행정행위의 구성요건적 효력 - 서울고등법원 2021. 9. 29. 선고 2020누36351 판결 -

선정원 법조협회 2022 法曹 Vol.71 No.3

이 글은 행정기관들 사이에서 결정들의 모순과 충돌에 관한 구체적 사례를 대상으로 구성요건적 효력을 논의함으로써 이론의 발전과 관련 판례들의 등장촉진을 목적으로 작성되었다. 해방이후 우리나라 실정법들이 급격히 증가하는 과정에서 입법부서들간 소통과 협력이 부족해 법령들의 파편화와 통일성의 부족이 큰 문제가 되고 있다. 이로 인해 국가기관간 법적 판단의 모순과 충돌이 빈번히 나타나 국민들의 경제사회생활에서 법적 안정성과 권리가 예측불가능하게 침해되는 경우가 자주 나타나고 있다. 그동안 우리 행정법학에서 구성요건적 효력이라는 개념 자체는 공정력과 관련하여 소개된 지 오래되었으나, 선행처분이 민사소송 및 형사소송에서 선결문제로 다루어진 경우를 제외하고는, 선행처분과 동일한 법률요건사실을 기초로 행정행위를 해야 하는 후행 행정청에 미치는 구성요건적 효력의 적용문제는 학설과 판례가 본격적으로 다룬 바 없었다. 하지만, 2021년 제정된 행정기본법 제15조는 행정행위의 구성요건적 효력을 포함하여 공정력의 일반법적 근거를 마련하였다. 이에 따라 이제 우리 법원도 보다 적극적으로 구성요건적 효력의 법리를 적용함으로써 부처간 법령의 파편적 적용이 초래하는 국민의 권리침해를 방지하도록 노력해야 할 것이다. 구 상속세 및 증여세법시행령 제38조 제4호에서 “직접 공익목적사업에 사용한 실적”에 “수익사업용 재산을 취득한 경우”까지 포함하여 규정하고 있음에도 불구하고, 대상사건에서 교육부의 수익용 대체재산확보명령에 따른 의무를 이행한 학교법인에 대해 국세청은 원인사실이 발생한지 7년 이상이 지나 교육부 처분의 구성요건적 효력을 무시하고 증여세처분을 내렸다. 세법에서 다른 법령의 적용을 전제로 조세의 면제여부를 규정하고 있고, 이 사건에서와 같이 교육부가 사립학교법에 따라 학교법인의 기본재산의 매각인가업무에 관한 주무관청으로서 당해 처분을 한 경우라면, 상속세 및 증여세법에 따라 후행 처분을 하는 국세청은 적어도 동일한 법률요건사실에 대해서는 교육부 처분의 구성요건적 효력을 존중하여 판단해야 할 것이다. 이러한 입장에서 볼 때 대상사건에서 국세청이 A학원에 대해 내린 증여세처분은 위법하므로 취소되어야 할 것이고, 대상판결에서 서울고등법원이 원고인 A학원의 증여세처분취소청구를 기각한 판결은 잘못되었다고 보아야 할 것이다. This article is designed to promote the development of theory and the emergence of related precedents by discussing the legal requirement effect of specific cases on the contradictions and conflicts of decisions among administrative agencies. Since 1,945, the lack of communication and cooperation among the legislative departments has become a big problem in the process of rapidly increasing the actual laws of Korea. As a result, contradictions and conflicts between legal judgments among state agencies are frequent, and legal stability and rights are often infringed unpredictablely in the economic and social life of the people. The concept of legal requirement effect in our administrative law has long been introduced, but except when the preceding act is treated as a pre-determined problem in civil and criminal litigation, the application of legal requirement effect on the following administrative offices, which have to act on the basis of the same legal requirements as the preceding act, has not been dealt with in earnest by the theory and precedent. However, Article 15 of the General Act of Public Administration of 2021 provided general legal basis for legal requirement effect of administrative act. Therefore, our court should try to prevent the infringement of the rights of the people caused by the fragmentary application of the laws and regulations between ministries by applying the theory of legal requirement effect more actively. Notwithstanding Article 38 Paragraph 4 of the Enforcement Decree of the former Inheritance Tax and Gift Tax Act stipulates that "the performance used for direct public interest projects" includes "the acquisition of property for profit business", the National Tax Service, in the target case, imposed the gift tax to the school foundation that acquired alternative property for profit, and ignored the legal requirement effect of the Ministry of Education's order after more than seven years of the order. In this case, if the Ministry of Education has taken the order as a competent authority for the sale of basic property of a school foundation under the Private School Act, the National Tax Service, which is in charge of the following order under the Inheritance Tax and Gift Tax Act, shall respect the legal requirement effect of the Ministry of Education order on at least the same legal requirements. From this point of view, the National Tax Service's order of gift tax on A school foundation should be canceled because it is illegal, and in the target case, the judgment that the Seoul High Court rejected the plaintiff’s request for cancellation of gift tax order, should be considered wrong.

