법학교육과 법조인선발의 나아갈 방향의 헌법정책적 검토

장용근 홍익대학교 법학연구소 2014 홍익법학 Vol.15 No.4

It is merely a policy paper on the current reality rather than a scientific paper based on judicial resources. Education must be one hundred year plan because only a small number of personnel selection justice tests do not take into account the demand seriously. The fundamental purpose of the Law School must be selected by marketoriented Law School reform in addition to the training of the legal profession through education. predictable premise that the combination of hands-on training to realize how built an experienced jump directly into practice and the resulting social predictable society established through the establishment of the rule of law, etc. will be an important objective. The conclusion is not to insist on unconditional undergraduate education system. If judicial policy reform failures led to confusion about this, who will pay a huge cost and time confusing, will be seriously considered in procedural aspects. The alternative will be the bar exam yet which can be improved in the state at a lower cost and this alternative improve the current legal education more reasonable alternative than the current Law School system. But the abolition of bar exam by the state, should be avoided after Law School system is proved to be better than undergraduate education system. Single law school that was claimed as part of the reform, must be changed into the consortium format Because you see the advantage of a number of universities, which combines the characteristics. We must regulate the monopoly because the unfair monopoly is vested for consumers and does not help to consumer welfare. Current Law School system, such monopolies, should be considered more seriously whether an exception to the monopoly is really good to the public. Judicial reform must truly guarantee the fundamental rights of the owner of the citizens of this country in the point of true democracy 이 글은 단지 자료에 기초한 학술적 논문이라기보다는 지금의 사법현실에 대한 정책적 논문이다. 교육백년대계라고 했듯이 우리나라의 법학교육과 사법제도의 파행을 가져온 것이 학부제 때문이었는지 아니면 사회수요를 고려하지 않은 소수의 인원만을 선발하는 시험제도 때문이었는지를 진지하게 고려하여야 할 필요가 있다. 미국의 법학전문대학원의 근본적인 취지는 시장중심적으로 국민이 선택하고 법학전문대학원의 강의이외에 실무에 직접 뛰어들어 경험을 쌓아서 법을 깨닫게 하는 실무교육의 조화를 전제로 하는 교육을 통한 예측가능한 법조인의 양성과 그로 인한 사회의 법치주의의 확립을 통한 예측가능한 사회의 확립 등이 중요한 목적이 될 것이다. 여기서의 결론은 무조건 학부제를 고집하는 것은아니다. 향후 일정기간동안 법학전문대학원과 학부제의 병치를 한시적으로 병치시켜 법조인을 양성해 보고 의대처럼 시장에서 선택하도록 국가는 후원자역활을 하여야 하지 지금처럼 진입부터 국가가 개입하여 막고 변호사시험조차도 사실상 통제하는 시스템이 민간중심의 본래 의도하였던 법학전문대학원의 목적이었는지를 검토하여야 한다. 만약 정책실패로 이어진다면 이에 대한 혼란은 누가 보상할 것이며 다시 정상적인 상태로 되돌리는데 엄청난 비용과 시간적 혼란을 겪게 될 것이기에 절차적 측면에서도 진지하게 고려하여야 할 것이다. 다행히 아직 사법시험이 완전 폐지되지 아니한 상태에서 현재의 법학교육을 개선하여 저렴한 비용으로 대국민서비스를 향상시킬 수 있는 대안이라면 현재의 왜곡된 법학전문대학원의 현실보다는 더 타당한 대안이라고 할 것이다. 행정부에서는 미국식의 개방형관료제를 확대하려 하였으나 우수하고 다양한 인재를 영입하려는 본래의 취지와 달리 외무공원특채에서 벌어졌듯이 특권계층의 자녀들의 등용문으로 남용된 이유로 그에 확대 실행을 연기한 적이 있다. 이렇듯 제도개혁은 그 현실을 정확히 점검하면서 신중히 하였어야 하는데 과거 법학전문대학원은 그에 대한 진지한 고민없이 너무 급히 진행된 면도 있다. 하지만 우리사회의 사법제도개혁의 논의를 다시 불태운 면이 나름 의미가 있다고 보이기도 한다. 법률소비자시장에서 본래의 목적이 달성된다면 장기적으로는 법학전문대학원체제로 이행하는 것도 의미가 있다고 보인다. 하지만 현재의 법학전문대학원의 진입장벽과 국가주도의 법학전문대학원의 운영은 문제가 있고 이에 대한 보완은 반드시 따라야 한다. 하지만 지금처럼 사실상 사법시험을 폐지시켜서 과점형태의 진입규제하는 국가주도의 강제는 지양되고 대학자율적으로 결정되어야 할 것이다. 그리고 초기 사법제도의 개혁의 일환으로 주장되었던 대안으로서 단일학교중심의 법학전문대학원이외에 콘소시엄형식의 법학전문대학원도 현행 인가주의를 수정한다면 현행 독과점형태가 아닌 각 대학에 흩어지신 우수한 법학교육자분들이 법학교육에 참여하게 하고 여러 대학의 특성을 결합한 장점도 있기에 도입할 필요도 있다고 보이나 이는 합리적인 정원산출과 그에 기한 변호사시험의 자격시험화 등이 전제된 후에 대학들이 자율적으로 한다는 전제하에서 논의할 사항이다. 경쟁은 생존을 위하여 소비자를 위한 더 나은 개선책을 찾지만 독과점은 부당한 기득권을 위하여 부패할 수 있고 소비자후생에도 도움 ...

