일반논문 : 법학교육기관 조직지위와 법률직역에서 사회적 자본의 역할

김영규 ( Young Kyu Kim ),김화리 ( Fary Kim ) 연세대학교 법학연구원 2016 法學硏究 Vol.26 No.1

법학전문대학원을 도입한 주요 목적 중 하나는 법조계의 인적 구성을 다양화하는것이었다. 본 연구에서는 이 목적이 잘 달성되었는지를 검토하고 법학전문대학원도입이 법률서비스의 경쟁력 강화 및 사회 후생 증대에 도움이 될 수 있는 사회적 자본 축적에 어떤 영향을 미치는지에 대해 고찰하였다. 이를 위해 먼저 학교 간 학생교환 네트워크 분석을 통해 법학전문대학원의 위계화에 관해 살펴보았다. 지위가 높은 학교의 학부를 졸업하고 상대적으로 낮은 지위의 법학전문대학원으로 진학하는 경우가 그 반대의 경우보다 많았으며, 지위가 높은 학교일수록 본교 출신 학부생을 더 선호하는 것으로 나타났다. 이러한 지위는 기존 사법고시 합격생 배출 성과와 대체적으로 일치하는 것으로 나타났다. 본 연구에서는 이렇게 형성된 법학전문대학원의 조직지위가 실제로 졸업생들의 취업 탐색 및 선택 행동에 어떤 영향을 미치는지 살펴보았다. 그 결과 대부분 법조인들이 출신 법학전문대학원의 명성이나 순위와 같은 조직지위는 취업에 중요한 영향을 미친다는데 동의하는 가운데, 상대적으로 낮은 조직지위의 법학전문대학원을 졸업한 법조인들은 네트워킹을 보다 더 중요하게 생각하고, 학교 외 모임 참여 등을 통해 사회적 자본을 개발하려고 노력함을 알수 있었다. 한편, 대형로펌에 취업한 변호사들을 대상으로 전공 및 출신학교의 다양성을 분석해 본 결과, 동일한 시기에 입사한 사법연수원 출신 변호사들과 비교해 법학전문대학원 출신 변호사들의 전공이 더 다양한 것으로 나타났다. 이는 개인 및 커뮤니티 차원의 사회적 자본 형성에 긍정적인 평가를 할 수 있었다. 출신학교 다양성 측면에서는 조직지위가 높은 법학전문대학원 출신 변호사들이 대형로펌에서 일하는 비율은 이전 사법시험시대에 비해 큰 변화가 없었지만, 법학전문대학원 체제를 통해 상대적으로 지위가 낮은 법학전문대학원도 대형로펌에 취업한 동문의 수가 증가하는 효과가 있었다. 법조인들이 출신 법학전문대학원 동료들에게 긍정적 평가를 한 것을 고려하면 이러한 동문 증가가 해당 법학전문대학원의 사회적 자본으로 기능할 것을 예상해 볼 수 있다. 다만 사회적 이동 측면에서 여전히 한계는 존재하는것으로 보이는 증거도 있었다. 이러한 분석을 통해 향후 법률직역의 발전을 위한 사회적 자본 형성에 도움을 줄 수 있는 정책 수립에 시사점을 제공할 것으로 기대한다. In Korea, one of the main purposes of introducing the law school system was to increase diversity in the legal profession. This study examines whether the law school system has actually increased the diversity in majors as well as alma mater, and has positively affected accumulation of social capital, which promotes service competitiveness as well as social welfare. This study first analyzes inflows and outflows of students among schools and finds evidence of stratification among law schools. As expected, high-status schools have more outflows to than inflows from low-status schools and prefer to select their own undergraduate students. The organizational status appeared in this student exchange network is overall consistent with prior performance under the pre-law school system. Then, this study investigates how law school status affects job search and selection behavior of law school graduates. While most law school graduates recognize the importance of law school status in their job search performance, graduates from lower-status law schools are more active in building social capital outside of their law schools to make up their potential disadvantages due to their law school status. Then, this study analyzes lawyers’ educational background such as majors and alma mater working in the 10 most largest law firms. The finding suggests that law-school graduates are more diverse in their undergraduate majors than non law-school graduates who passed the traditional bar exam. The increased diversity is expected to positively affect social capital accumulation not only at the individual level but also at the community level. In terms of alma mater, the proportion of high-status school graduates stays at the similar level as before, due to the system, low status schools can have more alumni in the large law firms. Given that most law school graduates positively evaluate peers in their law school years, these graduates may function as an important social capital for those law schools. However, it seems that social mobility is still limited in that the return to status is still inevitable. This study is believed to provide important policy implications that can help build social capital for the benefit of Korean legal profession in the future.