민법상 요건사실에 관한 소고

석현수 ( Hyunsoo Seok ) 연세대학교 법학연구원 2017 法學硏究 Vol.27 No.2

민사소송에서 당사자는 승소를 위하여 자신에게 유리한 법률효과의 발생을 주장하는데, 이러한 법률효과의 발생이 인정되기 위해서는 원칙적으로 그 법률효과의 근거 규정에 정해진 요건에 해당하는 구체적인 사실, 즉 요건사실이 주장ㆍ증명되어야 한다. 요건사실론의 핵심은 주장ㆍ증명책임이다. 요건사실은 권리발생사실, 권리장애사실, 권리소멸사실, 권리저지사실로 분류되는데, 권리의 실현 또는 확인을 청구하는 소송에 있어 권리발생사실은 청구원인사실이 되고, 나머지 사실은 항변사실이 된다. 원고는 청구원인사실에 대하여, 피고는 항변사실에 대하여 주장ㆍ증명책임을 진다. 다만 소송당사자가 소송에서 승소하기 위해서 자신이 주장ㆍ증명책임을 부담하는 모든 사실을 주장ㆍ증명할 필요는 없다. 요건사실론은 소송에서의 공격ㆍ방어의 단계를 이론적으로 체계화시킴으로써(청구원인 → 항변 → 재항변) 각 단계별로 소송당사자가 주장ㆍ증명할 필요가 있는 사실이 무엇인지 알 수 있게 해 준다. 청구원인사실이 항변사실을 포함하는 경우(청구원인사실과 항변사실의 중첩), 원고가 청구원인사실을 주장ㆍ증명함으로써 항변사실도 주장ㆍ증명되는 효과가 발생하기 때문에(공격방어방법의 불기피한 불이익 진술), 피고가 별도로 항변사실을 주장ㆍ증명하지 않아도 원고는 재항변사실을 주장ㆍ증명할 필요가 있다. 다수의 견해는 소유권에 기한 소유권이전등기말소청구 소송에서 소유권이전등기 원인무효 사실을 청구원인사실이라고 본다. 그러나 이는 타당하지 않다고 생각한다. 청구원인사실은 원고의 소유권 취득 원인 사실과 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실인데, 후자의 사실은 항변사실에도 해당되기 때문에 피고가 별도로 이를 주장ㆍ증명하지 않아도 원고는 재항변사실인 소유권이전등기 원인무효 사실을 주장ㆍ증명할 필요가 있게 되는 것이다. 법률상 추정이 인정되는 경우, 소송당사자는 자신이 증명책임을 부담하는 요건사실의 전제사실을 증명함으로써 위 요건사실의 존재를 인정받을 수 있는데, 소송당사자가 전제사실을 증명하면 상대방이 추정을 번복하기 위해서 위 요건사실의 부존재를 증명해야 한다는 점에서 증명책임이 전환된다고 할 수 있다. 대법원 판결은 사해행위 취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 수익자가 자신의 선의를 증명할 책임이 있다고 하나, 수익자에게 자신의 선의에 대한 증명책임이 있는 이유는 제406조 제1항 단서는 예외규정으로서 채권자취소권에 대한 권리장애규정에 해당하기 때문이지 법률상 추정 때문이 아니라고 생각한다. 민법 관련 문헌에서 법률효과의 발생요건뿐만 아니라 장애요건의 부존재도 그 법률효과 발생의 요건이라고 하면서 위 장애요건은 소극적 요건이라고 설명하는 경우가 종종 있는데, 여기에서의 소극적 요건이란 법률효과의 발생으로 불이익을 받는 소송당사자에게 그 요건이 갖추어지지 않았다는 점에 대하여 주장ㆍ증명책임이 있는 요건을 말한다. 그런데 소극적 요건이라는 용어는 법률 문헌이나 판례에서 `특정한 사실이나 법적 상태의 부존재를 그 내용으로 하는 요건`이라는 의미로 사용되기도 한다. 따라서 `소극적 요건`이라는 용어를 사용함에 있어서는 의미의 혼동을 피하기 위하여 위 용어가 어떠한 의미로 사용되었는지를 명확히 밝혀 줄 필요가 있다. In civil suit, the litigants make advantageous assertion for legal effectuation and, in principle, the specific fact relevant to legally required factor given by applicable provisions, namely, the legally required fact should be asserted or proved for acceptance of the legal effectuation. The chief matter of legally required fact is allegation responsibility and verification responsibility. Legally required fact theory is classified by right occurrence fact, right obstacle fact, right extinction fact, and right impediment fact and, in the suits claiming the realization or conformation of rights, right occurrence fact becomes the ground of claim fact, while the remaining facts become rebuttal facts. The complaint and the defendant assume the responsibility of allegation and verification, ground of claim fact for the complaint and rebuttal fact for the defendant. However, to win a lawsuit, the litigants do not need to assert or prove every single fact they have responsibility of allegation and verification for. Legally required fact theory logically systemizes the phase of the offence and defense in the lawsuit (ground of claim->rebuttal->surrebuttal) and leads the litigants towards knowing what they need to assert or prove. If the ground of claim fact includes the rebuttal fact (reiteration of ground of claim fact and rebuttal fact), the rebuttal fact also gets an effect of asserting and proving as the complaint asserts and proves the ground of claims (inevitable unfavorable statements of offence and defense), even without separate assertion or proof of rebuttal fact by the defendant, the complaint needs to assert or prove the surrebuttal fact. In the major views, the registration of ownership transfers nullity of grounds fact as the ground of claim fact in the lawsuit of registration of ownership transfer cancellation on ownership. However, in this paper, it is rather considered inappropriate. Ground of claim fact is a complaint`s ground of ownership acquisition fact and defendant`s completed consignation of registration of ownership transfer fact; yet, because the latter fact is relevant to rebuttal fact, the complaint needs to assert or prove the nullity of ownership acquisition, which is the surrebuttal on even without separate asserts or proof from the defendant. Provided that presumption by law is acknowledged, the litigants can get legally required fact be recognized by proving the premise fact of the legally required fact which they have responsibility of verification, and when they do, the other party of the litigants needs to prove the nonexistence of the legally required fact to reverse the presumption and, by this, the verification responsibility gets converted. Supreme court orders in a lawsuit of revocation by creditor say that the bad faith of beneficiary is presumed so the beneficiary has the responsibility to prove his good faith, but the reason for the beneficiary having responsibility to prove his good faith is because Clause 1 of Article 406 is an exception and corresponds to right obstacle rules of creditor`s right of revocation, not because the presumption by law. In civil law, there are some cases that describe that not only the requisite of legal effect, but also the nonexistence of obstacle requirement is the requirement of legal effect and is a negative requirement. In this regard, the negative requirement means that the litigant who gets disadvantage from the legal effectuation does not has the allegation responsibility and verification responsibility of the requirement. However, in legal references and precedents, the term `negative requirement` is used to refer to `the requirement which contains the nonexistence of a certain fact or law status`. To avoid confusion, the use and meaning of the term `negative requirements` need to be clearly defined.