당사자주의와 직권주의 -2007년 형사소송법 개정 전후시기의 논쟁을 중심으로-

오병두 홍익대학교 법학연구소 2017 홍익법학 Vol.18 No.4

This paper deals with the debate over the adversarial and inquisitorial systems in the criminal procedure reform of Korea in 207. It explores the contentions that argued which factors, the adversarial or the inquisitorial, were greater and more powerful in the Korean criminal procedure of 207, and thus intends to throw light on the backgrounds of this debate, because it shows the power strugles among the criminal justice agents, such as police, prosecution and court. In the debate some prosecutors argued that the then Korean criminal procedure was inquisitorial, and it was necesary for the prosecutors to have control over the investigation and, in some cases, even over the trial procedure, while many scholars, the Constiutional Court and the Supreme Court of Korea had a opinion that the criminal procedure was a sort of the adversarial system and the prosecutorial power should be reduced to such extent to filng and maintaining the oficial criminal cases. This debate had, at that time, practical meanings, rather than theoretical due to the fact that the result of which could have lead to the power-shift among the criminal justice agents, and have some implications for the future criminal procedure reform. First, we should always focus on the backgrounds of the theoretical debate and find out the practical meaning of the arguments. Secondly, we should also put more weight on the principle of checks and balances in the criminal justice system than the theoretical isues on its structure, and thirdly, we should make more eforts to devise efective mechanism for power control in the criminal justice system, because, in spite of fewer checks and balances, the criminal justice agents of Korea have much more power than normaly expected in the global standards. 이 글은 향후 형사사법의 개혁과 형사소송법학의 발전을 위한 바람직한 방향을 제시하고자 207년 형사소송법 개정과정에서 전개되었던 소송구조 논쟁을 개관한 글이다. 특히검찰권을 옹호하는 직권주의론을 중심으로 그 내용, 한계 및 시사점을 검토하였다. 우선, 직권주의론은 소송구조를 광의로 파악하고자 함으로써 불필요한 개념적 혼란을초래하였다. 직권주의론은 광의의 소송구조론을 강조하면서 수사절차의 대비를 위하여 공판절차상의 원리를 수사절차에도 일관시키면서, 당사자주의적 수사체계와 직권주의적 수사체계의 양자택일 이외에는 다른 대안적 논의를 차단하는 방편으로 수사절차의 대대적인당사자주의화가 없다면 기존의 검찰 중심의 수사구조를 유지하여야 한다는 ‘유기적 관계론’을 전면에 내세웠는데, 이는 검·경간의 수사권조정과 법원에 의한 검찰권 통제에 대한방어에 치중한 논리였다. 다음으로, 소송구조론에 대한 과잉기대와 논증도 문제였다. 소송구조론이 일종의 거대담론처럼 작용하여 다양한 형사사법정책적 논의를 빨아들이면서 법원 혹은 검찰간의 권한배분에 관한 실질적인 내용을 제대로 보여주지 못하였고 그만큼 개별적 사안에 대한 실질적인 논의의 기회를 축소시켰다. 끝으로, 이러한 한계에도 불구하고직권주의론은 수사절차와 공판절차에서의 권력통제 메커니즘이 형사사법체계를 규율하는핵심적 원리임을 제시하고 있는데, 이 관점은 현재에도 여전히 유효하며 향후의 형사사법체계 개혁에 있어서도 결코 간과되어서는 안 될 점이다. 이와 관련하여 권력통제 메커니즘의 구성원리로서 자유주의적 형사법의 기본이 되는 시민적 통제의 원리와 사법민주화의관점을 강조하였다. 형사소송법학의 임무는 사법의 민주화의 요청을 간단없이 지속해나가는 것이다. 자유주의적 형사법학의 입장에서 시민의 자유와 권리, 안전에 대한 지속적 관심이 요구되고 이는실질적 당사자주의, 공판중심주의가 확립된 형사절차를 통해서만 가능하기 때문이다. 최근의 형사사법개혁 논의는 그 외형상의 차이에도 불구하고 207년 형사사법 개혁의 연장선상에 있으며, 더 근본적으로는 형사소송법 제정자들의 ‘사법민주화’의 관점과 궤를 같이하고있다. 현시점에 형사사법개혁에 있어서 시민적 관점, 권력분립적 관점, 그리고 민주주의적관점이 한층 더 강조되어야 하는 이유도 여기에 있다.