법학전문대학원의 구조조정 등에 관한 소고 ― 경쟁에 의한 정원의 자율조정, 야간로스쿨 설립과 변호사시험의 자격시험으로의 운용을 위한 제언 ―

이은기 ( Lee Eun Gi ) 연세대학교 법학연구원 2019 法學硏究 Vol.29 No.2

2009년 법학전문대학원이 출범한지도 어느덧 10년이 지났다. 우리보다 5년 먼저 로스쿨제도를 도입한 일본에서는 74개 로스쿨 중 37개교가 이미 폐교하였고 그 숫자는 점점 늘고 있다. 우리 로스쿨제도는 출범 당시는 물론 운영과정에서 법치주의에 어긋난 교육행정이 여러 면에서 노정되었다. 법전원법은 법전원의 설치인가 및 폐지·변경인가의 절차에 대해서만 위임했음에도 ‘법학전문대학원의 설치인가 등에 있어서 지방대학의 발전과 지역균형을 고려하여야 한다’고 규정한 시행령 제5조는 모법에서 수권(위임)하지 않은 사항을 규정하고 있는바, 위임의 범위를 일탈한 내용을 규정한 것으로서 위법 무효이다. 우리 대법원 판례는 일관하여 모법에 없는 사항을 시행령에서 규정하거나 포괄적 위임은 위법무효라고 판시해 오고 있다. 시행령 제5조에 기하여 2008년 교육부는 로스쿨 인가시 지방대에 지역경제상황과 변호사수요를 고려하지 않고 지방거점대인 부산대, 경북대, 전남대, 충남대 등에 입학정원을 과다 배정하였다. 지역균형발전을 위하여 배정한 취지에 부합하기 위해서는 지방대 로스쿨 졸업생들에게는 최소한의 한시적인 개업지 제한(예컨대 졸업한 로스쿨 소재 광역지자체내 지역에서 2-3년 또는 5년 근무)이라도 해야 하는바, 그러한 제한조차 두지 않고 있다. 그 결과 지방대 로스쿨을 졸업하고 변호사시험에 합격한 대다수 졸업생들이 서울 등 수도권으로 올라와 취업하거나 개업하도록 방치하였다. 그 결과 입학정원의 50%인 1,000명을 지방대에 할당한 지역균형발전 이념을 몰각시키고 있다. 현재 로스쿨의 재정적 취약성을 감안하여 계속 연장하여 2020년까지 시행 예정인 결원보충제는 경쟁원리를 왜곡시키고 당해 로스쿨이 감수해야 할 부분을 국가가 나서서 제도적으로 보완해 줌으로서 로스쿨 상호간 경쟁이 없는 무풍지대로 만드는 것으로서 폐지되어야 한다. 법전원법 제25조에서 허용된 편입학제도가 실제로는 금지되고 있다. 그 결과 원래 입학한 로스쿨에서 1년을 수학하고 다시 입학시험을 쳐서 타 로스쿨에 1학년으로 입학하는 비경제적인 현상이 계속되고 있다. 지방대 법학전문대학원들이 카르텔을 형성, 편입학을 반대하여 이를 시행하지 못함으로써 법치주의가 실종된 비법률적 행태이다. 법치행정을 해야 하는 주무부서인 교육부는 방관하고 있으나, 강력한 행정지도로 법치주의를 회복해야 한다. 법전원법 제26조는 ‘학생구성의 다양성’이라는 제하에 입학정원 중 비법학사1/3이상, 타교 학부출신 1/3이상을 선발하도록 강제함으로써 법전원의 학생구성을 인위적으로 통제하고 있다(Command & Control). 이러한 제도는 입시에서의 대학 자율성과 자유경쟁원리에 반하므로 법을 개정하여 폐지하거나 그 비율을 축소해야 한다. 그 밖에 사법시험의 폐지로 인한 부작용을 줄이기 위해 야간로스쿨을 설립하고 변시낭인을 줄이기 위해 변호사시험을 자격시험으로 운용하는 등 10년 경험에서 노정된 불합리한 제도들을 시급히 손질해야 한다. 이러한 문제는 법관과 검사의 선발 등 인사행정과도 밀접하게 관련되는 ‘사법정책 및 법무행정’의 일환이다. 이 글에서는 법학전문대학원의 지속적 발전을 위해 자유경쟁에 의한 자율적 구조 조정 등 여러 가지 제도적 개선책을 제시해 보았다. 우리나라에서도 일본의 전철을 밟지 않으려면 이러한 문제에 대해 교육부, 법무부, 사법정책연구원, 대한변협, 법전원협의회, 법학교수회 등 유관기관들이 협력하여 진지한 사회적 논의를 해야 한다. It has been ten years since Law Schools were launched in 2009 modeled after American Law School. In Japan, which introduced the law school system five years before Korea, 37 out of 74 Law Schools have closed down and this number is still increasing. The Korean Law School System was exposed to various educational administrative systems that fell against rule of law not only at its introduction, but also during the course of its operation. In the Act on the Establishment and Management of Professional Law Schools (hereinafter called Law School Act), the enforcement ordinance prescribed considerations for the development of local universities and regional balance despite it not being consigned. Despite the fact that the Law School Act delegates only the procedures of authorization for establishment, closure and modification of law schools, Article 5 of the Enforcement Ordinance prescribes that ’in authorization of establishment, etc. of Law Schools, development of local universities and regional balance must be considered’. This prescribes a matter not delegated from the parent law and it prescribes matters in deviation of the scope of delegation, and is therefore illegal and invalid. Previous case rulings of the Korean Supreme Court has precedence that prescribing matters in the enforcement ordinance that is not in the parent law is invalid. Pursuant to Article 5 of the enforcement ordinance, the Ministry of Education assigned excessive entrance quotas for major regional universities such as Pusan National University, Kyungpook National University, Chonnam National University and Chungnam National University without considering the local economic situation for law schools of local universities while accrediting Law Schools. This is not delegated by the parent law and therefore, it is based on the invalid Article 5 and 6 of the enforcement ordinance and thus poses a problem. In order to meet the goal of assignment for regionally balanced development in the above ordinance, it was necessary to at least temporarily limit place of practices (i.e., be required to work within the area of jurisdiction of the law school they graduated from) for graduates of local university law schools, but it did not place such limitations. In result, most graduates who graduated from law schools in other regions and passed the bar exam moved to the Seoul region to find employment or open their law firm. This resulted in disregarding the ideology of regionally balanced development that assigned 1,000 persons, 50% of the Law School entrance quota, to Law Schools of local universities. The vacancy-filling system resulting from drop-outs, etc. that is being temporarily executed and extended to 2020 considering the financial vulnerability of Law Schools not only distorts the principle of free competition, but basically serves as systematically supporting failed competition of law schools. When a failure that should be shouldered by the law school is systematically supplemented by the state, it creates a free-zone without competition among law schools, which poses as a problem and should be abolished. Law School Act Article 25 Paragraph 1 states, “A professional law school student may transfer to another professional law school, as prescribed by school regulations” and the allowed transfer system is in reality prohibited. In result, students who were admitted to a Law School study for a year at that school and then takes another law school aptitude examination and entrance test to become admitted at another law school as a new student, thus making this uneconomic reality continue to go on. This acts as a barrier to fair and free competition and it is in an unlawful form where constitutionalism is missing in law schools, whose goal is to foster practitioners of law. The Ministry of Education, which is the ministry in charge of educational administration and that should engage in constitutional administration, is also just looking on without doing anything. Law School Act Article 26 states ‘Diversity of Student Bodies’. Therefore, it artificially commands and controls student bodies of the Law School Act by forcing the selection of 1/3 or more undergraduates from majors other than law and 1/3 or more from undergraduate schools of other universities from its admissions quota. This system is in opposition to the autonomy and free competition principles for entry into graduate schools, and therefore, the law should be revised promptly and be abolished. To further reduce side effects resulting from the abolition of the judicial examination, nighttime law schools were established and law aptitude examinations, credit transfer systems of electives, operation of eligibility tests of bar exams, subject passing systems, and other systems that displayed side effects over the past 10 years should also be addressed promptly. This problem is ‘part of judicial policy and prosecutor administration’ closely related to the personnel administration in selecting judges and prosecutors such as how to select persons with what kind of education, how to educate them after selection and where to assign them in courts and prosecutor’s office etc. Systematic reform measures were suggested such as autonomous restructuring according to free competition for the sustainability of professional law schools. In order for Korea not to follow in the footsteps of Japan, the Ministry of Education, Ministry of Justice, the Judicial Policy Research Institute, Korean Bar Association, and the Korean Association of Law Schools should cooperate in reforms for sustainable law school structures and engage in sincere social discussions.