법령해석요청주체 및 법령해석대상 확대가능성에 관한 검토

정준현 ( Jun Hyeon Jeong ) 단국대학교법학연구소 2009 법학논총 Vol.33 No.1

It belongs to each ministry`s authority under the overall control of the prime minister to interpretate the administrative Acts and their subordinate statue on the condition of judicial review. By reason of the above, the administrative disposition has special legal effects(for example; authentication power or default-free validity, self-enforcement power), different from legal act such as contracts between private persons, or private person and public subject. Anyway, I may come to conclusion on the following ground that the final and authoritative legal interpretation power within the government is exercised by the legislative agency under the name of prime minister, and that the power may be expended to the administrative Acts and their subordinate statue under the minister of justice, and the mandated regulations of local government. 1. The legal interpretation by legislative agency as a final-authoritative interpretation within government is similar to the legal interpretation of the supreme court. 2. Most citizen pay high trust and respect to the legal interpretation by legislative agency and they believe that it has quasi legal power based on §4 Administrative procedure Act. 3. The legal interpretation by legislative agency has a de facto effective power within the government and over the citizen, until the court judge it as false or against the based law. In addition, the commission on the legal interpretation shall be endowed with legal status and in the point of mutual respect between the national powers it shall be prescribed that the court may follow the legal interpretation by legislative agency without substantial evidence to prove the defect of it.