법학전문대학원(法學專門大學院)의 설립(設立)과 법학교육(法學敎育)의 확대방안(確大方案)

김철수 홍익대학교 법학연구소 2008 홍익법학 Vol.9 No.3

검사의 기소유예처분에 대한 헌법소원 인용결정의 비판적 검토

이경열 홍익대학교 법학연구소 2013 홍익법학 Vol.14 No.1

The aim of this paper is to examine the The Constitutional Court Decision 2008헌마629. Specifically this is different from the constitutional petition judgement as to the prosecutor’s non-prosecution disposition. In other words, this paper review the decision on acceptance of the constitutional petition about the disposition of stay of prosecution by public prosecutor. The first part of this paper observes the effect of the decision on acceptance; public prosecutor get off or reinvestigate about the disposition of stay of prosecution. Secondly, if public prosecutor reinvestigate a case, the principle of the mistaken self-defense will be a problem. This is because the constitutional court, the supreme court and academic circles have other views about the criminal liability of mistaken self-defense. To maintain social integrity in a liberal democratic nation, it needs realization of the constitution which is based on the basic right as well as the preservation of the constitutional value order. Therefore, it is the top priority and the matter of careful consideration in a democratic nation to prevent infringement by the national power on the constitutional value order by means of the reasonable and effective operation of a constitutional trial system. So our current constitution provides a constitutional trial system. The legislation of Korea provides for monopolism of indictment and opportunism of prosecution, which defines both a public prosecutor’ justice indictment and reflexive operation of prosecution. However, owing to the monopolism of indictment and opportunism of prosecution contain the possibility of arbitrary and self-righteousness, it need control about that. In other words, the public prosecutor’s disposition of stay of prosecution could become a matter of constitutional petition. However, The