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          유럽‘연방'에서 헌법의 의미(Ⅳ): 헌법화 과정론과 결론

          은숭표 유럽헌법학회 2007 유럽헌법연구 Vol.1 No.-

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          Auf einer diskriptiven Ebene ist schließlich das viel verwendete Konzept der Konstitutionalisierung des Europarechts von Verfassungsbegriff selbst zu untersuchen und für einige Phänomene der Integration fruchtbar machen. Diser dritte Gesichtspunkt als Überführung eines herrschaftsformenden Verfassungskonzepts in der Begriff der Konstitutionalisierung. Der Zusammenhang zwische dieses Begriff und der schon oben geschilderten zwei Begriffe ist unter der Frage danach, welche Bedeutung des Begriffs eines "Europäische Verfassungsrechts" haben kann, anschliessend noch einmal aufzugreifen. Was ist gemeint, wenn von Verfassungsrecht die Rede ist? Auch wenn sich die Frage für Nationale Gebilde keineswegs eindeutig beantworten läßt, wirft die Bestimmung dieses Rechtsgebietes mit Blick auf die europäische Ebene zuätzliche Frage auf. Dies liegt praktisch an der intensiven Verknüfung von Primär- und Sekundärrecht im Prüfungsprogramm des EuGH und in der Verschmelzung von Unionsrecht und nationalem Recht, die sich mit den Rechtswirkungen der Richtlinienform verbindet.

        • KCI등재

          국제적 헌법주의의 실현형태로서 국제적 인권보장체계에 대한 검토

          박진완(PARK Zin Wan) 유럽헌법학회 2014 유럽헌법연구 Vol.15 No.-

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          아시아에서의 국제적 인권보장체계의 확립과 이러한 인권보장체계의 재판기관을 통한 실행의 문제에 대한 검토의 시발점은 우선적으로 국제인권법질서의 보장의 문제의 측면에서 헌법주의(constitutionalism)의 국내적 보장을 넘어서는 국제적 전개과정에 대한 분석이 될 것이다. 왜냐하면 아시아에서의 유럽인권협약(European Convention on Human Rights) 혹은 유럽연합의 기본권 헌장과 같은 인권보장체계의 확립과 유럽인권법원 혹은 유럽연합법원과 같은 법원을 통한 권리보장의 관철의 문제는 오늘날 개인의 근본적 권리(fundamental rights)로서 인권을 보장하는 두개의 중요한 중요한 시스템(system)인 헌법과 국제인권법에 의해서만 가능하기 때문이다. 특히 적극적으로 헌법규범을 집행하는 자유주의 국가(liberal states)에서는 이 두 시스템 사이의 관계의 중요성은 점점 더 증가하는 것으로 나타난다. 조약의 헌법에로의 전환의 두 번째 유형인 합의(cosens)에서 강제(compulsion)로의 이행의 대표적인 전형은 유럽연합이다. 그래서 일반적인 유럽연합의 거버넌스 구조(governance structure)에 있어서 조건이 부여된 다수결(qualified mojority voting)의 강제적 요소가 존재하고, 유럽연합법원(ECJ)은 구성국가자격 유지조건으로서 모든 구성국가에 대하여 강제적 관할권(compulsory jurisdiction)을 행사하여 왔다. 유럽연합과 달리 일반적으로 국제법의 범위내서는 강제적 거버넌스 구조(compulsory governance structure)가 안보이사회(Security Council)에 제한된 사안에 대한 관할권이 주어진 유엔(UN), 국제무역기구(World Trade Organization) 항소부(Appellate Body)의 강제적 재결(compusory adjudication) 그리고 유럽인권법원(European Court of Human Rights) 속에서 아주 제한적으로 구현되었다. 유럽연합을 제외한 강제적 거버넌스를 통한 헌법화 모델(model of constitutionalization via governance)은 불가피하게 모든 지배적 기능을 동원하여 적용하는 인권법체계보다는 국제무역기구(WTO)와 같은 기능적으로-완비된 국제적 체제(Regime)와 가장 관련성을 가지는 것으로 보여진다. 게다가 권리장전들(bills of rights)은 물론 어떤 지배적 구조를 구성하는 것을 목적으로 하기 보다는 오히려 이러한 지배구조가 성립되는 것을 혹은 이미 성립한 그러한 구조를 제한하는 것을 목적으로 한다. 엄격한 의미에서의 구성국가자격유지의 조건으로서 인권법원의 강제적 관할권(compulsory jurisdiction)은 유럽인권법원(European Court of Human Rights)에만 한정된 상태로 존재한다. 미주간 인권법원(Inter-American Corut of Human Rights)은 단지 강제적 관할권을 수용하는 것을 선택한 당사자 국가에 대해서만 이를 행사하여 왔다. 헌법규범들은 일반적 국제법(ordinary international law)의 제정을 가능하게 만든다 (이른바 규범형성적 헌법화(enabling constitutionalization)). 국제기관에 대하여 제2차적 국제법(secondary international law)을 제정하는 능력을 부여하는 조약조항이 이에 해당한다. 예컨대 유럽연합을 창설하는 조약들은 제2차적 유럽연합입법의 제정을 위한 복잡한 절차를 마련해 준다. 이와 유사하게 국제연합헌장(United Nations Charter)은 안전보장이사회(Security Council)에 대하여 확실한 상황하에서 국제연합 구성국가들에 대하여 구속력을 가지는 규범을 제정할 권한을 부여한다. 이러한 예들은 규범형성적 헌법화의 명백한 예들에 해당한다. 국제재판소들 역시 규범형성적 헌법화에 관여한다. 아시아에서의 이러한 규범형성적 헌법화로서 지역적 인권보장체제와 이의 실현을 뒷받침하는 인권법원의 성립을 희망해본다. The starting point for the inquire about establishment of international system for protecting human right and practical enforcement of this sysytem through the international judiciary with compulsory jurisdiction in Asia would be the investigation into development of international constitutionalism beyond domestic constitutionalism for guarantee of international human rights system. Constitutional law and international human rights law are two important system for providing protecting insurance against infringemt of individual human rights in the domestic or international area. The relationship between two legal system is being more and more closed and improved. In Aisa as a place where there is no formal treaty based regime to make sure human rights, it is very necessary to make discussion about international compensatory constitutionalism as legitimate foundation for protecting human rights, because constitutionalism ist not related to interpretation of legal document, but provide legal frame as justifiable basis bringing to realization of constitutional ideas. The European Union can testified constitutionalization of international law through shift of characteristic as international treaty from multilateral treaty by way of state consenus to constitutional compulsory treaty. The direct effect of the european union law made important contributions in passover of the European Union from international regime based on international treaty to supranational constitutional treaty. In this shift the European Court of Justice play a very important role through its compulsory jurisdiction. The European Convention on Human Rights as regional international treaty in a different way from law of the European Union with direct effect achieved its function for protecting fundamental rights through the compulsury jurisdiction of Europena Court of Human Rights. These two international regimes for protecting human rights in Europe could be as good discription of a system used for adopting Asian international human rights treaty. International constitutional norms would be considered as fresh impetus to establish international treaty regime for protecting human rights in Asia. It is a important function of compensatory constitutionalizaion for proctecting human rights.