법률상담 챗봇 정책을 위한 법률요건의 퍼지화 - 토지임차인의 건물매수청구권을 중심으로 -

박봉철 건국대학교 법학연구소 2020 일감부동산법학 Vol.- No.21

The Ministry of Justice is currently operating an “artificial intelligencebased interactive life law knowledge service,” and it seems that it is pursuing an AI lawyer policy in the sense that it receives questions from clients and provides legal counsel just like a human lawyer. In this study, the concept of AI lawyers was given to the facts and questions first, answer the question second, showing the argument that reached the answer third, while showing the ability to answer the lawyer exam case-type questions fourth, a system that provides a reasonable answer even when there is no obvious answer. In relation to the implementation of artificial intelligence lawyers, the legal database, legal requirements component, relevant fact extraction unit, and legal effect calculator were introduced. Particularly, it has been shown that it is not enough to list the facts of requirements according to the existing claim cause in relation to the composition of legal requirements, and it is necessary to analyze and restructure the relevant legal facts. In practice, fuzzy logic should be introduced beyond black-and-white logic because it cannot be presumed that binary information of ‘fact-false’ is always given for each legal fact that fulfills legal requirements. In relation to the purging of legal requirements following the introduction of fuzzy logic, fuzzy functions related to the occurrence of legal effects are presented as specific formulas. In addition to worries about ethical issues and the possibility of violating lawyer law, I think it is time to start preemptive research from a judicial policy point of view about what is an artificial intelligence lawyer and what are the specific ways to implement an artificial intelligence lawyer. 법무부는 현재 ‘인공지능 기반 대화형 생활법률지식 서비스’를 운용하고 있는데 인간 변호사와 똑같이 의뢰인으로부터 질문을 받고 법률상담을 해준다는 측면에서 인공지능 변호사 정책을 펴고 있다고 보인다. 본 연구에서는 인공지능 변호사의 개념을 주어진 사실관계와 질문에대하여 첫째, 질문에 대한 답을 하고 둘째, 답에 이른 논거를 보여주며 셋째, 변호사시험 사례형 문제의 정답을 맞히는 성능의 수준을 보이면서 넷째, 명백한 답이 없는 경우에도 합리적인 대답을 주는 시스템이라고 정의하였다. 인공지능 변호사의 구현과 관련하여 법리 데이터베이스, 법률요건 구성부, 관련사실 추출부, 법률효과 계산부를 소개하였으며, 특히 법률요건구성과 관련하여 기존의 청구원인에 따른 요건사실을 나열하는 것으로는 부족하고, 관련된 법률사실을 입체적으로 해석하여 재구조화해야 함을 보였다. 실무에서는 법률요건을 이루고 있는 각 법률사실에 대하여 ‘사실-거짓’의 이분법적 정보가 항상 주어진다고 전제할 수 없으므로 흑백논리에서 벗어나 퍼지논리를 도입해야 함을 주장하였다. 퍼지논리 도입에 따른 법률요건의 퍼지화 방안과 관련하여 법률요건을 이루는 N개의 법률사실 중 참으로 인정된 것의 집합을 T, 거짓으로 인정된 것의 집합을 F 로 하는, 법률효과 발생에 관한 퍼지 함수를 구체적인수식으로 제시하였다. 그 과정에서 부동산 관련 주요 쟁점 중의 하나인 새로운 토지소유자에 대한 토지임차인의 건물매수청구권을 예로 들어 설명함으로써 이해도를 높이고자 노력하였다. 윤리 문제, 변호사법 위반의 소지 등에 관한 고민과 더불어, 이제는 과연 무엇이 인공지능 변호사인지, 인공지능 변호사를 구현하기 위한 구체적인 방안은 무엇인지에 관하여 사법정책적 관점에서 선제적인 연구를시작해야 할 때라고 생각한다.

權利濫用禁止와 權利者의 主觀的 要件

박찬주 대한변호사협회 2008 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.386

Korean Civil Act §2 (2) provides “No abuse of rights shall be permitted.” It does not require the intention to prejudice other/s on its surface, but a lot of Supreme Court’s decisions delivered after the putting in operation of Korean Civil Law (enforcing date : 1 January, 1960) require it as an objective requirement to establish abuse of rights. The abolished Korean Civil Act did not have corresponding provision, but Supreme Court’s decisions delivered just around the corner of enforcing current Korean civil Act clarified the existence of two sort of abuse of rights. Those decisions concluded their attitudes after the reflection of current Korean Civil Act’s provision. The writer asserts in this article that subjective requirement (intention to prejudice other/s) and objective requirement (exercise of right contravening the basic purpose of law) are supplementary each other. In drawing this conclusion, the writer manifests the so-called requirements of “subjective requirement” or “objective requirement” not belong to legal requirement but considerable factors in establishing legal requirements. This article treats the relation between principle of trust and good faith and prohibition principle of abuse of rights to the necessary extent of drawing the writers position. 민법 제2조 제2항에서는 『권리는 남용하지 못한다』고 규정하고 있다. 규정 자체만으로는 권리남용의 성립요건으로 권리자에게 『타인을 손해를 가하려는 목적』을 요구하고 있지 아니하다. 그러나 대법원판례 중에는 이러한 목적을 권리자의 주관적 요건으로 보고 권리남용의 성립요건으로 보는 것들이 많다. 민법 제2조 제2항은 신의성실의 원칙에 관한 동법 제2조 제1항이나 마찬가지로 현행민법에서 신설된 것인데, 현행민법이 시행되기 직전에 선고된 판례들은 이 규정의 신설을 염두에 두고 주관적 요건만으로 권리남용이 되는 경우와 객관적 요건에 의해 권리남용이 되는 경우의 두 가지를 예정하고 있었다. 필자는 이 글에서 두 요건은 서로 보완적 관계에 있다는 점을 주장하고 있다. 이는 구 민법하에서의 판례와 궤를 같이하는 것이다. 그리고 이를 위하여 학자들이 주장하는 주관적 요건과 객관적 요건이라는 것은 법률효과를 발생시키기 위해 요구되는 법률요건의 일종은 아니고 단순히 권리의 행사가 사회적 목적에 반할 것이라는 권리남용의 성립을 위해 요구되는 요건을 충족시키는 요소에 불과하다고 보고 있다. 그리고 이러한 결론을 도출하기 위해 필요한 범위에서 신의성실의 원칙과 권리남용금지의원칙의 관계에 대해 살펴보고 있다.

