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        특집1: 근대형법의 성립과 법학방법론 : 형법의 이데올로기적 기초와 법학방법론 -小野淸一郞의 형법사상을 중심으로-

        본전임 건국대학교 법학연구소 2013 一鑑法學 Vol.0 No.26

        본고는 메이지유신(1868년)부터 태평양전쟁 종결(1945년)까지의 일본 형법의 근대화 과정과 그 후의 형법개정작업의 동향을 돌아보면서 형법이론의 기초에 있는 이데올로기론의 특징과 법개념 및 국가개념의 파악을 위한 법학방법론의 사상적 특징을 고찰한 것이다. 일본형법의 근대화 역사는 프랑스류 고전학파의 절충주의 영향을 받은 구형법(1880년)에서 독일류 근대학파의 주관주의 영향을 받은 현행형법(1907년)으로 전개되고, 형법학설도 이에 연동해 프랑스 고전학파의 형법이론과 독일 근대학파의 형법이론이 수용되어 퍼져 있었다. 그 후, 자본주의경제의 모순표출로 농민운동과 노동운동이 격화되고, 일본 정부는 이에 대응하기 위해 1920년대 말에 황국사관과 국체사상에 기초한 형법개정작업을 시작하였다. 이에 비판적인 형법학자가 객관주의 형법학을 주장하고 그 중에서도 신칸트주의의 방법론에 기초해 비판적인 형법학설을 전개했기 때문에 학계에서는 신칸트주의와 객관주의 형법학에 주목했고, 1930년대 주류파인 근대학파와의 사이에서 학파의 다툼이 전개되었다. 이 시대의 학파의 다툼은 근대학파=주관주의=사회방위.범죄예방의 중시, 고전학파=객관주의=인권보장.형벌억제의 중시라는 도식으로 설명될 수 있지만 이는 일면적이어서 여기서 전개된 법학방법론상의 다툼이 간과되어 있다. 확실히 1930년대 전반에는 근대학파의 주관주의 형법학의 기초에 있는 자연주의 실증주의와 고전학파의 객관주의 형법학의 기초에 있는 규범주의 신칸트주의 사이에 격렬한 다툼이 있었지만, 1930년대 후반 이후는 체제비판적인 신칸트주의는 쇠퇴하고 그 대신 체제영합적인 신헤겔주의가 대두하며 이것이 법사상계를 뒤덮었다. 비판성을 잃은 형법학자 가운데는 신헤겔주의철학을 매개로 황국의 형법이론을 탐구하기 시작했다. 여기서 열쇠가 된 이론은 법철학에서는 율리우스 빈더의 신헤겔주의 법철학이며 형법학에서는 한스 벨첼의 목적적 행위론이다. 오노는 이들 이론에 기초해 황국과 국체의 형법이론을 모색하기 시작했다. 근대학파의 주장자도 역시 자기의 형법학설이 황국의 형법이론에 걸맞다고 주장했다. 이들은 태평양전쟁의 시작 당시에는 천황제국가에 봉사하는 일본법리운동과 결합하며 일본정치의 역사와 운명을 같이했다. 일본은 패전했고 그 책임은 동경재판 등에서 단죄되었지만 일본법리운동의 역사적.이론적 실천은 패전에 의해 과거의 역사가 되고 이 이론적 의의는 누구에게도 알려지지 않은 채 역사의 망각으로 사라져갔다. 이에 합류한 小野淸一郞의 신헤겔주의적 형법학설도, 또한 자연주의 가치철학비판의 목적적 행위론도 형법사상사(刑法思想史)상의 의미도 다시 묻는 일은 없었다. 과거의 법학방법론의 이론사를 돌아보며 이것을 이론적으로 총괄함에 따라 형법학이 역사와 정치에 어떻게 관계했는가가 처음으로 밝혀졌다. 이런 작업을 통해 현재의 형법학설에 있어서 지배적이던 이론, 예를 들면 구성 요건론과 목적주의적 범죄론체계등의 역사적 방법론적 의미를 밝힐 수 있다고 생각된다.