Constitutional Court Decision 2008헌마629 seemed to mistakenly interpret the principle of the mistaken self-defense regarding this case. Besides, constitutional court is not concerned about the prosecutor’s judgment process of justifying his disposition of stay of prosecution. Therefore, the public prosecutor ought to reinvestigate a case. 이글에서는 헌법재판소 2008헌마629 결정을 비판적으로 검토함으로써, 재판소원을 허용하지 않는 현행법제하에서 검사의 기소유예처분에 대해 헌법소원을 인정하는 경우에 야기될 의문들을 제시하고 이의 해결책을 제안하려고 하였다. 헌법재판소 2008헌마629 결정은 검사의 (협의의) 불기소처분에 대한 고소인의 헌법소원심판과는 달리 검사의 적극적인 공권력행사(기소유예처분)에 관한 피의자의 헌법소원이라는 점에 특색이 있다. 이론적으로는 헌법소원의 전제가 된 피의사실이 (종래 형법학에서 주요쟁점의 하나로 취급되어 왔지만 형사실무에서는 거의 다루어지지 않은) 이른바 ‘교과서범죄’의 전형, ‘오상방위’ 내지 위법성조각사유의 (객관적) 전제사실의 착오에 관한 법적 평가와 관련을 맺고 있다는 점에도 특이성이 있다. 이글에서는 헌법재판소 2008헌마629 결정의 결정이유에 관하여 먼저, 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 관하여 헌법재판소 전원재판부의 판단과 달리 검사의 기소유예처분이 엄격책임설의 입장에 연유한 것으로 볼 수 있다는 점을 적시하였다. 헌법재판소판단의 당부에 관한 판단은 이런 유형의 착오에 직면한 형사실무가 형법 제15조 및 제16조의 해석·적용에 있어서 어떤 태도를 취하고 있는지가 제공할 것이다. 다음으로 헌법소원심판의 효력과 관련하여, 기소유예처분을 취소하라는 헌법소원의 인용결정에 따라 피청구인인 검사가 청구인에게 불기소처분을 해야 하는지 아니면 그 결정이유에서 밝힌 바와 같이 미진한 수사를 재기보완하고, 만일 기소유예처분이 부당하여 공소를 제기함이 상당한 경우에는 새로이 기소처분을 할 수 있는지의 의문이다. 이는 헌법재판소의 인용결정에 그 주문을 넘어 결정의 이유에도 기속력이 인정되는 것인가와 관련이 있다. 이 의문에 대해서는 검사의 소추재량권에도 내재적인 한계가 있는 합목적적인 자유재량으로 이해함으로써, 만일 그 행사에 영향을 끼친 현저한 수사미진과 중대한 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 있은 경우, 헌법재판소에 의한 법적 규제를 받을 수 있다고 하였다. 그럼에도 이 문제의 심각성을 배가시키는 것은 오히려 인용결정의 기속력이 아니라 그 기속력의 범위에 관한 것이다. 헌법소원심판의 기속력이 결정의 주문에만 미치는지, 아니면 인용결정의 이유에도 기속력이 미치는 것인가가 논의되어 왔기 때문이다. 여기서는 헌법의 최고규범성과 법적 명확성과 통일성의 규제를 위하여 헌법재판소 결정의 기속력은 핵심적인 결정이유에 미칠 뿐만 아니라 결정이유에 대한 기속력은 헌법 또는 헌법재판제도에서 도출되는 것으로 이를 배제하는 것이 위헌이라고 결론지었다. 물론, 결정이유에 기속력을 인정하더라도 결정주문과 함께 활용되거나 될 때에만 인정되고 단독으로는 기속력이 인정되지 않는다고 보았다. 이러한 전제하에서 통상적인 검찰실무에 따라 재기수사를 한다면, 오상방위의 법리에 관한 헌법재판소의 판단을 존중하고 따라야 하는 것인지가 문제이다. 형법은 오상방위(위법성조각사유의 전제사실의 착오)에 대하여 명시적으로 규정하지 않았으며 더욱이 폭행의 죄에 대하여는 과실범처벌규정을 두고 있지도 않다. 이런 유형의 착오의 법적 효과에 대하여, 학계의 주장내용과 헌법재판소의 판단 사이에 중대한 차이가 존재하기 때문이다. 헌법재판소는 이 사건 착오를 법적...