민사소송에서 소의 이익에 관한 몇 가지 문제 -법이론의 관점에서-

우세나 ( Woo Se-na ),양천수 ( Yang Chun-soo ) 영남대학교 법학연구소 2017 영남법학 Vol.0 No.44

민사소송법학은 소의 이익을 민사소송의 소송요건으로 인정하고 있다. 판례 역시 소의 이익을 소송요건으로 인정한다. 그렇지만 이러한 소의 이익을 소송요건으로 인정할 수 있는지, 소의 이익이 민사소송에서 수행하는 기능이 무엇인지, 소의 이익의 구체적인 내용이 무엇인지에 관해서는 논란이 없지 않다. 이 글은 이러한 문제들을 다루는 것을 목표로 한다. 이를 위해 법이론적 분석 및 논증방법을 원용한다. 특히 체계이론의 관점을 수용한다. 행정소송법과는 달리, 현행 민사소송법은 소의 이익이란 무엇인지 명문으로 규정하지는 않는다. 소의 이익은 기본적으로 해석의 결과물이다. 또한 다른 소송요건과는 달리, 소의 이익은 본안판단의 대상이 되는 실체법적 관계와 밀접한 관련을 맺는다. 바로 이러한 이유에서 소의 이익을 별도로 인정할 필요가 없다는 주장이 제기되기도 한다. 이 글은 소의 이익 개념이 그다지 명확하지는 않고, 또한 본안판단의 대상이 되는 실체법적 관계와 밀접하게 관련된다는 주장에 동의한다. 그렇다 하더라도 이 글은 소의 이익이 여전히 소송요건으로 필요하다고 주장한다. 그 이유는 소의 이익은 법체계가 자율적인 사회적 체계로서 작동하는 데 기여하기 때문이다. 이를테면 소의 이익을 갖지 않은 도덕적ㆍ윤리적 분쟁을 소송요건을 갖추지 않았다는 이유로 각하함으로써 법체계는 기능적 독립성을 확보할 수 있는 것이다. 이외에 이 글은 오늘날 소의 이익이 지속적으로 확장되고 있다는 테제를 주장한다. Civil procedure law recognizes benefit of lawsuit as a litigation requirement for civil litigation. The Korean Supreme Court recognizes it as a litigation requirement too. However, there is yet controversy about the questions of whether benefit of lawsuit can be recognized as a litigation requirement for civil litigation, what is its function in civil procedure and what is its specific contents. This article deals with these problems on benefit on lawsuit in civil procedure. To do this, this article uses the method of legal theory and argumentations. Especially, this article accepts the perspective of systems theory of Niklas Luhmann. Unlike the Korean Administrative Litigation Act, the current Korean Civil Procedure Act does not prescribe the concept of benefit of lawsuit directly. Therefore, the concept of benefit of lawsuit is a dogmatic result of legal interpretation. In addition, unlike other litigation requirements, benefit of lawsuit is closely related to substantial legal relationship, which is the subject of civil litigation judgments. For that reason, someone argues that it is not necessary to recognize benefit of lawsuit as a litigation requirement for civil litigation. Basically, this article agrees with the thesis that the concept of benefit of lawsuit is not clearly and it is very related to substantial legal relationships. However, this article argues that we should yet recognize benefit of lawsuit as a litigation requirement. This is because benefit of lawsuit contributes to the operation of legal system as an autonomous social system.

법적 성별 변경 기준으로서의 의료 조치 강제의 위헌성 논의 - 일본 최고재판소의 성동일성장해특례법 3조 4호 위헌 판결(2023.10.25.)을 중심으로 -