      • KCI등재

        刑法のイデオロギー的基礎と法学方法論-小野清一郎の刑法思想を中心として-

        本田 稔 건국대학교 법학연구소 2013 一鑑法學 Vol.0 No.26

        본고는 메이지유신(1868년)부터 태평양전쟁 종결(1945년)까지의 일본 형법의 근대화 과정과 그 후의 형법개정작업의 동향을 돌아보면서형법이론의 기초에 있는 이데올로기론의 특징과 법개념 및 국가개념의파악을 위한 법학방법론의 사상적 특징을 고찰한 것이다. 일본형법의근대화 역사는 프랑스류 고전학파의 절충주의 영향을 받은 구형법(1880년)에서 독일류 근대학파의 주관주의 영향을 받은 현행형법(1907년)으로 전개되고, 형법학설도 이에 연동해 프랑스 고전학파의 형법이론과 독일 근대학파의 형법이론이 수용되어 퍼져 있었다. 그 후, 자본주의경제의 모순표출로 농민운동과 노동운동이 격화되고, 일본 정부는이에 대응하기 위해 1920년대 말에 황국사관과 국체사상에 기초한 형법개정작업을 시작하였다. 이에 비판적인 형법학자가 객관주의 형법학을주장하고 그 중에서도 신칸트주의의 방법론에 기초해 비판적인 형법학설을 전개했기 때문에 학계에서는 신칸트주의와 객관주의 형법학에주목했고, 1930년대 주류파인 근대학파와의 사이에서 학파의 다툼이전개되었다. 이 시대의 학파의 다툼은 근대학파=주관주의=사회방위⋅범죄예방의 중시, 고전학파=객관주의=인권보장⋅형벌억제의 중시라는 도식으로 설명될 수 있지만 이는 일면적이어서 여기서 전개된 법학방법론상의 다툼이 간과되어 있다. 확실히 1930년대 전반에는 근대학파의 주관주의 형법학의 기초에 있는 자연주의 실증주의와 고전학파의객관주의 형법학의 기초에 있는 규범주의 신칸트주의 사이에 격렬한다툼이 있었지만, 1930년대 후반 이후는 체제비판적인 신칸트주의는쇠퇴하고 그 대신 체제영합적인 신헤겔주의가 대두하며 이것이 법사상계를 뒤덮었다. 비판성을 잃은 형법학자 가운데는 신헤겔주의철학을매개로 황국의 형법이론을 탐구하기 시작했다. 여기서 열쇠가 된 이론은 법철학에서는 율리우스 빈더의 신헤겔주의 법철학이며 형법학에서는 한스 벨첼의 목적적 행위론이다. 오노는 이들 이론에 기초해 황국과국체의 형법이론을 모색하기 시작했다. 근대학파의 주장자도 역시 자기의 형법학설이 황국의 형법이론에 걸맞다고 주장했다. 이들은 태평양전쟁의 시작 당시에는 천황제국가에 봉사하는 일본법리운동과 결합하며일본정치의 역사와 운명을 같이했다. 일본은 패전했고 그 책임은 동경재판 등에서 단죄되었지만 일본법리운동의 역사적⋅이론적 실천은 패전에 의해 과거의 역사가 되고 이 이론적 의의는 누구에게도 알려지지않은 채 역사의 망각으로 사라져갔다. 이에 합류한 小野清一郎의 신헤겔주의적 형법학설도, 또한 자연주의 가치철학비판의 목적적 행위론도형법사상사(刑法思想史)상의 의미도 다시 묻는 일은 없었다. 과거의 법학방법론의 이론사를 돌아보며 이것을 이론적으로 총괄함에 따라 형법학이 역사와 정치에 어떻게 관계했는가가 처음으로 밝혀졌다. 이런 작업을 통해 현재의 형법학설에 있어서 지배적이던 이론, 예를 들면 구성요건론과 목적주의적 범죄론체계등의 역사적 방법론적 의미를 밝힐수 있다고 생각된다.