        • KCI등재후보

          유럽연합의 헌법재판제도

          김용훈 유럽헌법학회 2011 유럽헌법연구 Vol.9 No.-

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          헌법재판은 헌법을 수호하고 실현하는 것을 제일의 목적으로 삼고 있어서 궁극적으로 입헌주의와 헌법국가를 실현하고 헌법의 규범력과 실효성을 보장하는 데에 가장 중요한 역할을 수행하고 있다고 할 수 있다. 이에 따라 헌법국가에서는 국가권력이 헌법으로부터 자유로운 상태에 방치되는 것을 허용하지 않게 되고 국가권력은 헌법에 기속되게 되는 것이다. 특히 당해 역할을 헌법재판이 수행하기 때문에 헌법재판은 현재 대부분의 국가들이 채용․운영하고 있다. 헌법재판의 그와 같은 지위와 역할을 고려하면 국제적인 차원에서 헌법재판제도가 상정하는 것은 어려울 수밖에 없다. 하지만 유럽연합은 일반 국제기구의 면모를 상당 정도 극복하고 있으며 실제로 적지 않은 측면에서 국가가 보유하고 있는 특징을 보이게 됨에 따라 과연 유럽연합은 헌법재판제도를 보유하고 있는 지에 대한 의문이 든다. 실제로 유럽연합은 국제기구와는 달리 회원국에 독립하여 자신의 방식으로 통합의 방향을 정하고 통합의 장애를 극복하고 있다는 실체, 다시 말해 전례를 찾아 볼 수 없는 고유한 실체(sui generis entity)라는 평가가 설득력을 확보하고 있기 때문이다. 국가의 전유물이라고 할 수 있는 헌법재판제도의 유럽연합 보유 여부에 대한 고찰은 유럽연합의 정체성에 대한 평가와 나아가 유럽연합의 통합방향에 있어서의 방향을 감지할 수 있는 적절한 좌표를 제공해 줄 것이기 때문에 당해 고찰은 유의미한 것이라고 볼 수 있을 것이다. 이에 따라 헌법재판제도의 범주 특히 헌법재판제도의 대표격이라고 할 수 있는 위헌법률심판제도, 헌법소원제도, 위헌정당해산제도, 권한쟁의심판제도, 탄핵제도 등을 중심으로 고찰을 하면 유럽연합은 통합에 필수적인 사항인 유럽연합법 우위의 원칙을 관철시키기 위하여 규범통제제도를 주로 활용하고 있다는 것을 알 수 있다. 특히 타냐 크라일 사건에서 알 수 있듯이 당해 시도는 성공적이다. 하지만 다른 헌법재판제도의 경우에는 국가가 수행하는 것만큼의 운영을 하지 못하고 있는데 이는 물론 유럽연합의 현 정체성을 현시해주는 사항이라고 생각된다. 회원국과의 관계에서 주도권을 보유하지 못한 유럽연합으로서는 헌법재판제도와 같은 통상적인 국가가 보유하고 있는 제도를 아직 보유할 수는 없으며 간접적인 방식으로나마 이를 보유․�운영할 수밖에 없기 때문이다. 향후 유럽연합이 그 통합의 정도를 강화하면 할수록 자신의 헌법재판제도를 강화하고 보완해 나갈 것이라고 어렵지 않게 예상해볼 수 있는 것이 사실이지만 회원국과 아직까지도 긴장상황을 유지하고 있는 유럽연합으로서는 그와 같은 외부의 제도를 당분간 활용할 것으로 보인다. 이 또한 자신의 법규범의 실효성과 통합의 주도권을 유지하기 위한 유럽연합 차원의 헌법재판제도의 필요성을 간접적으로 현시하고 있는 것임은 물론이다. The system of judicial review(norm regulation) means that the judicial department has the power and authority to review whether a lower-level legislation is compatible with the Constitution and to refuse to enforce or implement governmental acts should the court hold it unconstitutional. What is more, the courts are capable of invalidating the acts that are in conflict with the Constitution. The system of judicial review is indispensible to a federal state, as it is necessary for the judicial enforceability of constitutional norms and it is a duty of the judicial branch to declare what the law is. Furthermore, the system is required, since it is the very obligation for courts to enforce and implement the Constitution and to disregard and invalidate the statutes inferior thereto conflict with the Constitution. Thus most States are possessed of the system of judicial review i.e. the system of norm regulation as the representative system of the consitutional adjudication. By the way, we are able to expect that European Union is equipped with the consitutional adjudication similar to that of states on the ground of the fact that European Union is evaluated as the sui generis entity unlike general international organizations. In fact, Prof. Paul Craig's argument as follows enhances our expectation that EU is possessed of the consitutional adjudication. These changes evidence the evolution of a Community judicial hierarchy in which the ECJ sits at the apex, as the ultimate Constitutional Court for the Community, assisted by national courts, which apply and interpret Community law. Substantially, European Union secures the system of norm regulation through the preliminary reference procedure and the system of judicial review under the Lisbon Treaty Article 263 and Article 267. In particular, European Union makes avail of the former system for the sake of norm regulation such as the Tanja Kreil case. However, it is difficult to conclude that the current procedure of preliminary rulings is exactly correspondent to the system of judicial review of a state on the ground that the role of preliminary rulings procedure is not identical to the system of judicial review of a state due to the fact that most domestic courts in the member states of EU do not accept the view of the ECJ as regards the principle of supremacy of EU Law and do not admit the authority of ECJ. Nonetheless, we cannot deny the fact there is a cooperation between ECJ and state courts in the process of European Union System such as the preliminary procedure and the system of judicial review with ease. Therefore, we can reach the conclusion that European Union manages to administer incomplete constitutional adjudication to some extent comparing with that of states. Of course European Union focuses on the system of norm regulation through the preliminary reference procedure with a view to securing the uniformity of legal order which is essential to the continual integration. In conclusion, it is highly likely that European Union will have complete constitutional adjudication system corresponding to that of a state in the future by reinforcing its own identity.