이승현 연세법학회 2023 연세법학 Vol.43 No.-

트랜스젠더의 법적 성별 인정을 위해 입법례 등 법적 절차를 갖추고 있던 국가들에서 2000년대 중반부터 법적 기준을 변경하기 시작하였다. 기존의 의학적 판단을 반영하여 정신과 진단과 외과수술을 필수로 규정하였던 요건이 법률 개정이나 헌법재판소 등의 위헌 판단을 통해 폐지되고 있다. 특히 법적 성별의 변경 조건으로 외과수술 및 불임을 강제하는 것이 신체의 온전성에 대한 권리 침해 등 기본권 침해로 인정하는 사법 판단은 최근 10년 사이에 더욱 확대되고 있다. 특히, 아시아 국가 중에서는 대만에 이어 두 번째로 일본에서 관련 요건에 대한 위헌 판결이 이루어진 것은 주목할 만하다. 2023년 10월 25일 일본 최고재판소는 트랜스젠더의 법적 성별 변경의 요건과 절차를 규정한 「성동일성장해자의 성별 취급의 특례에 관한 법률」 3조 4호 생식선 결여 요건을 위헌으로 판단하였다. 사법소극주의 경향이 강한 일본 사법부에서 최고재판소의 법령위헌 판결은 흔치 않은 것으로, 1946년 현행 일본국헌법 아래 통산 12번째 판결이다. 이 글에서는 동 판결의 요지를 정리・분석하고, 판결의 쟁점과 배경을 짚어보는 것을 통하여 국내에 시사하는 바를 살피고자 한다. 이는 법령 위헌에 대한 헌법재판의 비교법적 사례연구로서 의미를 가질 뿐만 아니라, 최근 국내 지방법원에서 생식기관 제거 등 외과수술을 요구하지 않은 성별 정정 허가 결정이 등장하였다는 점에서도 이후 법원 판단에 참고할 논거를 제공할 수 있을 것이다. 특히 앞으로 국내 입법 논의나, 의료적 조치 요구 쟁점에 대한 대법원의 판단이 이루어질 가능성이 높다는 점에서도 관련 실무와 이론 논의에 기여할 것이다. 소수의견을 포함하여 대상 판결에서 다루어진 주요 쟁점을 개략하자면, 첫째, 제한되는 기본권으로 ‘자신의 의사에 반하여 신체에 대한 침습을 받지 않을 자유’, ‘성자인(성별정체성)에 따라 법령상 성별로 대우받을 권리’, ‘성적 자기결정권으로서의 재생산권’이 제시되었으며, 둘째, 생식선 결여 요건(4호)의 제한 목적으로 ‘생식기능을 통한 친자관계 발생 시의 사회 혼란 방지’, ‘생물학적 성별에 따른 남녀 구분 사회의 급격한 변화 회피’가 들어졌으며, 성기 외관 요건(5호)의 제한 목적으로 ‘목욕탕 등 성기가 드러나는 공용시설에서의 사회생활상의 혼란 방지’ 등이 들어졌다. 셋째, 기본권 제한에 대한 위헌성 심사를 위해 목적-수단 심사에서 상대적으로 강화된 기준을 적용한 것으로 보이며, 넷째, 이에 따른 심사에서 의학적 지견(知見)의 변화와 사회 상황의 변화로 인하여 제한의 필요성은 줄어든 반면 제한의 정도는 더 강해진 것으로 판단하여 위헌이라는 결론을 내렸다. From the mid-2000s, countries that had legal gender recognition procedure began to change their criteria that required a surgery including sterility by legislative amendments or constitutional court rulings of unconstitutionality. In particular, the number of cases recognizing the violation of fundamental rights, including the right to bodily integrity and reproduction rights. On October 25, 2023, Japan's Supreme Court ruled that Article 3, paragraph 4 of the Act on Special Cases of Gender Handling of Transgender Persons, which stipulates the requirements and procedures for legal gender recognition for transgender people, was unconstitutional because it forces the removal of reproduction organs. This is the 12th time that the Supreme Court has ruled a law unconstitutional in Japan's judiciary, which is known for its judicial activism, and the first time that the court has ruled a regulation unconstitutional. Also, it is noteworthy that Japan is the second Asian country, after Taiwan, to find such requirements unconstitutional. In this article, I will analyze the main points of the judgment and the background of the judgment to examine its meaning and implications. In addition to its significance as a comparative legal case study of the constitutional court's decision on the unconstitutionality of a statute, it is also necessary to summarize and review the issues in light of the recent decision by a Korean district courts allowed gender recognition without requiring surgical procedures including sterility. Furthermore, it is important to summarize the issues and identify implications for future research, given that legislation has not yet been enacted in Korea and the Supreme Court has not yet made a decision on the criteria for requiring medical measures. To summarize the main points addressed in the judgments, including the minority opinion, first, the fundamental rights that are restricted include the freedom to not have one's body invaded against one's will, the right to be treated as one's gender under the law according to gender identity, and the right to reproductive rights as a right to sexual self-determination; and second, “Preventing social disruption in the event of paternity through reproductive function” and “Avoiding drastic changes in a society divided into genders based on biological sex” were cited as reasons for restrictions under the clause, and “Preventing disruption of social life in public facilities such as bathhouses where genitals are visible” as reasons for restrictions under the similar genital appearance requirement. Third, the Court seems to have applied a relatively stronger standard in the means of examining the constitutionality of restrictions on fundamental rights. Fourth, changes in medical opinion and changes in social conditions have reduced the need for restrictions while increasing the degree of restriction.