      • KCI등재

        한국의 변호사시험제도: 현황과 방향

        김창록 건국대학교 법학연구소 2009 一鑑法學 Vol.15 No.-

        『韓國版ロ一スク一ル制度』である法學專門大學院制度の出帆が目前に迫ってきている。ところが、『弁護士試驗法』がいまだに制定され ておらず、法學專門大學院を卒業したものがどのような手續きを慶 て弁護士資格を取得するのかは、依然不明な狀況である。これは制度 上の大きな盲点であり、可能な限り早めに解決しなければならない 緊急の課題である。 韓國の弁護士試驗制度は、『ロ一スク一ル』制度導入の趣旨を最大限生かせるように構成されなければならない。同時に、韓國の特殊な 現實を反映したものにならなければならない。韓國の法學專門大學 院は、アメリカのLaw School 及び日本の法科大學院と同じく、法律家 を『育を通じて養成』するために導入されたものなので、弁護士試驗もその導入趣旨を生かせるように『資格試』として構成されるべき である。一方、韓國では『臨入學定員』という、アメリカのLaw School 制度にもなく日本の法科大學院制度にもないのみならず、『ロ一ス ク一ル』制度の本質と相反する特異な制度が導入された結果、『ロ一 スク一ル』の設置基準がアメリカや日本よりはるかに嚴格であるの で、弁護士試驗はより確實に『資格試驗』になるべきである。 したがって、『弁護士試驗法』では、弁護士試驗が『法學專門大學院 の敎育課程を修了したものが難しくなく合格できる』『基本的な能力 を』定する』試驗であることを明記することが望ましい。また、受害者の一定比率(たとえば80%以上) が合格者になすように法律に規定す るか、合格点制度を導入することが望ましい。 弁護士試驗は、『資格試驗』として現行の司法試驗より『慶い試驗』になるべきなので、法律基本科目に關する論述型筆記試驗だけで構成 し、選澤型筆記試驗や論述型筆記試驗の選澤科目は導入しないことが 望ましい。また、各法學專門大學院の卒業成績が上位一定比率(たとえば30%) 以內のものは論述型筆記試驗も免除するようにすることが望ましい。弁護士試驗の公正性及び體育との連携を確保するために、弁護士試驗管理委員會は、委員中弁護士の數の統制を公言してきた法曹の比重を減らし、また法學專門大學院の體育を直接?當する法學專門大學院敎授のを過半數あるいは過半數に近い數にすると同時に法學專門大學院協議會の推薦を受けたものを委囑して構成することが望ましい。長期間の受驗に伴う國家的な人的資源の浪費という問題を考慮するとき、受驗の期間はたとえば『法學專門大學院終了後5年以內』と制限することが必要であるが、受驗回數まで制限することは過度な制限になるので望ましくない。ただし、受驗回數を制限しない場合、司法試驗が倂行實施される期間に法學專門大學院在籍生が司法試驗を受數するため敎育の現場から離れる危險性を排除するために、法學專門大學院在籍生は司法試驗を受驗できないようにすることが必要である。