        • KCI등재

          Europäischer Rechtsschutz zwischen Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit

          루티히(Ruthig) 유럽헌법학회 2013 유럽헌법연구 Vol.13 No.-

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          헌법재판소재판관할(Verfassungsgerichtsbarkeit)은 다시금 법률에 대한 권리보호에서 균형을 이루어야 하는 기본권보호와 권력분립의 긴장관계를 통하여 특징이 지워진다. 그러나 동시에 최상급심(Superrevisionsinstanz)이 되어야만 하는 헌법재판소재판관할에서는 전문법원이 가지는 결정의 여지를 존중해야만 한다. 이 발표는 3부분으로 나뉘어 있다. 첫째, 유럽적 헌법질서와 그 안에서 전문재판소재판관할 및 헌법재판소재판관할이 구분이 될 수 있는 것인가에 대하여 언급이 있을 것이다. 둘째, 이러한 구분이 전문법원재판관할의 효율성을 위해 어떠한 결과를 갖는가하는 것이다. 그리고 셋째, 유럽연합적 헌법재판소재 판관할의 특수성(Spezifika)과 한계는 어디에 놓여 있는가하는 것이다. 유럽연합적인 권리보호집합체에서 작업분배는 물론 구체화가 필요하다. 그러나 무엇보다도 강한 헌법은 강한 헌법재판소를, 유럽연합법은 강한 유럽재판소를 필요로 한다. 그러나 유럽재판소는 그가 진정한 헌법재판소로서 유지를 하기 위한 시험(Bewährungsprobe)에서 그가 스스로를 단지 공동체의 모터뿐만이 아니라 브레이크로서도 인식 하였을 때 합격을 하였다고 볼 수 있다. 이를 위한 시발점은 그가 리사본-조약에서 부가적으로 강조된 역할을 진지하게 받아들인 것이다. 바로 금융위기의 맥락에서 그는 계속해서 이 관할을 확대할 수 있는 기회를 갖게 될 것이다. 그때에 핵심에는 무엇보다도 전문법원상의 권리보호에 있어서 1심 유럽법원에서 효과적인 권리보호 보장의 안내(Auslotung)에 관한 것이 될 것이다. 독일에서 기본법 제19조 제4항의 권리보호보장이 1949년 이후에 국가-시민-관계의 새로운 현성을 위해 Sinnbild가 되었던 것처럼, 이것은 유럽연합에서도 다시 반복될 수 있을 것이다. 유럽연합에, 그러나 무엇보다도 유럽시민에게 이것을 기원한다. Die Verfassungsgerichtsbarkeit wiederum lässt sich durch ein Spannungsverhältnis zwischen Grundrechtsschutz und Gewaltenteilung kennzeichnen, das beim Rechtsschutz gegen Gesetze auszutarieren ist. Zugleich aber muss die Verfassungsgerichtsbarkeit, soll sie eine Superrevisionsinstanz werden, den Entscheidungsspielraum der Fachgerichte respektieren. Der Vortrag gliedert sich also in drei Teile. Kann man 1. von einer europäischen Verfassungsordnung sprechen und innerhalb dieser Fachund Verfassungsgerichtsbarkeit unterscheiden? Welche Konsequenzen hat dies zweitens für die Effektuierung der Fachgerichtsbarkeit und worin liegen drittens Spezifika und Grenzen einer europäischen Verfassungsgerichtsbarkeit.Vor allem aber braucht eine starke Verfassung ein starkes Verfassungsgericht, das Unionsrecht einen starken Europäischen Gerichtshof. Seine wirkliche Bewährungsprobe als „Verfassungsgericht“ wird der EuGH aber erst dann bestanden haben, wenn er sich nicht nur als Motor des Gemeinschaftsrechts begreift, sondern bisweilen auch einmal als seine Bremse. Ansatzpunkte dazu, dass er diese im Lissabon-Vertrag zusätzlich betonte Rolle ernst nimmt, gibt es. Gerade im Kontext der Bewältigung der Finanzkrise wird er weiter Gelegenheit haben, diese Kompetenzen auszubauen. Im Kern wird es dabei vor allem um die Auslotung der Garantie effektiven Rechtsschutzes gerade im fachgerichtlichen Rechtschutz vor dem EuG gehen. Wie in Deutschland die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ein Sinnbild für die Neugestaltung des Staat-Bürger-Verhältnisses nach 1949 wurde, könnte sich dies in Europa wiederholen. Der Union, aber vor allem dem europäischen Bürger ist dies zu wünschen.