일반논문 : 공익단체의 공익성 인정기준 등의 다양성과 통합필요성

이중기 ( Choong Kee Lee ) 홍익대학교 법학연구소 2014 홍익법학 Vol.15 No.2

공익법인법이 규정하는 공익법인의 정의, 공익신탁법이 규정하는 공익신탁의 정의, 세법이 규정하는 공익단체의 정의는 모두 ‘공익단체’의 정의라는 점에서 통일성을 갖는다. 따라서, 규제의 형평성을 위해서는 공익단체의 공익성 인정기준의 통일에 대한 논의가 필요하게 된다. 물론 세법의 경우 조세목적상 특수성을 가질 수 있지만 기본적으로 공익법인법과 공익신탁법의 공익성인정기준을 기반으로 공익단체를 정의해야 할 것이다. 민간단체지원법이나 기부금품모집법은 그 규제대상을 ‘공익단체’로 한정하는 것은 아니기 때문에, 지원자격 혹은 모집자격의 문제는 ‘공익단체’의 인정기준의 문제와 일치하는 것은 아니다. 하지만, 일정한 ‘공익사업’에 대해서만 정부지원을 제공하고 또 일정한 ‘공익사업’에 대해서만 공중모집을 허용하기 때문에 ‘공익사업’의 범위의 인정문제는 공익단체의 ‘공익성’ 인정문제와 동일한 차원에서 다루어 질 수 있다. 공익법인법과 공익신탁법의 통합을 통한 공익성 인정기기준의 통일문제와 함께 해결해야 할 중요한 과제는 공익성인정을 담당하는 규제기관을 통일하는 것이다. 현재 공익법인에 대해서는 주무관청이 공익법인의 설립을 허가하므로, 각 주무관청이 설립허가신청에 대해 공익성 인정 여부를 심사한다. 하지만, 공익신탁에 대해서는 법무부장관이 인가를 위해 공익성심사를 담당하게 된다. 따라서, 공익성 인정여부를 검토하는 규제기관이 달라지게 되고, 특히 공익법인의 경우 각 주무관청별로 허가신청에 대한 공익성 심사를 하게 되는 결과 동일한 인정기준에 대해서도 주무관청별로 그 기준을 다르게 적용할 가능성이 생긴다. 따라서, 인정기준의 통일과 함께 통일된 인정기준을 일관되게 적용할 통합 공익성 인정기관을 설립할 필요성이 발생한다. 영국의 Charity Commission은 이러한 통합 공익성 인정기관의 좋은 예가 될 것이다. Organizations in the third sector may be set up as different forms of entities. Some organizations take the form of a legal person or a trust, but others are formed as associations or foundations. But the dominant form of public organizations in Korea is the form of a ``public legal person`` that is to get its permission from relevant responsible authorities under the Korean Public Legal Persons Act. In addition, the public organization may take the form of a ``public trust`` that is to get its recognition from the Minister of Justice under the Korean Public Trust Act. In order to get its permission or recognition under its respective Act, both a public legal person and a public trust should satisfy the ``public benefit`` requirements, one of which is to carry on one or more ``public businesses`` listed its respective Acts. But there is one big difference between the ``public legal person`` regime and the ``public trust`` regime. That is the different scope of the listed ``public businesses``: while the ``public businesses`` stipulated in the former Act are much narrower than those stipulated in the latter Act. In this article, its is argued that since both the public legal person regime and the public trust regime plays the same function of generating public benefit, the scope of ``public businesses`` listed in the Acts shoud be equivalen. In a similar vein, it is argued here what is necessary is not only the unifying the scope of ``public benefit`` requirement but the unifying regulators who are responsible for reviewing the ``public benefit`` requirements. Currently, the application for a ``public legal person`` is to be reviewed by respective responsible authorities, while the application for a ``public trust`` is to be done by the Minister of Justice. It is argued that there shoul be a consolidated regulator who are responsible for reviewing both the ``public legal person`` and the public trust.