사법판단에 대한 로널드 드워킨과 던컨 케네디의 쟁론

김정오 ( Jeong-oh Kim ) 연세대학교 법학연구원 2020 法學硏究 Vol.30 No.4

20세기 후반 영미 법철학계에서는 뜨거운 논쟁이 벌어졌다. 그 중심에는 로널드 드워킨이 있었으며, 하트와 그의 제자인 라즈를 비롯한 법실증주의자들과의 논쟁이 주류를 이루었다. 하지만 미국 법학계에서는 이 논쟁 못지않게 더 격렬한 논쟁이 일어났는데, 1970년대 중반 이후 그 모습을 드러낸 비판법학이 중추적인 역할을 하였다. 두 논쟁의 성격은 상당히 달랐다. 비판법학자들이 활동했던 영역은 단지 법철학 분야만이 아니라 법학 전반에 걸친 것이었으며, 오히려 이들이 겨냥했던 것은 주류 법학이었다. 더욱이 비판법학자들은 미국의 법체계가 뿌리내리고 있는 자유주의 이념에 대한 근본적인 비판이었기 때문에 그 범위는 훨씬 광범위했다. 이러한 법학계의 상황에서 몇몇 비판법학자들이 드워킨의 이론에 대해서 비판적인 논평을 한 경우는 있었지만, 드워킨이건 비판법학자들이건 직접적으로 논쟁을 펼치지는 않았다. 그런데 드워킨이 그의 주저인 『법의 제국』에서 한 절을 할애해서 비판법학에 대해서 일침을 가했고, 던컨 케네디가 그의 저서인『사법판단 비판』에서 드워킨의 이론과 그의 입장을 본격적으로 다루었을 뿐만 아니라 사법판단에 대한 자신의 분석과 이론을 제시하였다. 하지만 드워킨은 케네디의 논평에 대해서 반론을 제기하지 않았으며, 미국 법학계에서도 이 둘의 대응에 대해서 큰 관심을 보이지 않았다. 그런데 최근 들어 사법판단에 대한 드워킨과 케네디의 관점을 다루는 논문들이 발표되면서 새로운 관심들이 나타나기 시작하였다. 이 논문에서는 드워킨과 케네디가 상대편에 대해서 제기하는 쟁점들을 중심으로 논의를 전개하고자 한다. 제2장에서는 비판법학에 대한 드워킨의 논평을 다루었다. 드워킨은 비판법학자들이 제기하는 큰 물음인 자유주의 이념에 대해서 이들의 인식이 잘못되었다고 지적하고 있다. 드워킨은 사법판단과정에서 판사의 정치적 관점이 작용한다는 것을 인정하며, 이 지점에서 드워킨과 비판법학자들의 입장이 일치한다. 하지만 비판법학자들이 판사의 정치적 관점이 작동하는 것을 이데올로기적 차원에서 분석하고 비판하는데 비해서, 드워킨은 보다 정합적인 사법판단의 가능성을 추구한다는 점에서 차이가 있다. 드워킨은 이러한 비판법학자들의 태도를 내적 회의론으로 지칭하고서 그러한 태도가 안고 있는 문제점을 심도 있게 분석하고 있다. 이장에서는 드워킨이 지적하고 있는 비판법학의 문제점을 다루었다. 제3장에서는 드워킨의 법해석론에 대한 던컨 케네디의 평가를 다루었다. 케네디는 드워킨의 이론적 작업, 특히 원리논증에 근거해서 권리를 보장해야 한다는 주장이 미국의 법역사 속에서 어떠한 위상을 갖고 있는가를 밝히고 있다. 케네디는 미국의 법문화에서 정책이 사법판단에 활용되기 시작한 과정을 밝히면서, 비록 드워킨이 원리논증과 정책논증을 구분하고서 판사들이 원리논증에 근거해서 판단해야 한다고 주장하지만, 드워킨의 법이론적 관점은 카도조, 르웰린, 풀러, 하트ㆍ색스 등 이전의 개혁적인 법률가들이 추구했던 자유주의적 입장과 유사하다고 평가한다. 사법판단과정에서 연역에 의해서 해결될 수 없는 난해한 사안에 대해서 이들은 정책적 논증을 통해서 해결할 것을 촉구하였으며, 그러한 정책적 논증을 보다 정교하고 정합적인 방법으로 이끌어내려고 시도했다는 것이다. 이 장에서는 케네디가 밝히고 있는 미국 법역사에서 드워킨의 이론적 관점이 차지하고 있는 위상을 검토하고, 동일한 맥락에 있는 다른 법률가들의 이론과 드워킨의 이론이 어떠한 유사점과 차이점이 있는가를 기술하였다. 제4장에서는 던컨 케네디가 드워킨의 법해석론에 대해서 제기하는 반론을 다루었다. 케네디는 드워킨의 이론이 안고 있는 문제점을 다음과 같이 지적하고 있다. 첫째, 정책논증을 배제하고서 원리논증에 근거해서만 사법판단이 내려져야 한다는 주장이 미국의 사법현실에 맞지 않는다. 둘째, 드워킨이 해석론을 통해서 제시하는 방법 역시 이데올로기의 영향력으로부터 자유롭지 못하다. 셋째, 드워킨이 구분하고 있는 정책과 원리가 확연하게 분리되지 않으며, 오히려 법적 논증에서 상호 치환될 수 있다. 여기에서는 이러한 관점에서 드워킨의 이론을 검토하고 있는 케네디의 주장을 검토하였다. 이 논문에서는 사법판단을 둘러싼 미국의 주요 법이론가들인 로널드 드워킨과 던컨 케네디가 벌이는 쟁론을 중심으로 살펴보았다. 두 이론가의 관점을 한 편의 논문에서 모두 다룰 수는 없기 때문에 여기에서는 두 이론가가 서로에 대해서 제기하는 쟁점을 중심으로 살펴보았다. 이 연구를 토대로 각 이론가가 밝히고 있는 사법판단에 관한 구체적인 내용에 대해서는 후속 논문을 통해서 좀더 세밀하게 밝히고 사법판단 그 자체를 어떻게 볼 것인가 하는 보다 근원적인 문제를 다루고자 한다. In the late of 20th century there have been heated controversies among Anglo-American legal philosophers. In the center Ronald Dworkin has been posited and debates with H.L.A. Hart and his students including Joseph Raz have been mainstream. However, more heated debates have been arisen from the mid of 1970's and the Crits (Critical Legal Studies) have played a leading role. The two controversies were very different in their character. What the Crits targeted was not only jurisprudence but also legal science as a whole. Since the Crits focused upon to criticize the Liberalism in which the American legal system has been