        • KCI등재

          유럽연합에서 물 인권의 헌법상 기본권화에 관한 연구

          권형둔 유럽헌법학회 2014 유럽헌법연구 Vol.16 No.-

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          인권으로서의 물은 세계 각국에서 점차적으로 자체적인 권리로 인정받고 있으며, 유럽연합헌법에서도 물에 대한 권리를 구체적으로 인정하고 있다. 즉, 유럽연합은 깨끗하고 위생적인 물을 마실 인간의 권리에 대해 국가가 보장책임을 지는 헌법상의 기본적 인권으로 보고 있다. 일부 국가에서 물을 민영화하고 있으나 기본적으로는 물의 효율적 이용에 바탕을 두고 있다. 유럽연합의 물헌장은 건강과 위생의 관점에서 만족할 만한 질의 물에 대한 최소한의 권리를 규정함으로써 물에 대한 인권을 명확하게 인식하고 있다. 물 인권에 대한 유럽연합의 기본적 관념은 리스본 조약에서 절차법적으로 보장되고 있으며, 유럽연합법원의 판결에서도 객관적이고 법률상의 심사기준으로도 인정된다. 유럽에서 물 민영화는 깨끗한 물에 대한 인간의 권리에 대한 사회국가적 생존배려라는 헌법적 한계를 가진다. 유럽연합의 물 인권에 대한 연구는 우리나라에서 물에 대한 국가의 합리적 입법적 조치에 대한 근거규정을 마련하는데 기여할 수 있다. Ohne Wasser in ausreichender Menge und Qualität ist die Zukunft der Menschheit nicht gesichert. Dienstleistungen zur Versorgung der Bevölkerung mit Trinkwasser sind für die Konzeptualisierung einer internationalen Strategie zur Bewältigung der globalen Wasserkrise von elementarer Bedeutung. In Europa hat die Diskussion über ein Menschenrecht auf Wasser eine neue rechtswissenschaftliche Qualität erlangt. Die Konkretisierung des Menschenrecht auf Wasser durch den Europäische Menschenrechtskonvention und Lissabon Vertrag hat zu einer fortschreitenden Etablierung des Menschenrechts geführt. Zu diesen Belangen zählen vor allem der Schutz der Menschenrechte auf Wasser gegen Privatisierung. Die materiellen Vorgaben für die öffentliche Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung finden sich in europäische Regelungen. Die Dogmatik von den grundrechtlichen Schutzpflichten, die heute als anerkannt gelten, wurde maßgeblich durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geprägt.