항공기 보정연료 및 최소보정연료 탑재기준 개정에 따른 효과분석

노건수 ( Kun Soo Noh ) 한국항공경영학회 2012 한국항공경영학회지 Vol.10 No.4

항공기가 운항할 때 반드시 실어야 하는 예비연료를 법정예비연료라 하며 보정연료(contingency fuel), 교체공항연료(alternate fuel), 체공연료(holding fuel)로 구성된다. 이 중 보정연료는 예상비행시간(estimated trip time)의 10%를 탑재하는 미국식(FAR)과, 예상운항연료(estimated trip fuel)의 5%를 탑재하는 유럽식(EASA)이 있다. 물론, ``ICAO 부속서 6. 항공기 운항`` 편에도 보정연료의 탑재요건이 나와있지만 정확히 어떤 방법으로 얼마나 탑재해야 하는지는 각 체약국의 법령에 따르도록 하고 있다. 최근 ICAO 부속서 6의 36차 개정안(2012.11.15 발효)에 포함된 내용을 살펴보면 보정연료를 유럽식과 동일하게 예상운항연료의 5%로 정하고, 보정연료의 최소치가 5분에 해당하는 체공연료로 명시되었으며, 또한 보정연료의 사용범위를 확대하여 지상활주(taxi)가 지연되는 경우에도 보정연료를 사용할 수 있게 함으로써 연료탑재의 유연성을 갖도록하였다. 현재 우리나라는 예상비행시간의 10%를 보정연료로 탑재하는 미국식을 적용하고 있다. 또한 최소보정연료를 비행시간의 15분에 해당하는 연료를 사용하다가 최근에 와서 10분(대한항공), 12분(아시아나항공)으로 개정하였고, 저비용항공사(LCC)들은 아직도 15분을 적용하고 있다. 따라서 본 논문에서는 ICAO 부속서 6의 개정안이 국내법령으로 반영될 경우의 연료절감 효과를 분석하였으며, 그 결과 년간 약 200억원 정도의 연료비용 절감효과가 있는 것으로 분석되었다. 또한 보정연료의 적용확대에 따라 주기장에서 활주로까지 접근할 때 발생할 수 있는예측하지 못한 추가연료소모 문제가 해결될 것으로 판단된다. 아울러 최근까지 최소보정연료가 15분으로 적용된 배경도 함께 살펴보았다. Whenever aircraft is operating, operator has to load legal reserve fuel and those are composed of contingency fuel, alternate fuel and holding fuel. There are two ways to load contingency fuel world-wide. One is to load amount of 10% of estimated flight time, so-called FAA fuel requirements and the other is to load 5% of estimated trip fuel, i.e. EASA fuel requirements. There are contingency fuel requirements in ICAO Annex 6, but it does not describe how much contingency fuel is. Korea(Republic of) follows the FAA fuel requirements. As far as minimum contingency fuel concerned, airlines have been used minimum contingency fuel of 15 minutes for a long time and recently changed that into 10 minutes(Korean Airlines), 12 minutes(Asiana Airlines) in their FOM. Low Cost Carrier(LCC) still has the same policy of 15 minutes minimum contingency fuel. ICAO Annex 6 proposed 36th amendment(effective 2012.11.15.) that contains contingency fuel specification, minimum contingency fuel and contingency fuel usage extension. In this paper I have analized fuel-saving amount and that leads to fuel cost cutdown of 20 billion won per year when we introduce new fuel requirements into our domestic air law. Together I have reviewed the background of minimum contingency fuel of 15 minutes that was airline`s long-term customs.

의식없는 음주운전자로부터 채혈한 혈액 감정서의 증거능력 - 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결 -

김영규(Kim, Yeong-Gyu) 한국형사소송법학회 2014 형사소송 이론과 실무 Vol.6 No.1

본 판례는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄장소에서의 긴급 압수수색 규정에 따라 일정한 요건하에서 사전영장없는 긴급강제채혈을 허용한데 의의가 있다. 그런데 본 판례의 기준에 대해서도 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 범위가 어느 정도인지, 범죄장소에 준하는 것으로 평가할 수 있는 장소가 병원 응급실 이외에도 인정될 수 있는지 등 ‘시간적·장소적 근접성’에 대한 해석상 논란의 여지가 남아 있다. 그래서, 수사기관이 긴급채혈의 요건을 모두 갖추었다고 합리적으로 판단하여 채혈한 후 법원으로부터 사후 압수영장을 발부받았으나 준현행범인의 요건 등을 갖추지 못하여 위법한 압수로 판명되는 경우에도, 수사기관에게 영장주의를 악의적으로 잠탈하려는 중대한 위법이 있다고 보기 어려워 유죄의 증거로 사용할 수 있다고 본다. 이와 반대로, 긴급채혈의 요건을 모두 갖추어 적법한 채혈임에도, 법원으로부터 사후 영장이 기각되어 영장을 발부받지 못하였다고 하여 위법한 것으로 평가되어서는 안된다. 왜냐하면 부당한 사후영장 기각으로 적법한 채혈 자체가 소급적으로 위법하게 되는 것은 아니기 때문이다. 그러나 긴급강제채혈의 요건 충족에 대한 해석상 논란에 따른 실무상 혼선을 없애기 위해서는 입법론적으로『독립적인 긴급 압수수색』제도를 도입하는 것이 바람직할 것이다. This case has legal significance in that warrantless compulsory extraction of blood in exigent circumstances is permitted under certain conditions in accordance with Article 216, Section 3 of the Criminal Procedure Act on warrantless search and seizure at the crime scene. However, controversial issues still remain in the interpretation of the proximity of space and time, i.e., the socially acceptable definition of immediacy between the time of the offense and the time of the arrest, and other places besides the hospital emergency room that can be considered as sites equivalent to the crime scene. In the case that after the investigative authority, based on their reasonable belief that all conditions for compulsory extraction of blood in exigent circumstances had been met, collected a blood sample and an ex post seizure warrant was issued by the court, it turns out to be an illegal seizure for not satisfying a condition of being in flagrante delicto, for example, the collected blood sample can still be admissible as evidence of guilt because it is difficult to prove that the investigative authority maliciously violated the warrant requirement. On the contrary, compulsory extraction of blood in exigent circumstances should not be considered illegal if all of the required conditions are met and an ex post seizure warrant is dismissed by the court afterwards, because the legal extraction of blood cannot be retroactively deemed illegal due to ex post dismissal of a seizure warrant by the court. However, it would still be desirable to legislate for the system called“Independent Search and Seizure in Exigent Circumstances” to eliminate confusion in the practice resulting from a controversy about the interpretation of required conditions for administering compulsory extraction of blood in exigent circumstances.