rooted for a long period, their playing ground was very wider than the former controversy. Dworkin and the Crits have not so much been interested in each other. Dworkin dealt with Critical Legal Studies in a section of his main book, “Law's Empire”. Kennedy analyzed deeply Dworkin's theory of judicial adjudication in his book, “A Critique of Adjudication”. But Dworkin did not so much respond to Kennedy's argument. Recently several writers began to analyze and compare the similarities and differences between Dworkin's conception and Kennedy's on judicial adjudication. In this article, I addressed the critical points that Dworkin and Kennedy have raised each other. In chapter 2, Dworkin's critique upon the Crits will be dealt with. Dworkin pointed out that the Crits misunderstood Liberalism and what kind of errors were in their writings. Dworkin admitted that judge's political conception had played a role in the process of judicial adjudication. In this point Dworkin and the Crits are common. However, Dworkin argues that he is pursuing the possibility of coherent adjudication, but the Crits tries to reveal the ideological biases in the precedents. He designates the Crits' attitude as an internal scepticism and indicates what is wrong in their conceptions. In chapter 3, Duncan Kennedy's critical review of Dworkin's theoretical position was dealt with. Kennedy describes in what context Dworkin's theory is situated in the American legal history. Kennedy shed light upon the process in which policy has been used in American legal culture and how that word has played a role in judicial adjudication. Although Dworkin argues that judges have to be based upon principle argument instead of policy argument, his position is laid in the line of the liberal position that Cardozo, Llewellyn, Fuller, Hart and Sacks have pursued in their works. They urged to utilize policy argument in the hard cases that cannot be solved with deduction. They tried to draw an articulated policy argument through more refined and coherent method. I focus upon the similarities and differences among the liberal jurists. The chapter 4 deals with Kennedy's critique upon Dwokin's interpretive theory. Kennedy points out the problematics of Dworkin's theory as following. First, Dworkin's arguing that judges have to base their judicial adjudication upon principle argument rather than policy argument is not odd with American judicial reality. Second, Dworkin's interpretive theory cannot be free from the ideological influence. Third, policy and principle cannot be separated clearly and the two arguments can be exchanged each other in the judicial adjudication. In this article, I focused upon the controversial issues that Ronald Dworkin and Duncan Kennedy have raised to the other side. Since their theories are very wide and deep, I cannot deal with them in detail in this short article. The concrete contents of their theories and positions will be dealt with in the consequent articles.