        • KCI등재

          EU 헌법(The European Constitution)에 대한 ‘헌법'적 분석

          조소영(Cho, So-Young) 유럽헌법학회 2008 유럽헌법연구 Vol.4 No.-

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          On December 13, 2007. leaders of the 27 European Union nations met in Portugal`s capital to sign a new treaty amendment called the Lisbon Treaty. This document has now been forwarded to the Member State governments. It fully ratified, it will amend the EU`s two primary constituent treaties, the Treaty Establishing the European Community(EC Treaty) and the Treaty on European Union(TEU). This new Treaty was born out of the Union`s failure to ratify the 2004 Constitution, which would have completely superseded the current Treaties. After the Constitution`s rejection in French and Dutch referenda in 2005, and after two years of unsuccessful salvage attempts, the European Council officially scrapped the controversial document in June of 2007. At the same time the heads of state declared their intention to move forward with a new treaty amendment that would contain most of the Constitution`s substantive and procedural innovations. From that resolve the Lisbon Treaty was drafted and signed during the second half of 2007. exactly, on 13th December 2007. The main changes which the Lisbon Treaty would introduce, once ratified, into the EU Treaty, renamed `Treaty on the Functioning of the European Union`, relate to the structure and the institutions of the EU. The constitutional symbols are left aside, the core of the Constitutional Treaty is preserved. Thus, the Lisbon Treaty would not contain any terminology referring to a `Constitution`, would not mention the symbols of the Union as they were referred to in Article Ⅰ-8 of the Constitutional Treaty, would not include any provision affirming that Union law shall have primacy over the law of Member States, and would not reproduce the Charter of Fundamental Rights of the European Union of 7th December 2000. In addition to this examination, I study about changing the institutional system(President, European Council, the office of the High Representative of the Union for Foreign Affairs and Security Policy, etc) and analyze them constitutionally. 2004년 EU 헌법은 종전 유럽공동체와 유럽연합에 의하여 제정되거나 체결되었던 복잡하고 다양한 규범들을 통일된 법전으로 체계화하고, 유럽연합에 대하여 독립된 법인격 주체성을 부여함으로써 유럽연합을 명실공히 하나의 규범적 공동체로 창설해 낸 것으로 평가받았다. 하지만 강한 유럽을 표방했던 EU의 헌법비준절차는 2005년 프랑스와 네덜란드 국민투표에서의 부결결과와 영국의 국민투표 무기한연기선언으로 EU 자체에 대한 평가에서부터 그 전망에 대한 수많은 이야기들을 양산해 왔다. 여전히 EU의 국가성과 EU 헌법의 헌법성은 그 자체로 쟁점성을 가지고 있을 뿐만 아니라 2007년 12월 13일 리스본조약으로 다시 시작된 EU헌법조약의 변경이유와 헌법성에 대한 논의는 헌법학적인 고찰의 가치를 갖는다. 물론 유럽의 다양한 민족국가의 개별적 특색으로 인해 단일 혹은 연방적 성격의 국가통합이 쉬운 것은 아니라고 보여진다. 이전 EU 헌법의 부결과 관련된 배경 속에서 알 수 있었던 것과 같이 각 국가의 정서적ㆍ정치적ㆍ경제적 관점에서의 통합에 관한 난관은 여전히 불식되지 않고 남아있어서, 유럽통합의 장애적 요소로 잔존한다. 하지만 그럼에도 불구하고 EU 개정조약의 합의에서 볼 수 있는 가장 강력한 요소는 유럽통합의 의지라고 할 것이다. EU는 그 태생의 출발점이 각 회원국 간의 형성조약에 있고 그 과정에 국제기구로서의 성격을 상대적으로 강하게 보여 왔지만, 미국 연방헌법의 역사도 각 독립국 간의 합의에 기초한 국약헌법의 형태로 출발하였던 점을 감안한다면, 리스본 조약을 근거로 한 EU는 통합의 의지와 통합을 위한 중심세력과 통합을 뒷받침해 주는 규범의 뒷받침에 의거하여 그 국가성을 일부 인정할 수 있을 것이다. 하나의 공동체로서의 탄생을 위한 각 구성국들의 합의와 노력의 과정, 그 속에서 인정될 수 있는 의지적 요소 이외에 공동체의 기관, 시민인 각 국민들의 통합적 권리의 인정 여부 등 EU의 국가성 인정을 위한 다양한 검토가 필요한데, 그 중에 리스본 조약에서의 변화점을 중심으로 개괄적으로 고찰하였다.

        • KCI등재

          헌법재판소와 행정재판소의 재판관할권 사이에서 유럽연합의 권리보호

          Ruthig,신옥주 유럽헌법학회 2013 유럽헌법연구 Vol.14 No.-

          헌법재판소재판관할(Verfassungsgerichtsbarkeit)은 다시금 법률에 대한 권리보호에서 균형을 이루어야 하는 기본권보호와 권력분립의 긴장관계를 통하여 특징이 지워진다. 그러나 동시에 최상급심(Superrevisionsinstanz)이 되어야만 하는 헌법재판소재판관할에서는 전문법원이 가지는 결정의 여지를 존중해야만 한다. 이 발표는 3부분으로 나뉘어 있다. 첫째, 유럽적 헌법질서와 그 안에서 전문재판소재판관할 및 헌법재판소재판관할이 구분이 될 수 있는 것인가에 대하여 언급이 있을 것이다. 둘째, 이러한 구분이 전문법원재판관할의 효율성을 위해 어떠한 결과를 갖는가하는 것이다. 그리고 셋째, 유럽연합적 헌법재판소재판관할의 특수성(Spezifika)과 한계는 어디에 놓여 있는가하는 것이다. 유럽연합적인 권리보호집합체에서 작업분배는 물론 구체화가 필요하다. 그러나 무엇보다도 강한 헌법은 강한 헌법재판소를, 유럽연합법은 강한 유럽재판소를 필요로 한다. 그러나 유럽재판소는 그가 진정한 헌법재판소로서 유지를 하기 위한 시험(Bewährungsprobe)에서 그가 스스로를 단지 공동체의 모터뿐만이 아니라 브레이크로서도 인식 하였을 때 합격을 하였다고 볼 수 있다. 이를 위한 시발점은 그가 리사본-조약에서 부가적으로 강조된 역할을 진지하게 받아들인 것이다. 바로 금융위기의 맥락에서 그는 계속해서 이 관할을 확대할 수 있는 기회를 갖게 될 것이다. 그때에 핵심에는 무엇보다도 전문법원상의 권리보호에 있어서 1심 유럽법원에서 효과적인 권리보호 보장의 안내(Auslotung)에 관한 것이 될 것이다. 독일에서 기본법 제19조 제4항의 권리보호보장이 1949년 이후에 국가-시민-관계의 새로운 현성을 위해 Sinnbild가 되었던 것처럼, 이것은 유럽연합에서도 다시 반복될 수 있을 것이다. 유럽연합에, 그러나 무엇보다도 유럽시민에게 이것을 기원한다.