      • KCI등재

        북한자료를 통해 본 북한민법 연구의 특징 -1997-2018 김일성종합대학학보(역사, 법률)를 중심으로-

        문흥안,조근형 건국대학교 법학연구소 2021 一鑑法學 Vol.0 No.48

        This paper aims to review the big flow of civil law studies in North Korea, focusing on thesis on civil law published in the Kim Il-Sung University Academic Journal (History, Law) published by Kim Il-Sung University from 1997 to 2018. Prior to thesis analysis, the study examined law education in Kim Il-Sung University and Law School, and the publication of Kim Il-Sung University Academics, which are directly related to the publication of Kim Il-Sung University’s academic journal in section II. In section III, 83 papers on civil law from the Kim Il-Sung University’s academic journals published from 1997 to 2018 by North Korean law scholars were categorized according to the system of the South Korean Civil Law, to review the research trends by year, field, and presenter. In section IV, the implications for further research were examined based on the foundings from the sections II and III, followed by section V with the summary of the above studies. As a result of reviewing the papers on North Korean civil law published in North Koreafor 22 years, there has been much progress in format and content of the paper in the study of North Korean civil law. Since 2016 the volume and number of published paper have increased, so does the level of research level with foreign civil law being introduced. Additionally, it’s been observed in those papers that there is an effort to consider a legal approach toward a political propaganda sphere. Still, as a large portion of North Korean papers was at the level of merely providing legal interpretation on North Korean civil law, the level of academic expertise does not seem to bear that of South Korea. As for the format of the papers, the relevant key words have been added since 2016, but there still are rooms to improve for citing, adding footnotes and abstracts, etc. The fact that researches on foreign civil law started to appear in North Korea, with an increasing number of publications on them raises expectations not only for the format but also for the fidelity of the published papers. 이 논문은 1997년부터 2018년까지 김일성종합대학교에서 발간한 김일성종합대학학보(력사, 법학)에 게재된 민사법관련 논문을 중심으로, 북한에서의 민사법률 연구의 큰 흐름을 검토해 보는 것을 목적으로 하였다. 연구는 논문분석에 앞서 Ⅱ.에서 김일성종합대학학보 발간에 직접 관련이 있는 김일성종합대학과 법률대학에서의 법학교육 및 김일성종합대학학보의 발간에 대해 살펴보았다. Ⅲ.에서는 1997년부터 2018년까지 발간된 김일성종합대학학보 중 민사법관련 83편의논문을 남한민법 의 체계에 따라 북한민법 학자들의 논문을 연도별, 분야별, 발표자별로 나누어 연구동향을 검토하였다. Ⅳ.에서는 Ⅱ.와 Ⅲ.에서 살펴본 내용을 바탕으로 향후 추가적인 연구에서 있어서의 시사점을 알아보았다. Ⅴ.에서는 이상의 연구에 대한 정리를 하였다. 북한에서 22년 동안 발표된 북한민법 논문을 검토한 결과, 북한 민법연구에 있어서 논문형식과 그 내용에서 많은 진전이 있었다. 2016년 이후 해가 갈수록 논문의 분량이나 편수가증가함에 따라 연구수준도 높아지며, 외국 민사법에 대한 소개도 많아지고 있다. 또 논문이정치적 선전도구로부터 법리적 접근을 하려는 노력이 엿보인다. 그러나 북한의 민법논문은 법해설 정도 수준의 논문이 많아 남한 수준의 학술적 전문성에는 미치지 못하고 있다는 인상이다. 논문의 형식에 있어서는 2016년부터 논문에 실마리어(주제어)를 첨부하고 있지만, 다른 연구자의 논문을 인용한다거나 그에 따른 각주, 초록등은 앞으로 갖춰나가야 할 것으로 보인다. 북한에도 외국 민사법에 대한 연구자가 보이기시작했고 그 발표가 늘어나는 것은 논문의 형식뿐만 아니라 내실에 대한 기대를 높인다.

      • KCI등재

        부당적립 및 시설미비에 관한 사립대학 학교법인과 총장의 손해배상책임

        배병일 ( Byungil Bae ) 건국대학교 법학연구소 2021 一鑑法學 Vol.0 No.48

        교육부는 2011년부터 사립학교법을 개정하여 적립금과 이월금에 관한 규제를 하였다. 2018년 대법원판결도 학교법인이 사립학교법을 위반하여 적립금과 이월금을 부당하게 적립ㆍ운영하여 대학의 시설ㆍ설비 등의 미비 정도가 객관적으로 보아 현저하여 학생에게 정신적 고통을 주었다면 학교법인과 총장은 학생에게 손해배상책임을 부담한다고 하였다. 학교법인과 학생은 재학계약을 체결하고, 그 재학계약에 의해서 학교법인은 학생에게 채무내용을 이행하지 않으면 채무불이행책임을 부담할 수 있고, 학교법인 이사장의 직무행위로 손해를 가한 경우에도 민법 제35조의 불법행위책임을 부담할 수 있다. 법인 이사장은 재학계약의 당사자가 아니므로 학생에 대하여 채무불이행책임은 부담하지 않지만, 학교법인의 불법행위책임이 성립하면, 이사장도 민법 제35조에 의한 손해배상책임을 부담한다. 대학 총장은 재학계약의 당사자가 아니므로 학생에 대하여 채무불이행책임을 부담하지 않지만, 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임은 인정될 수 있다. 학교법인에게는 적립금 등 문제에 관해서 경영판단에 따른 재량이 있다고 보아 위법성을 인정함에 있어서는 신중을 기해야 한다. 위법성이 인정되더라도 학교법인과 이사장에게만 민법 제35조에 의한 손해배상책임을 부담시켜야 한다. 적립금 등과 관련한 민법 제750조의 손해배상책임을 총장에게 부담시키는 것은 재검토되어야 한다. The Ministry of Education of Korea has revised the Private School Act since 2011 to regulate reserve and carry-over funds. Also in 2018, the Supreme Court of Korea ruled that if the educational foundation unreasonably accumulated and operated reserves and carry-overs in violation of the Korean Private School Act, causing mental pain to students due to facility shortages at the institution, the foundation and the president should bear the compensation for damages. The educational foundation and the student sign the enrollment contract, and under the contract, the foundation is liable for non-performance of obligation if it does not discharge the contract, and liable for tort caused by the misconduct of the chairperson under Article 35 of the Korean Civil Act. Since the chairperson of the foundation is not a party to the enrollment contract, he/she is not liable for non-performance of obligations on the student, but if the tort liability of the foundation is established, the chairperson also bears the liability for damages under Article 35 of the Korean Civil Act. Likewise, since the university president is not a party to the enrollment contract, he/she is not liable for non-performance of obligations, but may liable for damages due to tort under Article 750 of the Korean Civil Act. However when handling the reserves, it is within the discretion of managerial judgement of the educational foundation, recognition of illegality should proceed with prudence. Although when the illegality is recognized, only the foundation and the chairperson should bear the liability for damages under Article 35 of the Korean Civil Act. The application of Article 750 of the Korean Civil Act to the university president with regard to reserve fund and such must be reexamined.