신경법학(Neurolaw)의 형사법적 출발과 향후 전망에 대한 소고

강태우,정성진,오태원,엄주희 연세대학교 법학연구원 2023 法學硏究 Vol.33 No.2

Neurolaw is an emerging field of research that aims to explore the intersection between neuroscience and the legal system. It draws on a range of disciplines, including psychology, neuroscience, and law, to inform legal decision-making and policy development. With the increasing sophistication of neuroscience, it has become possible to provide scientific evidence and insights into human behavior and decision-making. In particular, a neuroscientific perspective can shed light on why individuals commit crimes and the biological and sociological factors that influence their actions. As neuroscience continues to advance our understanding of the workings of the human brain and its impact on behavior, decision-making, and outcomes, neurolaw seeks to take into account not only biological and environmental factors but also social and legal ones. However, as a nascent field, neurolaw faces ethical challenges and must establish a solid legal foundation. This requires addressing a host of ethical issues and establishing standards that are sound, reliable, socially accepted, and rigorously applied based on agreed-upon criteria. A primary concern of neurolaw is the ethical and social responsibility of laying this legal foundation. This entails respecting the rights and dignity of research participants and preventing potential abuses, such as perpetuating social inequalities or violating individual freedoms. Despite these limitations, neurolaw is already being applied in society, such as through the use of brain imaging to assess the danger and truthfulness of criminals. It has the potential to prevent crimes and facilitate appropriate actions by deepening our understanding of human behavior and decision-making. Through the development of neuroethics and scientific advancements, neurolaw has the potential to yield ethical and social implications and create reliable approaches applicable to legal systems. It could become a milestone in legal innovation based on neuroethics. However, it is crucial to emphasize that social deliberation and meticulous attention to ethical and social responsibility are necessary for any legal system improvements, rather than solely relying on scientific achievements. 신경법학은 뇌과학과 법체계 사이의 관계를 이해하고자 하는 신생 학문 분야이다. 심리학, 뇌과학, 법학을 포함한 다양한 분야의 연구를 바탕으로 법적 결정과 정책을 형성하는데 기여할 수 있다. 오늘날 뇌과학은 인간의 행동과 의사결정에 대한 과학적 근거와 통찰력을 제공한다. 예컨대 형법에서 범죄자들이 왜 범죄를 저지르며, 그들의 행동에 어떤 생물학적, 사회학적 요소들이 영향을 미쳤는지 뇌과학적 관점에서 이해할 수 있다. 이런 뇌과학의 연구 성과에 힘입어 인간의 뇌가 어떻게 작동하고 그것이 인간의 행동, 의사결정 및 결과에 어떻게 영향을 미치는지에 대한 과학적 근거를 토대로 생물학적, 환경적 요인뿐만 아니라 이러한 행동이 일어나는 사회적, 법적 요소를 모두 고려하여 신경법학의 연구가 진행되고 있다. 그러나 현재 신경법학은 아직 새로운 분야이며, 법률적인 토대를 공고히 하기 위해서는 우선 윤리적으로 해결해야 할 문제가 많다. 신경과학의 연구 결과를 법학에 적용할 때에는, 건전하고 신뢰할 수 있는, 그리고 사회적으로 합의된 기준에 따라 엄격히 적용할 필요가 있기 때문이다. 우선 신경법학은 법체계의 토대를 마련하는 과정에서 윤리적, 사회적으로 책임감을 확보할 필요가 있다. 여기에는 연구 참여자의 권리와 존엄성을 존중하는 방식으로 연구가 수행되도록 하는 것은 물론, 사회적 불평등을 영구화하거나 개인의 자유를 침해하는 것과 같은 오남용의 가능성을 사전에 차단해야 하기 때문이다. 이러한 현실적 한계에도 불구하고 신경법학은 뇌영상을 이용하여 범죄자의 위험성이나 진술의 진실성을 평가하거나 사이코패스의 진단, 심신미약의 판단 등에 활용하는 것과 같이 이미 법정에서 적용되고 있다. 인간에 대한 보다 심도깊은 이해와 통찰력으로 범죄를 예방하고 올바른 조치를 할 수 있는 잠재력도 가지고 있다. 또한 형사법적 차원에서 출발한 신경법학은 인지적 자유권, 신경권과 같은 새로운 인권의 논의를 촉발하고 인권법, 공법학, 다양한 실정법으로 연구 영역을 발전시켜 나가고 있다. 신경윤리학을 기반으로 신경법학은 현재 법체계에 혁신적 변화를 불러올 수 있다. 그러나 과학적 성과에만 치우쳐 규제 중심으로 법체계를 개선하려는 것 보다는, 신경윤리학적 엄격성, 윤리적, 사회적 책임에 대한 세심한 관심과 그 잠재력에 대한 사회적 숙고가 선행되어야 하고, 담론 형성적 기구를 통하여 지속적인 연구가 이루어져야 한다.

법학: 실용의 학문, 인간의 학문 ― 켈젠의 『순수법학』에 대한 비판 ―

김규성 ( Kim Kyusung ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2018 연세 공공거버넌스와 법 Vol.9 No.2