        • KCI등재

          全球化时代中国籍的宪法学思考

          손한기(孙 汉 基),(SON, Han Ki) 유럽헌법학회 2012 유럽헌법연구 Vol.12 No.-

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          본 논문은 기존의 고전적인 국적에 관한 이해를 벗어나 세계화 시대 국적에 관한 새로운 고찰이 필요함을 역설한다. 특히 국적법 자체 혹은 국제인권법상의 국적에 관한 규정에 집중하기 보다는 헌법상 국적의 의미와 그 변화에 초점을 맞추고 있다. 헌법이 국가의 근본법으로서 기능하고 있는 헌법국가에서 주권자는 국민이며 이러한 국민의 범위를 정하는 국적법은 중국에서 국접법이라는 단행법률로 존재한다. 또한 국적법은 실질적 의미의 헌법에 속하며 당연히 헌법학의 연구범주에 포함되지만, 그 동안 국적에 관한 연구는 전무했다고 할 수 있다. 따라서 국적에 관한 헌법학적 고찰의 필요성이 제기 된다. 교통 통신수단의 혁명적 발달에 힘입은 세계화라는 거대한 조류는 기존 국민국가에 대해 많은 의문을 제기하고 있다. 그 중 가장 중요한 것이 주권자로서 국민의 의미이며, 이를 정한 국적법의 규정이라고 할 수있다. 또한 비국적자인 외국인의 인권보장 문제가 대두되는데, 기존의 국적을 근거로 내국인과 외국인, 국민과 비국민을 구별하고, 차별적 대우를 했던 이분법적 사고는 많은 문제점을 노출하고 있다. 하지만 모든 문제를 다 다룰 수는 없으므로 국적과 밀접한 부분만을 선별해서 다루고 일부 문제에 대해서는 문제의 제기만으로 만족을 하려고 한다. 중국헌법과 국적법 규정을 중심으로 고찰한 본 논문은 서론, 헌법상 국적이해의 중요성, 국적에 대한 역사적 고찰, 국적제도 기본이론, 국적에 관한 새로운 이해의 필요성으로 구성되어 있다. 먼저 I. 서론에서는 국적과 관련한 문제의 제기 부분이다. II. 헌법상 국적이해의 중요성에서는 왜 국적이 헌법상 중요하며, 헌법적 고찰이 필요한지에 대해서 다루었다. III. 국적에 대한 역사적 고찰에서는 국적이 만들어진 역사적 고찰을 통하여 국적이라는 제도가 가진 기능 및 그 한계를 살펴보았다. IV.국적제도의 기본이론에서는 국적인정의 기본원칙과 국적의 취득, 상실 및 회복에 관한 내용을 중국의 국적법을 중심으로 살펴보았다. V. 국적에 관한 새로운 이해의 필요성에는 세계화로 인한 국민국가의 변화와 더불어 외국인의 인권문제를 외국인의 기본권주체성의 문제를 중심으로 살펴보았다. VI. 결론에서는 위의 논의를 토대로 국적에 관한 새로운 이해의 필요성을 역설함과 동시에 외국인 인권보장의 시각에서 국적제도의 문제점을 지적하였다. 本文不再只是对原有传统国籍的理解,而是要强调在全球化时代中,我们有必要重新对国籍进行思考,而这种思考并没有集中在国籍法本身或是国际人权法意义上的国籍规定,而是把探索焦点放在了宪法意义上的国籍的含义及其变化上。 在宪法国家中,宪法是国家的根本法,国民是主权人,而规定国民范畴的是国籍法,这在中国则是以《国籍法》这样一部单行法律的形式存在的。此外,国籍法属于实质意义上的宪法,理所当然是宪法学的研究对象,然而,可以说这之前全然没有关于国籍的宪法学研究。因此,有必要对国籍进行宪法学思考。 随着交通、通讯手段的飞快发展,全球化这一强大的洪流对现有国民国家提出了许多质疑,其中最为重要的就是作为主权人的国民的含义、以及与之相关的国籍法的规定。此外,外国人的人权保障问题逐渐被提及,原有的两分法思考模式,即以国籍为依据区分本国人和外国人、国民和非国民并进行区别对待的思考方式,暴露出了许多的问题。然而, 本文中无法做到面面俱到,所以笔者只能选取与国籍密切相关的一些重要问题进行分析研究,其他一些内容将只是提出问题足矣。 本文以中国宪法及国籍法的规定为主,主要由序言、从宪法角度理解国籍的重要性、国籍的历史考量、国籍制度的基本理论、重新理解国籍的必要性、结束语等内容构成。序言是本文开篇立论部分,提出了与国籍有关的问题;在第二部分从宪法角度理解国籍的重要性上,阐述了国籍的重要性及从宪法学角度研究的必要性;第三部分的国籍的历史考量,笔者则是通过对国籍问题的历史性思考,分析了国籍制度的职能及其限制;第四部分国籍制度的基本理论中,则是以中国国籍法为主要对象,一一阐述了国籍认定的基本原则、国籍的取得和丧失以及恢复相关问题;第五部分是重新认识国籍的必要性,这一部分主要阐述了国民国家随着全球化而发生的变化,还以外国人的基本权利主体性为焦点展开了对外国人人权问题的分析;最后,第六部分是结束语,这一部分则是根据全文的论述再次强调重新认识国籍的必要性,同时指出了外国人人权保障方面的国籍问题。 The paper is not the understanding of traditional nationality, but to emphasize that it is necessary to re-think nationality. The re-thinking is not concentrating on Nationality Law or the provision in international human rights law, but is concentrating on the meaning of nationality and its development in constitution. In a state with constitution, the constitution is the fundamental law, and all power belongs to the nationals. In china, the Nationality Law which stipulates national exists in the form of lex specialist. What's more, the Nationality Law belongs to the substantive constitution, and it is the object of constitution. However, there is no constitutional research on the nationality. Therefore, it is necessary to cerebrate it from the aspect of constitution. With the fast development of traffic and technology, globalization doubted the notion of national state, especially the meaning of nationals which is sovereign and the stipulations relating to it. The hum