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        대학교수 발명의 직무발명 해당성에 관한 연구 -각 대학의 지식재산권 관련규정을 중심으로-

        김인유 ( Kim In-yu ) 건국대학교 법학연구소 2018 一鑑法學 Vol.0 No.40

        이 연구는 대학교수의 발명이 직무발명에 해당되는지, 해당된다면 그 성립요건은 어떠한지, 나아가 직무발명에 대한 특허등 권리 귀속관계 및 직무발명에 대한 보상 등의 쟁점에 관해, 발명진흥법상 직무발명에 대한 해석론 및 각 대학 지식재산권 관련 규정의 분석을 토대로 각 대학 지식재산권 관련규정의 통일적인 정비를 위한 개선안 제시에 연구의 목적이 있다. 대학교수 발명의 직무발명 해당성에 대한 명확한 정의규정이 없이 발명진흥법상의 직무발명을 근거로 동법상의 직무발명에 대한 정의규정을 각 대학 산학협력단의 지식재산권 관련규정에 그대로 인용한 정도인 것이 현실이다. 모든 대학교수 발명이 직무발명에 해당하는 것이 아닌 만큼 사안별로 분류하여 직무발명 해당여부를 판단하여 이를 근거로 대학교수 발명의 직무발명 범위를 각 대학 지식재산권 규정에 명확하게 규정할 필요가 있다. 즉 대학교수가 대학의 연구시설이나 인력을 활용하여 그 직무와 관련하여 창출한 지식재산, 대학이나 국가 또는 정부부처와 그 출연기관으로부터 연구비를 지원받은 연구과제를 수행한 결과로서 창출한 지식재산, 외부 기업으로부터 연구비를 지원받고 수행한 연구용역 과제라도 대학시설이나 인력을 활용하여 수행할 결과로서 창출한 지식재산은 직무발명으로 보고, 이에 해당되지 않는 것은 자유발명으로 정의하자는 것이다. 이와 같이 대학교수 발명에 대한 직무발명 해당성 여부에 대한 구체적인 기준이 설정되고, 이 기준을 충족하여 직무발명으로 인정하게 되면, 직접 발명한 교수에게는 정당한 보상이 이루어져야 한다. 그러기 위해서는 대학내 합리적인 보상 기준 등의 정립이 시급하다고 할 것인데, 이를 위해 보상과 관련하여 논란이 되어 왔던 직무발명에 대한 수익기간의 명시, 퇴직 및 사망시의 보상문제 등에 대한 개선책을 제시한 바, 이를 포함한 대학교수의 직무발명의 정의, 구체적 기준설정을 통한 적용범위 등에 대한 각 대학 지식재산권 관련규정의 통일적인 정비를 기대한다. This study aims to analyze relative regulations of Invention promotion act and Intellectual property rights of each university about whether university professors’ inventions are appliable to employee invention or not and its requirement for establishment, and to suggest an improvement scheme. In case of whether university professors’ inventions are applicable to employee invention, it is the situation that Research & Development Business Foundation of each university states regulations on Intellectual property rights by quoting relative regulations of employee invention on Invention promotion act. It is essential to specify the boundary of employee invention on the regulations of Intellectual property rights of each university by classifying all of the case of university professors’ inventions, and deciding whether it is appliable to employee invention or not. For instance, it could be employee invention that university professors create intellectual properties by using research facilities of ‘their university’ regardless of having supported research funds by government or company. If the invention is recognized to be employee invention, it is necessary for professor who makes the invention in person to take proper compensation. To do this, because setting the standard of resonable compensation is essential, this paper suggests improvement schemes about specification of period of earnings, compensation in retirement or death, and so on.