법학은 실제 생활에서 사람들에게 직접적으로 영향을 미치며 그들이 사회 생활을 하는 데 실질적인 도움을 주는 ‘실용 학문’이다. 다른 한편으로 법학은 인간을 다루는 학문이기도 하다. 따라서 법철학, 법사학 등 기초법학 뿐 아니라 민법, 형법, 헌법 등 실정법을 다루는 데에 있어서도 인간에 대한 진지하고 깊은 이해와 탐구가 요구된다. 법학의 이런 두 가지 측면은 일견 모순적으로 보일 수 있지만 궁극적으로는 법학의 의미와 기능, 그리고 역할의 문제와 연결된다. 이른바 ‘법실증주의’를 둘러싸고 20세기에 치열하게 이루어졌던 논쟁 역시 법의 의미와 기능, 그리고 역할에 대한 것이었다. 특히 한스 켈젠이 주장한 ‘순수법학’개념은 오랜 전통을 가진 서양의 자연법사상에 커다란 파장을 일으켰으며 그 영향은 현재까지도 남아있다. 이 글에서는 법실증주의의 정점에 있었던 켈젠의 순수법학 개념을 중심으로 법실증주의와 자연법에 대해 비판적으로 검토해 보고, 이를 통해 법의 의미와 기능, 역할이 무엇인지, 그리고 그것이 위에서 말한 법학의 두 가지 측면과 관련해 현대 사회에서 어떤 의미를 갖는지 살펴보고자 한다. 법은 인간 생활에 보다 직접적으로, 때로는 강제적으로 영향을 미치며 매우 실용적이면서도 직접적으로 인간을 다루기 때문에 “순수한” 법학만을 강조해서는 안 된다. 실정법에 대한 분석적이고 집중적인 연구가 중요한 건 사실이지만 법 이외의 영역과의 관계에 대해서도 끊임없이 고민할 필요가 있다. 아울러 함부로 규정할 수 없는 복잡 다양한 인간의 모습을 인정하고 이성의 완전성에 대한 환상, 순수한 객관성에 대한 환상을 넘어 감성의 영역과 무의식의 영역까지 포괄하는 인간에 대한 보다 심도 있고 총체적인 이해에 더 많은 관심과 노력을 경주해야 할 것이다. The fierce debates on the natural law and legal positivism in the last century were basically concerning the meaning, role, and function of the law in a society. In this essay I critically examine a representative legal positivist, Hans Kelsen’s Pure Theory of Law and his critique of natural law, and then discuss the meaning, role and function of the law in the contemporary society. As a practical and human science, the science of law has an immediate and wide influence on the people and their lives, so like legal positivists just to emphasize the purity and objectivity of “pure science of law” and the analytical approaches to the positive law is not sufficient. Instead we need to pay more attention to intimately-related other areas like politics, economy, culture, society etc., and their relations to the law. We need also to disillusion about perfectibility and pure objectivity of human reason and to acknowledge the diversity and complexity of human. And finally we should exert ourselves for a better understanding of human including human irrationality, unconsciousness, emotionality which have been traditionally and deliberately ignored.

김상용 교수 정년 기념 민법 사상사 -김상용 교수와의 대담-

연세대학교법학연구원 연세대학교 법학연구원 2015 法學硏究 Vol.25 No.1

가족간의 평등과 책임과 배려가 있는 가족법 -이화숙 교수와의 대담-

연세대학교법학연구원 연세대학교 법학연구원 2014 法學硏究 Vol.24 No.1

법학에서 비판의 역할 再考 ― 미국의 비판법학운동을 소재로 하여 ―

강일신 연세대학교 법학연구원 2023 法學硏究 Vol.33 No.1

오늘날 우리 법학은 전례 없던 현상에 직면하고 있다. 최고법원 판례가 축적됨에 따라, 법학이 실무에 대하여 비판적 거리를 유지하는 대신 실무를 추종하는 현상이 관찰되고 있다. 이른바 판례실증주의라고 불리는 이러한 법학의 실무 종속 현상으로 인해, 우리 법학은 비판적 관점을 상실하고 은연중에 현실옹호적 작업에 연루되고 있다. 법학을 업으로 하는 사람들에게 자신들이 학문의 대상으로 삼고있는 법과 자신들이 수행하는 지적 작업의 본질과 방법에 대한 탐구는 불가피한 것이라고 할 수 있다. 이에, 본고는 비판법학운동 내외부에 나타난 방법론 논쟁을 소재로 하여 법학에서 비판의 온전한 역할이 무엇인지 탐색해보았다. 본고의 구성은 다음과 같다. 우선, 비판법학운동의 등장과 쇠락, 그리고 핵심테제와 방법론을 살펴보고, (Ⅱ) 다음으로, 비판법학운동 내외부에서 제기된 비판법학의 학문방법론에 비판을 검토한 후, (Ⅲ) 마지막으로, 학문방법론에 대한 반성적 성찰, 내재적 비판의 필요성, 판결중심 법학으로부터의 탈피, 법과 사회이론의 재결합을 비판적 법학의 학문방법론이 유념해야할 점들로 제시하였다. (Ⅳ)