법학교육과 법조인선발의 나아갈 방향의 헌법정책적 검토

장용근 ( Young Kuen Chang ) 홍익대학교 법학연구소 2014 홍익법학 Vol.15 No.4

It is merely a policy paper on the current reality rather than a scientific paper based on judicial resources. Education must be one hundred year plan because only a small number of personnel selection justice tests do not take into account the demand seriously. The fundamental purpose of the Law School must be selected by marketoriented Law School reform in addition to the training of the legal profession through education. predictable premise that the combination of hands-on training to realize how built an experienced jump directly into practice and the resulting social predictable society established through the establishment of the rule of law, etc. will be an important objective. The conclusion is not to insist on unconditional undergraduate education system. If judicial policy reform failures led to confusion about this, who will pay a huge cost and time confusing, will be seriously considered in procedural aspects. The alternative will be the bar exam yet which can be improved in the state at a lower cost and this alternative improve the current legal education more reasonable alternative than the current Law School system. But the abolition of bar exam by the state, should be avoided after Law School system is proved to be better than undergraduate education system. Single law school that was claimed as part of the reform, must be changed into the consortium format Because you see the advantage of a number of universities, which combines the characteristics. We must regulate the monopoly because the unfair monopoly is vested for consumers and does not help to consumer welfare. Current Law School system, such monopolies, should be considered more seriously whether an exception to the monopoly is really good to the public. Judicial reform must truly guarantee the fundamental rights of the owner of the citizens of this country in the point of true democracy

유럽연합(EU)의 입법절차에서 영향평가위원회 (the Impact Assessment Board)의 역할 및 운영에 대한 연구

김상만 ( Sang Man Kim ) 홍익대학교 법학연구소 2013 홍익법학 Vol.14 No.4

법은 국가정책을 실현하고 국민의 권리를 보호하는 가장 중요한 수단으로 국민에게 미치는 영향이 크다. 이에 따라 법을 통하여 국민의 행복을 증진시키기 위해서는 좋은 법의 제정이 필요하며, 좋은 법을 제정하기 위해서는 입법과정에서 면밀한 입법영향평가(입법평가, 입법영향분석)이 요구된다. 1993년 11월 1일 정식 발족한 유럽연합(EU)의 주요 과제 중의 하나가 각종 규범의 개선이었다. 유럽연합에서는 이에 대한 지속적인 논의의 결과 2003년 새로운 영향평가(impact assessment)제도를 도입하였다. 유럽연합의 영향평가제도는 입법제안과 정책제안을 모두 대상으로 한다는 점에서 통상의 입법영향평가 보다는 넓다. 그리고 영향평가 대상의 약 70% 정도가 입법제안임을 고려할 때, 유럽연합의 영향평가는 실질적으로는 입법영향평가 제도로 볼 수 있을 것이다. 유럽연합에서는 유럽위원회(the European Commission)가 영향평가를 실시하고 영향평가보고서를 준비하는데, 유럽위원회의 영향평가제도의 실무적 운영을 돕기 위하여 2005년 6월 15일 영향평가가이드라인(Impact Assessment Guidelines)을 제정하였다. 그리고 영향 평가에 대한 독립적인 질적 통제 및 질적 지원을 제공하기 위하여 2006년 말에 “영향평가 위원회(Impact Assessment Board)”를 설치하였다. 영향평가위원회의 설치목적은 유럽위원회의 영향평가에 대해 독립적인 질적 통제를 하고 유럽위원회의 영향평가를 질적으로 지원하기 위한 것이다. 영향평가위원회는 “영향평가위원회 절차규칙(Rules for Procedure of the Impact Assessment Board)”에 따라 운영되고 있다. 영향평가위원회는 정책입안 부서(policy making departments)와는 독립적이며, 유럽위원회의 각 담당부서가 준비한 모든 영향평가 보고서 초안에 대하여 질적 수준을 심사하고, 영향평가의 개선사항에 대한 권고를 포함하는 의견서(opinion)를 채택하여 영향평가기관에 제출하고 발표한다. 영향평가위원회는 심사를 위한 회의를 개최할 수 있는데, 회의는 비공개로 진행된다. 영향평가위원회의 의견서는 구속력은 없지만, 영향평가위원회의 의견서와 최종 영향평가보고서는 유럽위원회의 전 의사결정과정에서 정책제안(입법제안)서에 수반되어지며, 정책제안(입법제안)이 채택되면 대중에게 공표된다. 2010년 9월 유럽감사원이 발표한 자료에 의하면, 영향평가위원회는 영향평가의 질적 수준을 제고하는데 기여를 한 것으로 밝혀졌다. 그리고 유럽정책연구소(the Centre for European Policy Studies (CEPS))의 연구결과에서도 유럽위원회는 영향평가제도를 성공적으로 운영하고 있고, 영향평가위원회의 설치는 영향평가제도에 긍정적인 영향을 준 것으로 밝혀졌다. 우리나라에서도 멀지 않아 일부 제한적으로 입법영향평가제도가 도입될 것으로 보인다. 위에서 살펴본 바와 같이 입법유럽연합의 영향평가제도 및 영향평가위원회는 유럽연합의 입법절차에서 긍정적인 역할을 하고 있다는 것이 확인되었다. 이에 따라 우리나라에서 입법 영향평가를 제도화할 때, 영향평가위원회의 설치에 대해 긍정적으로 검토할 필요가 있다.