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        대학교수 발명의 직무발명 해당성에 관한 연구-각 대학의 지식재산권 관련규정을 중심으로-

        김인유 건국대학교 법학연구소 2018 一鑑法學 Vol.0 No.40

        This study aims to analyze relative regulations of Invention promotion act and Intellectual property rights of each university about whether university professors’ inventions are appliable to employee invention or not and its requirement for establishment, and to suggest an improvement scheme. In case of whether university professors’ inventions are applicable to employee invention, it is the situation that Research & Development Business Foundation of each university states regulations on Intellectual property rights by quoting relative regulations of employee invention on Invention promotion act. It is essential to specify the boundary of employee invention on the regulations of Intellectual property rights of each university by classifying all of the case of university professors’ inventions, and deciding whether it is appliable to employee invention or not. For instance, it could be employee invention that university professors create intellectual properties by using research facilities of ‘their university’ regardless of having supported research funds by government or company. If the invention is recognized to be employee invention, it is necessary for professor who makes the invention in person to take proper compensation. To do this, because setting the standard of resonable compensation is essential, this paper suggests improvement schemes about specification of period of earnings, compensation in retirement or death, and so on. 이 연구는 대학교수의 발명이 직무발명에 해당되는지, 해당된다면 그 성립요건은 어떠한지, 나아가 직무발명에 대한 특허등 권리 귀속관계 및 직무발명에 대한 보상 등의 쟁점에관해, 발명진흥법상 직무발명에 대한 해석론 및 각 대학 지식재산권 관련 규정의 분석을 토대로 각 대학 지식재산권 관련규정의 통일적인 정비를 위한 개선안 제시에 연구의 목적이있다. 대학교수 발명의 직무발명 해당성에 대한 명확한 정의규정이 없이 발명진흥법상의 직무발명을 근거로 동법상의 직무발명에 대한 정의규정을 각 대학 산학협력단의 지식재산권 관련규정에 그대로 인용한 정도인 것이 현실이다. 모든 대학교수 발명이 직무발명에 해당하는 것이 아닌 만큼 사안별로 분류하여 직무발명 해당여부를 판단하여 이를 근거로 대학교수 발명의 직무발명 범위를 각 대학 지식재산권 규정에 명확하게 규정할 필요가 있다. 즉 대학교수가 대학의 연구시설이나 인력을 활용하여 그 직무와 관련하여 창출한 지식재산, 대학이나 국가 또는 정부부처와 그 출연기관으로부터 연구비를 지원받은 연구과제를 수행한 결과로서 창출한 지식재산, 외부 기업으로부터 연구비를 지원받고 수행한 연구용역 과제라도 대학시설이나 인력을 활용하여 수행할 결과로서 창출한 지식재산은 직무발명으로 보고, 이에 해당되지 않는 것은 자유발명으로 정의하자는 것이다. 이와 같이 대학교수 발명에 대한 직무발명 해당성 여부에 대한 구체적인 기준이 설정되고, 이 기준을 충족하여 직무발명으로 인정하게 되면, 직접 발명한 교수에게는 정당한 보상이 이루어져야 한다. 그러기 위해서는 대학내 합리적인 보상 기준 등의 정립이 시급하다고할 것인데, 이를 위해 보상과 관련하여 논란이 되어 왔던 직무발명에 대한 수익기간의 명시, 퇴직 및 사망시의 보상문제 등에 대한 개선책을 제시한 바, 이를 포함한 대학교수의 직무발명의 정의, 구체적 기준설정을 통한 적용범위 등에 대한 각 대학 지식재산권 관련규정의 통일적인 정비를 기대한다.