회사법과 방법론 - 회사법과 회사법학에 적용되는 방법들에 관한 일고찰 -

이영종 ( Yi Young-jong ) 연세대학교 법학연구원 2018 法學硏究 Vol.28 No.1

어느 학문이나 나름의 방법을 기초로 하는 것이고, 회사법학도 그러하다. 그런데 회사법학의 방법은 해석과 적용의 방법을 포함하면서 회사법 입법의 방법 그리고 비교법학, 법사회학, 법경제학, 등 여러 기초법학의 방법들도 포함한다. 이 글에서 보이는 바는 우선 실정법학인 회사법학이 방법과 관련해서는 기초법학의 도움을 받아야 하고 실제로도 받고 있다는 사실이다. 개별적으로 살펴보면 해석과 적용, 즉 법인식 내지 법발견의 방법에 관한 논의는 ‘법학방법론’에서 다루고, 입법에 관한 논의는 입법학에서 다루며, 그 외에 비교법학, 법사회학, 법경제학, 법사학 등은 나름의 방법들을 다룬다. 또한 법사상사를 살펴보면, 방법에 관한 논의와 관련된 주요흐름으로 개념법학과 그것을 넘어서려는 흐름들이 발견되며, 후자에는 이익법학, 평가법학, 자유법론, 법사회학의 흐름들 등이 드러나는데, 이들도 개념법학도 나름의 방법론적 계기에 기초하고 있다. 결국 이러한 여러 영역들을 구체적으로 살펴보면서 방법을 고찰하여야 회사법학의 방법론이 제시된다고 하겠다. 입법학과 법학방법론은 법의 운용에 관한 일반이론으로 실정법학에 이론적 도구로서 투입될 수 있는 것이며, 입법학도 최근에 발전한 기초법학분야로서 법사회학과 법정책학을 기초로 하여 입법에 관한 나름의 방법을 제시하는데 회사법의 입법과 관련하여 검토해 볼 필요가 있다. 법학방법론은 해석방법론과 법흠결 시의 보충 방법 등에 관한 방법을 포함하는데, 회사법학과 관련하여 기초가 되는 바이다. 법사회학과 법경제학은 법을 사실로서 본다는 점에서 사실학문에 해당하는 사회과학이라 하겠는데, 사회학과 경제학의 방법을 수용하였다고 하겠는데, 회사법학은 경제와 기업 현실을 기초로 하므로 법사회학의 관점과 방법이 중요하다. 비교법학은 매우 포괄적인 것이라는 점에서 다른 분야들과 구별되는데, 비교의 방법 등에 관한 나름의 논의는 특히 외국법학의 수용의 흐름이 형성되어있는 회사법 영역에서 중요한 의미가 있어 보인다. 법사학은 사학의 방법을 도입하였고 비교법학과 친연성을 가지고 있는데, 우리 회사법의 수용 및 발전의 역사에 대한 검토가 장래 발전을 위해서 중요하기에 의미가 크다. 회사법 및 회사법학과 관련해서도 다양한 방법의 적용이 필요하고, 앞서 언급한 영역들을 회사법학이 실제 포함하고 있으며, 이들 영역의 방법들은 회사법과 관련해서도 중요한 의미를 가진다고 할 것이다. 그 결과 이들 영역에서의 방법이 회사법학에 투입될 수 있으며, 그것은 여러 형태로 나타나는데, 이 글에서는 이들을 간단하게나마 다룬다. 다른 법사회학적 이론과 방법적 계기들은 법실무와 법학에 대한 사고의 지평을 넓혀주고 법학의 사회과학성을 제고할 것이다. 사회학의 조사방법은 회사법 개정을 위한 기초작업으로서 중요한 의미를 가질 수 있다. 법경제학의 경우 효율 중시만 강조하고 지나친 단순화를 전제하는 등 한계가 많으므로 법학에 적응된 법경제학의 발전이 요청된다. 비교법학도 현실에 대한 인식을 필요로 하는 것처럼 법의 수용도 현실에 대한 검토를 필요로 한다. 더 나아가서 앞에서 언급한 방법들 외에 방법과 관련된 주요 문제들을 살펴볼 필요도 있고, 이 글은 이에 부응하여 그에 관하여 논급한다. 소위 ‘민상이법통일’이나 단행법 제정과 같은 편제 문제, 시행령 제정과 같은 법체계 및 법적 지위 관련문제 그리고 ‘강행법규-임의법규-연성법’과 같은 법효력 부여 상의 방식 문제와 같은 입법과 관련된 방법 문제 그리고 외국법의 수용 문제 등이 있고, 있다. 그 외에 회사법과 관련하여 핵심문제로 지적하고자 하는 것은 법규범과 법현실의 괴리인데, 이에 대응하는 방법으로 지금까지는 주로 구분입법의 방법을 적용해 왔는데, 그 원인 내지 배경으로는 선택지의 불균형과 선택의 자유, 즉 법형식강제의 부족에서 찾을 수 있다. 유형론은 잘 알려져 있지 않는 논의인데, 나름의 가치가 있어서 독일 법학과 우리 세법학 등에서 적용되고 있다. 이 논의에 관심을 가질 필요가 있어 보인다. 결국 이는 구분입법보다 더 적극적으로 현실을 반영하는 규율에 접근하는데 있다. 마지막으로 자본주의 고도화와 금융자본주의의 상황에서 빚어지는 많은 문제의 근원에 주식과 주식회사의 역기능이 있다는 점을 지적하는데, 이는 방법과 관련한 논의에서도 의미를 가지는데, 그것은 주식이 하나의 법적 기술로서 방법적 요소를 담고 있기에 그렇다. Any science has its own methods. Of course this applies to the company law. And the so-called ‘methodolgy of company law is one of interesting and complex themes of company law, because it lays the fundament of the area. Methodology deals with the methods and perception of them. Company law receives aids from various areas of law through borrowing diverse methods from them, especially from comparative law, sociology of law, law and economics etc. Many modern streams in the history of legal thoughts offers their methods to legal science. So called 'juristische Methodenlehre', i.e. methodology of legal reasoning deals with the most important methods in the discourse of methods in the company law. The comparative law, which has functioned as meaningful instrument for company law, also offers some of its methods. Company law needs more diverse methods than those, so that various methods are borrowed from diverse areas of legal science. These are sociology of law, law and economics, legal history etc. In terms of the major practical problems of company law concerning the methods should be taken into consideration. Those include edition of commercial code, legal instruments to enforce the commercial code, reception of foreign law etc. Besides, the so-called discrepancy between the legal rules and legal reality should be dealt with as major problems of the company law, as especially Korean corporations show this problem. In order to solve this problem the Korean lawmakers have applied the differentiation in legal regulation of corporations. The possible solutions of this problem could be found in typology, too. Lastly the stock should be object of concern from viewpoint of academics. It has as a legal skill an important methodological moment in it, which brings about many practical problems.