법학의 과학성

남기윤 ( Ki Yoon Nam ) 홍익대학교 법학연구소 2013 홍익법학 Vol.14 No.2

Die Frage, ob die Jurisprudenz uberhaupt eine Wissenschaft oder nur eine Technik im Umgang mit Texten, ist schon fruh von Juristen selbst gestellt worden. In der antiken und mittelalterlichen Welt ist sie verneint worden. In der neuzeitlichen Wissenschaftsordnung ist die Frage von den humanistischen Juristen gejaht worden. Davon ruhrt die unterschiedliche Bezeichnung der Disziplin einerseits als Jurisprudenz (iurisprudentia) und andererseits als Rechtswissenschaft (iurisscientia) her. Bei der Frage nach der Wissenschaftlichkeit geht es darum, daß die Jurisprudenzan der Rationalit?t und deren besonderen Erkenntnismethoden teilnehmen kann. Vor der Antwort auf die Frage, ob Jurisprudenz eine Wissenschaft ist, ist daher die Frage gestellt worden: Was ist eine Wissenschaft, was charakterisiert ihre Erkenntnismethoden? Es besteht Meinungsverschiedenheiten uber den Wissenschaftsbegriff. Aber kann man als ein kleinster Nenner zwei Voraussetzungen nennen: Die Aussagen mussen begrundet sein, und die Begrundung muß nachprufbar sein. Bei der Wissenschaftlichkeit der Jurisprudenz geht es darum, ob sie die Exatheit der Uberprubarkeit ausfullen kann. Aberdie Anspruche wissenschaftliche Exatheit sind je nach Disziplin sehr verschieden. Sie ist in den naturwissenschaften eine andere als in der Jurisprudenz, Soziologie oder Politkwissenschaft. In der Rechtswissenschaft geht es im wesentlichen um die Verwirklichung normativer Zweck, also um eine Disziplin, die darauf abzielt, Werte und Zwecke zu verwirkichen. Daher ist die Jurisprudenz unmittelbar vom Werturteilsstreit betroffen worden. Die Debatte wurde zu Beginn des 20 Jahrhunderts maßgeblich durch Max Weber angestoßen. Erneut entspann sich im sog. Positivismusstreit eine Debatte uber die Moglichkeit, Sollensnormen wissenschaftlich eindeutig begrunden zu konnen. Allerdings ist ein verlaßliches Verfahren, Werturteile wissenschaftlich zu begrunden, bisher nicht gefunden worden. Gleichwohl ist es sinnvoll, uber den Rang und die Zuordnung von Werten rational zu diskutieren. In diesem Sinne kann man die Jurisprudenz als Wissenschaft verstehen. In der jurisprudenz geht es weithin um das Verstehen vom Texten, also, Geszten und Gerichtsentscheidungen und Verwaltungsakten. So ist es ublich, die Jurisprudenz als Geisteswissenschaften anzusetzen. Als allgemeine Methode der Geisteswissenschaften gilt seit Dilthey Hermeneutik.