      • KCI등재

        한국 여성에 대한 법적 지위의 신장 -한국 가족법의 최근 개정을 중심으로-

        이재경 ( Jae Kyoung Lee ) 건국대학교 법학연구소 2008 一鑑法學 Vol.14 No.-

        우리는 조선시대 이후 오랫동안 유교의 교리에 맞추어 가족 제도를 이루어나가고 있었으며, 건국 이후에도 유교의 영향 하에서 친족, 상속법과 그 일련의 제도를 유지해왔다. 몇 백 년의 전통은 우리의 고유 풍속으로서의 의미도 가지고 있었지만, 한편 현대 사회에서 강조될 수밖에 없는 가치인 양성 평등에 정면으로 위배되는 측면이 있었다. 오랜 세월이 흐르는 동안, 유림으로 대표되는 유교적인 입장과 양성 평등을 외치는 개혁파의 대립은 별다른 해결책을 찾지 못한 채, 점진적인 절충안에 그치곤 했었다. 그러한 와중에, 대한민국의 사회제도 및 가족문화는 2005년과 2007년에 걸쳐 이루어진 가족법의 개정으로 인하여 획기적인 변화를 맞이하게 된다. 호주제도의 전면적 폐지와 함께 동성동본의 금지 규정을 철폐함으로써 유교사회의 구습을 떨쳐버림과 동시에 양성평등을 향하게 한걸음 더 나아가게 된다. 이러한 움직임들은 1990년대 초반부터 부단하게 이어진 우리나라 가족법 개정 역사에 가장 실질적인 의미를 부여하는 개정 조항들이며, 21세기를 맞이하여 우리가 한걸음 더 현대사회의 평등에 다가서는 계기를 마련했음을 적시하고 있다. 2000년대를 접어드는 시점에서도 우리나라의 가족법은 양성 평등의 측면에 있어, 유교의 전통을 완전히 버리지 못하고 있었는바, 2005년 개정안의 차별금지 조항의 삭제 및 성(姓)의 변경, 그리고 2007년 개정안의 양성간의 결혼가능 연령의 동일화 등으로 질적으로 선진화를 이루게 되었다. 이는 수십년 동안 평등 및 구습 타파를 위하여 노력해온 여성운동가 및 친족법학자의 부단한 노력의 산물이며, 이제 양성간의 실질적인 평등은 우리나라 가족제도에서 실현되었다고 평가될 수 있는 것이다. 본 논문에서는 2005년 및 2007년에 이루어진 가족법 개정의 자세한 내용 및 각 조항별연혁에 대하여, 우리나라 사회 문화 저변에 깔려있는 유교 및 그에 대한 반작용과 연결시켜 입체적으로 살펴봄으로써 우리나라 가족제도에서 실현되는 진정한 평등의 의미를 고찰하고자 한다.