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          성립면에서 본 근대 입헌주의적 헌법과 현대 사회국가적 헌법의 비교

          정극원(JEONG, Kuk Won) 유럽헌법학회 2015 유럽헌법연구 Vol.18 No.-

          '스콜라' 이용 시 소속기관이 구독 중이 아닌 경우, 오후 4시부터 익일 오전 7시까지 원문보기가 가능합니다.

          본 연구는 시간상으로 근대와 현대에 만들어진 헌법을 근대헌법 또는 현대헌법이라 부르지 않고 근대 입헌주의적 헌법 또는 현대 사회국가적 헌법이라고 통칭하는 것에 착안하여 그 의미와 내용을 찾고자 하는 데에 있다. 헌법의 경우에는 그 성립에 있어서 시대에 방점이 있는 것이 아니라 그 내용에 방점이 있기 때문에 시대개념에 의미개념을 더하여 근대 입헌주의적 헌법과 현대 사회국가적 헌법으로 표현하고 있다. 본 연구는 헌법의 역사적 전개의 과정에 대한 연구에 중점을 두는 것이 아니라 근대 입헌주의적 헌법과 현대 사회국가적 헌법이 담고 있는 헌법의 가치와 핵심내용에 대한 정리에 그 중점을 두고자 한다. 방법상으로 헌법의 전체에 대하여 다루는 것이 아니라 헌법이 성립하기 위하여 가장 필수적인 요소가 되는 사상적 토대, 권력의 담당자 및 헌법이데올로기의 규범화라 는 세 가지의 요소에 따라 정리를 하였다. 근대 입헌주의적 헌법의 사상적 토대가 개인주의 및 자유주의였다면 현대 사회국가적 헌법의 사상적 토대는 복지주의이며, 근대 입헌주의적 헌법에서의 권력의 담당자는 군주와 국민의 이원적 체제였다면 현대 사회국가적 헌법에서의 권력의 담당자는 국민이다. 헌법이데올로기의 규범화의 측면에서 살펴보면 근대 입헌주의적 헌법에서는 국민주권주의, 권력분립주의, 기본권 보장(자유권 중심), 성문헌법주의 및 법치주의를 그 내용으로 하고 있지만 현대 사회 국가적 헌법에서는 이러한 내용이 시대의 정신에 맞게 발전적으로 변모하게 된다. 즉 현대 사회국가적 헌법에서는 국민주권주의의 실질화, 적극국가에 따른 권력분립주의의 변용, 기본권 보장(사회권 보장의 강화), 법치주의의 실질화, 정당국가화 경향, 헌법재판제도의 도입 및 국제 평화주의를 그 내용으로 포함하고 있다. 본 연구는 근대 입헌주의 헌법과 현대 사회국가적 헌법에서의 이와 같은 내용의 의미가 무엇인지와 어떠한 기능을 가지고 있는지에 대하여 고찰한다. 이를 통하여 헌법의 원리와 규범내용을 보다 명확하게 하고자 한다. This study, having got its idea from the fact that constitutions made in the modern and contemporary time are not called ‘the modern constitution,' or ‘the contemporary constitution,' but ‘the modern constitutionalist constitution or the modern socialist constitution,' tried to find their meaning and contents. In the case of constitutions, their focus is not found in the time they are made but in their contents, in which sense they are called ‘the modern constitutionist constitution and the modern socialist constitution,' to whose time concept the concept of their meaning is added. This study tried to put stress not on studying the historical unfolding of constitutions but on arranging the values and core contents contained in the modern constitutionalist constitution and the modern socialist constitution. Technically, it does not deal with the whole constitution but arranges it by categorizing ideological bases, ones in charge of power and constitution ideologies. Liberalism and individualism can be said to have been the ideological base of the modern constitutionist constitution and ones in power in the modern constitutionist constitution were a binary system of kings and people. But ones on power in the modern socialist constitution are people. Seen from the categorizing aspect of the constitutional ideologies, the modern constitutionist constitution states people sovereignty, power balance, guaranteeing basic rights(civil liberties focused), written constitution and legalism but these contents in the modern socialist constitution gets changed to meet the spirit of the time. That is, the modern socialist constitution contains substantiation of popular sovereignty, major alteration to power balance pursuant to positive state, guarantee of the basic rights(security of social rights strengthened), substantiation of legalism, tendency toward a state led by political parties, introduction of the constitutional court system and global pacifism. This study considered what meaning and what functions these contents have in the modern constitutionalist constitution and the modern socialist constitution, through which it tried to clarify constitutional principles and contents of its norms.