행정법의 成文化 과정상 숙의(熟議)의 적정성 검토 - 행정기본법 제정 과정을 중심으로 -

정연부 홍익대학교 법학연구소 2023 홍익법학 Vol.24 No.1

In an environment where a large amount of rapid legislation is required, we should be wary of the hastiness of legislation. In order to prevent hasty legislation, a legislative procedure must proceed legally. In addition, the deliberation must be done in accordance with the purpose of the relevant procedures. These are due to several factors, including: (1) Substantial constitutionalism also applies to a legislative procedure. (2) In order for the principle of due process to be fully realized in legislation, the appropriateness of deliberation must be guaranteed. In particular, the demands should be more strictly observed in the enactment of a new law, which is the first stage of the implementation of the rule of law. Nonetheless, many questions have been raised about the process of enacting the General Act on Public Administration, which is regarded as a watershed moment in administrative law. Some studies point out problems in the process of enacting the Act in a fairly strong tone. On the other hand, some emphasize that the process is appropriate. This opinion is based on the history of discussions on the Act's enactment as well as the fact that the contents of the Act were already reviewed in the enactment of the Administrative Procedures Act. This study analyzed the appropriateness of deliberation in the process of enacting the Act. It is considering the legislative significance of the enactment of the Act, and the reality that the appropriateness of deliberation has been relatively neglected compared with the legality of a legislative procedure. In studying the appropriateness of deliberation, this paper has divided the legislative procedures of the Act into a step in the government and the one in the National Assembly. Based on this, it investigates whether the deliberation in each step was appropriate. 한국의 대통령제에서 정권은 5년 주기로 교체된다. 여야가 교체되는 경우는 물론이거니와, 집권여당의 교체가 없는 경우라도 대통령의 교체 자체만으로 국정과제 및 정책 등에 있어 적지 않은 변화가 수반된다. 법치주의 특히 법치행정의 원칙 하에서 이러한 변화는 관련 법령의 제・개정을 요구한다. 단순 산식으로 본다면, 5년 주기의 입법적인 큰 변화가 기본 값으로 설정되어 있는 것이다. 이 뿐만 아니라, 동일한 정권 내에서도 입법적 성과의 도출 또는 정책에 대한 입장 번복 등 다양한 이유로 입법적 변화가 빈번하게 발생하고 있다. 이처럼 다량의 신속한 입법이 요구되는 환경일수록 입법의 성급함을 경계(警戒)해야 한다. 성급한 입법의 폐단을 방지하기 위해서는 입법절차가 형식적으로 적법하게 진행되어야 한다. 또한, 해당 절차에서 내용적으로 그 취지에 맞는 숙의(熟議)가 보장되어야 한다. 실질적 법치주의는 입법절차에도 적용되는 것이며, 입법상 적법절차의 원칙이 실질적으로 완성되기 위해서는 절차진행의 내용을 이루는 숙의의 적정성까지 확보되어야하기 때문이다. 특히 법치주의 구현의 제도적 첫 단계에 해당하는 새로운 법률의 제정에 대해서는 이와 같은 요구가 더욱 엄격하게 준수되어야 한다. 그럼에도 행정법학의 분수령이라는 평가까지 받고 있는 행정기본법의 제정과정에 대해 절차적 문제가 제기되고 있다. 일부 연구에서는 상당히 강한 어조로 행정기본법 제정과정의 문제점을 지적하고 있는 실정이다. 반면, 행정기본법의 제정에 관해 오래 전부터 논의가 있어 왔다는 이력이나 행정기본법의 내용이 이미 행정절차법의 제정과정에서 다루어진 바 있다는 사정 등을 이유로 그 제정과정이 적절했다는 의견도 있다. 이에 본 연구는 행정법의 成文化로서 행정기본법의 제정이 지니는 입법적 의의와 지금까지 절차의 형식적 적법성에 비해 상대적으로 숙의의 적정성이 소외되어 온 현실을 접목해, 행정기본법 제정과정상 숙의의 적정성을 분석하였다. 세부적으로는 행정기본법 제정을 통한 행정법의 成文化 배경, 행정기본법 제정 과정에 대한 연구의 필요성 등을 먼저 살펴보았다. 이어서 행정기본법 제정의 추진경과를 살펴보고, 그에 대한 숙의의 적정성에 관한 문제를 제기하였다. 이를 기초로 행정기본법 제정과정을 정부에서의 성안과정(법률안 국회제출 단계까지)과 국회에서의 입법과정으로 나누고, 각각의 과정에서 숙의가 적정하였는지 여부를 분석하였다.