법철학 및 법이론으로 본 `법적 문제`로서 사법적극주의

이덕연 ( Duk-yeon Lee ) 연세대학교 법학연구원 2017 法學硏究 Vol.27 No.1

법학 또는 법학방법론의 논제로서 `사법적극주의`는 `사법소극주의`의 반명제로 부각되어 왔다. 이 글에서의 관심은, 법관 자신이 찾아낸 `있는 법`의 집행이라는 당연한 `합법성`의 제약을 부정하는 것이 아니라, 법관의 법준수의무와 법개선노력의 의무, 합법성과 정당성의 간극 속에서 `사법의 합리성`을 벗어나지 않는 범위에서의 `법에 대한 충성`, 말하자면 `사법재량`의 여지가 있는 한에서 법관의 바람직한 역할에 대한 적극 또는 소극의 태도를 묻는 것이다. 이 태도는 이른바 `헌법(재판)실증주의시대`의 재판실무상 `합헌적 법률해석` 또는 이른바 `헌법지향적 법률해석`에 대한 기본적인 인식과 태도로 발현되는 점에서 궁극적으로는 헌법의 이념과 원리를 비롯하여 개별 기본권의 의미와 가치에 대한 정치 및 도덕철학적 입장과 연관되는 점에서 `헌법충실의무`에 대한 법관의 인식과 `자기이해`의 문제이기도 하다. 법 및 법관의 역할에 대한 기대 및 이와 관련되는 `규제적 이념`의 맥락에서 궁극적인 지향점인 법의 `객관성`과 금기시되는 법의 `자의성`의 간극 속에서 사법실무상 객관적인 동시에 타당한 `합리적인 법`을 확보하기 위한 최적의 방법이 무엇인지에 관한 법이론적 논의는 한창 진행형이다. 법감정이 사법적극주의의 명제와 논리필연적인 연관성이 있는 것이 아니다. 다만, 그렇다 하더라도 적어도 기존의 법률과 최고법원의 선판례 등 기존의 `제도화된 결정`을 존중하되, 사법재량의 범위 내에서 그 개선을 위한 노력의무를 외면하지 않는 `비판적인 복종`의 태도에 필수불가결한 동인인 바, 사법적극주의에 대한 논의와 연결하여 법관 주관적인 감정 자체와 그에 대한 태도의 문제를 법적 문제로 인식하고 접근하는 것은 가능하고 필요하다. 사법적극주의에 대한 잠정적인 정의로 `사법재량이 존재하는 범위에서 독자적인 결정에 대한 법관의 적극적인 태도`로 규정한다. 합법성과 정당성 간의 간극 속에서 사법재량의 가능성과 한계에 대한 법이론적 인식, 그리고 사법재량의 여지가 있는 경우 어느 지점까지 법적 고민과 상상을 끌고 나갈 것인가에 관한 긍정적이고 전향적인 관심과 실천의지의 정도만을 준거로 한다. 논리적으로 법관의 적극 또는 소극의 태도는 `사법재량`, 말하자면 결정의 대안들이 다수 존재하는 경우에만 법학의 논제가 될 수 있다. 적극이든 소극이든 그 정도가 유의미한 법적 문제로 논의될 수 있다. 또한 획일적인 기준에 따른 절대적인 접근은 배제되고, 차별화 및 개별화된 접근이 불가피하다. 사법적극주의의 문제나 그에 대한 태도의 문제는 사회상황과 헌법재판 제도를 비롯한 법적 문화와 밀접하게 연관되는 문제이다. 사법적극주의의 명제로 법이론을 개관하여 본다면, `포섭의 도그마`를 고수하는 형식적인 개념법학적 방법론의 맥락에서는 앞에서 정의한 의미의 사법적극주의는 원천적으로 법적 문제로 성립될 수 없다. 전통적인 법이론과 법학방법론이 외면해 온 사법적 결정의 정당화라는 논제를 법학의 핵심문제의 하나로 해명하고 부각시킨 것이 `법학적 해석학`의 성과라고 한다면, 그 이후의 모든 법이론과 법학방법론들은 법적 결정에 대한 `실질적인 정당화`, 즉 `합법성`과 `정당성`을 동일시하는 `형식적정당화`를 대체 또는 보정하는 경험적 차원의 과학적 정당화 그리고 가치철학적인 차원의 규범적 정당화의 방법과 수단을 모색한 시도들이라고 할 수 있다. `Judicial activism` as a thesis of jurisprudence or methodology of law has been highlighted as anti-thesis of `judicial restraint`. In this article, the concern is asking for active or passive attitude to the desirable role of judge as far as `judicial discretion` is possible. This attitude is also a question about recognition of judge and `self-understanding` for `the duty to faithfulness to constitution` because it is related with political and moral philosophical position on the meaning and value of individual fundamental rights including ideology and principle of constitution ultimately. The legal theoretical discussion on what is the best way to secure an objective and valid “reasonable law” in the judicial practice is ongoing in the gap between the `objectivity` and the `arbitrary` of the law. The provisional definition of judicial activism is defined as `the aggressive attitude of the judge to independent judgment in the extent that judicial discretion exists`. In the gap between legality and legitimacy, it is based on only the legal theoretical awareness of the possibility and limitations of judicial discretion, and the degree of positive and prospective interest and willingness in how far judge lead legal anxiety and imagination if there is possibility for judicial discretion. Absolute access based on uniform standards is excluded, and a differentiated and individualized approach is inevitable. Giving an overview of legal theory as proposition of judicial activism, judicial activism in the sense defined above can not be established fundamentally as a legal problem in the context of formal conceptual jurisprudential methodology adhering to the subsumption dogma.