌법적’ 과제이기도 하다. 무엇보다 헌법개정과 법률개정을 통한 지방자치의 활성화가 지지부진한 현실에서는 유권적 헌법해석기관으로서 헌법재판소의 역할이 중요한 의미를 갖는다. 이 글에서는 헌법재판소의 지방자치에 대한 이해방식, 그 중에서도 사법심사기준으로서 본질적 내용 침해 금지 판단을 비판적으로 고찰하고, 헌법상 지방자치제도가 추구하는 이상으로서 보충성원칙과 그 위반 여부 판단기준으로서 비례성원칙간 관계를 검토한후, 지방자치관련 사법심사기준을 실질화할 수 있는 방안을 제언하였다. 결론적으로, 이 글에서는 헌법재판소는 입법형성권을 존중하면서도 본질적 내용 침해 판단이라는 척도를 적용하는 것을 포기하고 비례성원칙을 적용하면서도 심사강도를 차별화는 방식으로 지방자치권 침해 여부 판단을 다변화할 것을 제언하였다. The local self-government system is an important constitutional institution that contributes to democracy, separation of powers, and the realization of basic rights. The revitalization of local autonomy is obviously a ‘political’ task to be achieved through the political process in the end, but it is also a ‘constitutional’ task that can be achieved by progressively interpreting the Constitution and putting it into reality. Above all, the role of the Constitutional Court as an authoritative constitutional interpretation agency has an important meaning in a reality where the realization of local autonomy through constitutional and legal reforms has been delayed. This article firstly critically examines the Constitutional Court’s understanding of local self-government system, especially the prohibition of infringing essential content as a criterion for judicial review. Then it clarifies the relationship between the principle of subsidiarity as an ideal of the local self-government system in the Constitution and the principle of proportionality as a criterion for judging whether the subsidiarity principle is violated. Finally, it suggests a way to materialize the judicial review standards related to local self-government. In conclusion, this article suggests that the Constitutional Court diversify its judicial review standards by differentiating the intensity of review while applying the principle of proportionality. It is to respect the power to legislative formation.

환경민주주의와 심의적 시민참여

강일신(Kang, Ilshin),김종철(Kim, Jongcheol) 강원대학교 비교법학연구소 2015 江原法學 Vol.45 No.-

환경갈등은 이념적 대립, 즉 개발과 보전, 편익과 안전 등 쉽사리 조정될 수 없는 가치들간 대립을 그 내용으로 하고 있다. 따라서, 환경갈등은 그 본질상 옳고 그름의 문제가 아니라, 선택과 조정의 문제라고 할 수 있다. 이러한 환경갈등의 적절한 해소는 결국 의견수렴의 절차적 정당성을 확보하는 문제와 직결된다. 환경법 영역에서 협력, 참여 등의 가치가 지속적으로 강조되어왔지만, 이러한 다양한 이론적 논의에도 불구하고 그러한 협력, 참여를 가능케 하는 민주적 거버넌스의 구체적 제도화는 여전히 미진한 상태로 남아있다. 본 연구는 환경갈등해결과 관련한 민주적 거버넌스의 한 예로 시민배심제 도입을 모색함으로써, 시민참여를 통한 갈등관리의 가능성을 타진하는데 그 목적을 두고 있다. 구체적으로, 본 연구는 환경갈등의 해결과 관련한 의사결정 과정의 비민주성을 지적하고, 환경민주주의의 구체적 내용을 확인한 후, 심의민주주 구체화의 한 예로 언급되고 있는 시민배심모델을 검토한다. 시민배심은 무작위적 추출절차를 통해서 선발된 시민일반의 의사결정에의 참여를 촉진한다는 점에서, 낮은 수준에서 민주적 거버넌스를 실현하고, 의사결정에 대한 시민의 견제력을 확보하는 중요한 기제라고 할 수 있다. 환경갈등과 관련하여 시민배심은 일반시민의 생명, 신체의 안전과 직결된 환경의사결정의 정당성을 강화하는 민주적 절차로 이해될 수 있을 것이다. 본 연구가 제시하는 시민배심이 모든 환경갈등을 해소하는 만병통치약은 아니다. 그럼에도 불구하고, 시민배심은 시민들이 어떻게 하면 의사결정과정에 참여하여 의미있는 심의의 기회를 갖고 스스로의 미래를 결정할 것인가에 대한 가치있는 통찰을 제공해주고 있다는 점에서, 환경갈등의 해소방안으로서 기능할 수 있다고 본다. 나아가, 환경갈등관리와 관련한 본 연구는 향후 환경영역이 아닌 다른 영역에서 민주적 거버넌스를 구축하는 데에도 원용될 수 있을 것이다. An environmental conflict tends to consist of ideological confrontation between values which do not come to an agreement, for example, development and preservation, benefit and safety. It, therefore, is the matter of choice and/or compromise rather than that of truth or falsehood in its nature. Having said that, the most important thing in solving environmental conflicts might be to secure procedural legitimacy rather than substantive legitimacy of the specific decision-making. There has been continued emphasis on those values like cooperation and participation in the field of environmental law. This trend may be helped by the institutionalization of democratic governance which helps citizens to participate and cooperate. This article aims to examine the potential to conflict management through citizen’s participation by attempting to introduce citizens’ jury as a way of democratic governance related to environmental conflicts. It tries to point out that most environmental decisions have been made in technocratic patterns and there is a strong need for environmental democracy including the model of citizens’ jury to enhance deliberative democracy. As citizens’ jury promotes citizens’ participation in the environmental decision-making process through random selection procedure, it is a crucial mechanism which can actualize democratic governance at a lower level and secure citizens’ contestatory power against technocratic bureaucrats or professional decision makers in the direction of improving the legitimacy of an environmental decision-making. It cannot be said that citizens’ jury is a panacea to solve environmental conflicts. However, citizens’ jury can be understood as a useful way of citizen participation in the environmental decision-making process, although how to put the ideal of citizens’ jury into practice in detail is an open question.