Appendix to “Was the Iraq War, the Second Gulf War, Really Illegal?”

홍익대학교법학연구소 홍익대학교 법학연구소 2008 동북아법 Vol.2 No.-

국제법원의 裁判不能 재론 : 괴델의 不完全性 定理 유추의 한계

박현석 홍익대학교 법학연구소 2019 홍익법학 Vol.20 No.3

Pursuant to Article 38, paragraph 1(c), of the ICJ Statute, which is a virtual carbon copy of Article 38, paragraph 3, of the PCIJ Statute, the ICJ may apply “general principles of law recognized by civilized nations”, as well as international conventions and international custom. This clause was inserted in 1920 when the Advisory Committee of Jurists adopted the proposal made by Mr. Root and Lord Phillimore to avoid the “blind alley of non liquet” after some discussion of, for instance, the prohibition of non liquet as a principle of law, the so-called residual negative principle, and the adversarial principle in litigation. There had never been any declaration of non liquet by the PCIJ or the ICJ until the Nuclear Weapons Advisory Opinion was given by the ICJ in 1996. On the other hand, some American scholars argued in the early 1990s the incompleteness of law by an analogy to Gödel’s Incompleteness Theorems, which had seemingly never appeared before in the legal literature. It is attempted in this paper to show that the completeness or incompleteness of law in general as well as that of international law has not been proved yet and the question of non liquet, and the related question of lacunae, in international law remains to be solved. ICJ규정 제38조 제1항 (c)호는 과거 PCIJ규정 제38조 제3항과 사실상 동일한 것으로서, 이 조항에 따라 ICJ는 국제 협약과 국제 관습뿐만 아니라 ‘문명국들에 의하여 승인된 법의 일반원칙’도 적용할 수 있다. 이 조항은 1920년 PCIJ 설립을 위한 법률가 자문위원회가 법의 일반원칙으로서의 재판불능 선언 금지, 이른바 잔여 소극 원칙, 대심 원칙 등을 검토한 후 ‘재판불능이라는 막다른 골목’을 피하기 위한 Root와 Phillimore 두 위원의 공동 제안을 채택함으로써 삽입된 것이다. 1996년 핵무기 사건 권고적 의견이 주목받은 이유도 그것이 PCIJ와 ICJ의 역사상 첫 번째 재판불능 선언으로 볼 수 있는 결정이었다는 데 있다. 한편 이 권고적 의견이 나오기 전인 1990년대 초에 미국에서는 당시까지 법학계에서는 거론되지 않았던 괴델의 불완전성 정리를 원용하여 법 일반의 불완전성을 논증하려는 새로운 시도가 나타났다. 이 글에서는 국제법원의 재판불능 선언이 허용될 수 있는지에 관한 1920년 당시의 논의와 아울러 괴델의 불완전성 정리에 입각한 법의 불완전성 논증이라는 새로운 시도를 검토하였다. 이로써 종래의 논의는 물론이고 이 새로운 시도에도 불구하고 법의 완전성 여부, 특히 국제법의 완전성 여부와 아울러 국제법원의 재판불능 선언이 허용되는지 여부는 여전히 미해결 문제임을 보이고자 하였다.