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          신재정협약의 헌법 및 유럽법적 문제점과 유럽통합과정상 의미

          정문식 유럽헌법학회 2015 유럽헌법연구 Vol.17 No.-

          2009년 이후 EU 회원국들이 겪은 재정위기는, 회원국들이 무분별하게 국가채무를 확장하고 재정준칙도 준수하지 않은 것에서 기인한다. 다른 한편 재정위기는, 배타적 통화권한은 EU에게 있는 반면 경제정책에 관한 권한은 회원국에게 남아 있는 경제통화연합의 구조적 문제를 드러내는 계기가 되었다. 유럽연합조약 운영조약 제125조는 회원국의 예산 독립성 및 자주성을 보장하기 위하여 외부의 재정지원을 금지하고 있어서, EU는 법적으로도 재정위기에 대응하여 구제금융을 도입하기 어려운 상황이었다. 이에 EU 회원국들은 상시적인 유로안정화체제로서 ESM을 국제조약의 형태로 설립하고, 약식절차에 의한 운영조약 개정을 통해 유럽연합조약 내 법적 근거를 갖추었다. ESM을 통해 엄격한 조건 하에서 재정위기를 겪는 회원국에 대한 재정지원을 가능케 했다. 또한 회원국들의 재정준칙을 강화하기 위하여 소위 신재정협약을 국제조약의 형식으로 체결하였다. 양 조약은 비록 유럽연합조약 체계에서는 벗어났지만, 위기 시 재정지원을 통해 회원국 간 연대를 증진하고, 회원국들의 재정준칙을 강화하여 경제통화연합 내에서 협력을 강화시키기 위한 조치였다. 신재정협약과 ESM은 비록 재정위기를 기화로 위기해결과 경제통화연합의 발전을 시도한 것이지만, 헌법 및 유럽법적 논란을 야기하였다. 헌법적 측면에서 위기 시 해결조치로서 신재정협약과 ESM은 내용적으로는 의회의 예산권한을 보호하여 독일 연방헌재로부터 합헌결정을 받아 민주적 정당성을 보완하였다. 유럽연합재판소도 운영조약 제136조 제3항을 선언적으로, 제125조를 좁게 해석하여 ESM조약의 법적 논란을 일단락 짓는데 일조하였다. 그러나 현재 민주적 정당성의 흠결 및 유럽연합조약과의 분리 등을 고려할 때, 앞으로 이를 보완하기 위하여 정식 조약개정을 하는 것이 EU와 경제통화연합의 진정한 발전을 이루는데 필요하다. Seit 2009 wurde die Staatsschulden- und Finanzkrise in der Europäischen Wirtschafts- und Währungsunion (WWU) zur größten Herausforderung der Europäischen Union (EU). Ihre Ursache waren sowie die ausufernden Staatschulden einzelner Euro-Mitgliedstaaten auf Grund mangelnder Haushaltsdisziplin auch die Konstruktionsfehler von Asymetrie der WWU, in der die Zuständigkeit für die Währungspolitik auf die Union einerseits übertragen wird aber die Kompetenz für de Wirtschaftspolitik auf die Mitgliedstaaten andereseits bleibt. Aber auch insbesondere die No-Bail-Out-Klausel des Art. 125 AEUV, die alle Finanzhilfe, Haftungen und Übernahmen für die Mitgliedstaaten verbietet, macht alle Versuche von Hilfeleistung der EU schwer und verspätet. Als dauerhafter Euro-Rettungsschirm wird der Europäische Stabilitätsmechanismus (ESM) von Mitgliedstaaten als eine zwischenstaatliche Organisation eingerichtet und ins Werk gesetzt. Der ESM ist ein Kernelement der Strategie von Mitgliedstaaten der Europäischen Union zur Bewältigung der Staatsschulden- und Finanzkrise. Nur unter den strikten Auflagen (Konditionalität) kann ein notleidender Euro-Mitgliedstaat finanzielle Hilfe bekommen. Neben dem ESM wird der völkerrechtliche Vertrag über Stabilität, Koordinierung und Steuerung in der WWU (VSKS, sog. Fiskalpakt) als eine wirtschaftspolitische Reformen für die Stärkung bzw. die Gewährleistung der Haushaltsdisziplin der Vertragsstaaten ergänzt. Beide sollen sich miteinander zu einer Verstärkung der haushaltspolitischen Verantwortlichkeit und der Solidarität innerhalb der WWU führen. Obgleich diese neue Architektur aus Fiskalvertrag und ESM die Integration der WWU bzw. EU forciert, führt sie auch zu einer Vielzahl von verfassungs- und eruoparechtlicher Fragestellung. Insbesondere angesichts demokratischer Legitimationslücke hat das Bundesverfassungsgericht die Notwendigkeit einer parlamentarischen Rückkoppelung auf europäischer Ebene Grenzen gesetzt, und die Vereinbarkeit des ESM bzw. der Fiskalpakt mit der haushaltspolitischer Gesamtverantwortung des Bundestages und anderern Artikeln des Grundgesetzes bestätigt. Allerdings mit der positiven Entscheidung vom Europäischen Gerichtshof haben das ESM und die Fiskalpakt ein Stück weit juristische Klarheit geschaffen, muss aber jedoch die Entfaltung und Vertiefung der WWU mit weiteren Demokratisierungsschritten auf den jeweils verantwortlichen Ebenen einhergehen.

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