      • KCI등재

        간접규제로 바라본 온라인게임 결제한도 제한 -Lessig와 Sunstein의 간접규제사고를 기초로 하여-

        서종희 건국대학교 법학연구소 2019 一鑑法學 Vol.0 No.44

        민법은 성인인 경우에는 그 자가 성년후견이나 한정후견 심판을 받은 경우 등에 한하여그 자의 선택권을 제한하여 보호한다. 중독의 위험이 있는 이용자를 보호하기 위한 정책은당연히 필요하지만 일률적으로 그들의 의사결정의 내용자체를 제한하는 것은 문제가 있다. 취약한 존재(중독의 위험이 있는 자 또는 중독된 자)의 보호는 개별적으로 이루어져야할 문제이므로 이를 위해 게임 이용자 전부를 통제해서는 안 된다. 국가가 성인의 선택권을일률적으로 제한하는 것은 후견권의 남용이라고 볼 수 있으며 온라인 게임의 성인 이용자들을 모두 보호해야 하는 잠재적인 취약계층으로 치부한다는 점에서 문제가 있다. 더욱이위 규제의 모습이 법령상의 규제가 아닌 한국게임산업협회 및 게임사가 임의로 정한 규제(소위 ‘그림자 규제’ 또는 ‘간접규제’)라는 점에 주의를 요한다. 법령이 아닌 게임물관리위원회의 등급심사로 성인 이용자의 자기결정권 등을 제한하는 것은 매우 큰 문제점을 안고 있기 때문이다. 권력분립과 법의 지배 원리에 입각한 근대법치국가의 이념에서는 국민의권리⋅의무에 관한 모든 법규가 국민의 대표기관인 국회에 의하여 제정된 형식적 법률일것을 요구한다. 이러한 이유 때문에 원칙상 입법권의 복위임이 금지되어 위임입법은 인정되지 않는다. 그렇다면 게임물관리위원회의 등급심사를 통한 게임이용자의 권리제한은어떠한가? 게임 내용과 무관한 구매 한도의 설정이 등급심사 평가항목에 포함된 것도 이해하기 힘들지만 이러한 규제에 대한 근거 법령이 전무하다는 점이 더 문제된다. 국가의 규제는 지켜야 하는 의무가 부여되는 만큼 그 목적이 명확해야 하며 사회에 미치는 부작용과 산업에 가해지는 피해 정도 등을 종합적으로 예측하여 결정되어야 하며, 규제가 이루어지더라도 법이 정한 범위에서 강제되어야 한다. 게임물등급위원회는 게임산업법 및 게임물관리위원회 등급분류기준에 게임 결제 한도가 포함되어 있지 않음에도 불구하고 등급 분류신청 절차에서 결제 한도 규제를 강제하여 실질적으로 등급 분류 기준과 연계시켰다. 법령에 의한 규제가 아님에도 불구하고 국민의 기본권을 제한하는 이런 식의 규제방식인 간접규제는 우회적으로 사인의 행동을 제약하는 수법으로서 법에 의한 규제에 비해 사법부나헌법재판소의 법적 통제에서 자유로울 수 있으면서도 더 강한 정책적인 강제력을 지닌다. 간접규제가 확산되고 있는 현대 국가에 있어서 이러한 이른바 우회적으로 사인의 행동을제약하는 수법이 고안되고 있다. 필자는 그러한 수법 중 하나가 온라인 게임의 결제한도 제한이라고 본다. 그런데 만약 이러한 간접규제가 법규제가 아니라는 이유로 법학의 논의의도마 위에조차 오르지 못한다고 한다면, 국가가 법적 통제의 울타리에서 벗어나 우리의 자유를 쉽게 제약할 수 있게 될 것이다. 그러한 국가의 과도한 개입을 억제하기 위해서는 법이외의 규제인 간접규제에 대해서도, 우리는 법학적 고찰의 손을 뻗어 그를 실체적으로 통제하는 원리를 창출해낼 필요가 있다. 본고에서 소개한 Lessig와 Sunstein 등이 제시한 간접규제의 통제방법이 하나의 참고할 만한 지표가 될 것이다. Online game payment limit is aimed at creating a healthy game ecosystem and protecting users. However, the uniform restriction on the choice of adults by the state is an abuse of guardianship and is problematic because it regards the potential vulnerable group to protect all adult users of online games. Furthermore, it is important to note that the above regulation is not a regulation by law but a regulation arbitrarily set by the Korea Game Industry Association and the game company (so-called ‘shadow regulation’ or ‘indirect regulation’). Indirect regulation, a form of regulation that restricts the basic rights of the people despite being not regulated by statute, is a method of restricting the behavior of autographs by chance and can be free from legal control of the judiciary or the constitutional court compared to the regulation by law. That is, it has no checks and thus has a stronger policy force. In order to curb excessive state involvement, we need to reach out to legal considerations and create a principle of substantive control over indirect regulation, a regulation other than law. In this sense, it is desirable to abolish the online game payment limit regulation policy.

      • KCI등재

        특집1: 근대형법의 성립과 법학방법론 : 해방 후 한국전쟁 직후까지의 한국형법학의 방법론

        최관호 건국대학교 법학연구소 2013 一鑑法學 Vol.0 No.26

        この論文は、日本の植民地の支配と米軍政の時期そして韓國の政府の樹立後、韓國の戰爭當時までの韓國の刑法に關連された法システムと刑法學者たちを調べることにより、韓國の刑法學の胎動狀況を客觀的に 推論してみよう。韓國の刑法學がどこから影響を受けており、當時の刑法學を形成していた人□の意識がどうなったかを知っていることは、刑法學の硏究方法論を構築するための新しい始まりだ。傳統的に法學方法論はドグマチックの解釋論を中心にしていた。だが、現在の法學方法論 は解釋法學にとどまらず、樣□な試みが行われている。この論文では、 韓國の刑法學が定着していく過程を社會現象との關連性を見ることで、歷史的分析をしている。日本の國家主義的で權威主義的な刑法(理論)が 韓國の刑法の制定の時に日本の敎育を受けた者たちによって韓國刑法に移植されてくる過程を槪觀する。米軍政期に植民地の淸算が行われない 狀態で、刑法の制定の作業が行われてみると、日本の法學の影響が解放の後も繼續されたことを確認する。そして政府が樹立された後、韓國戰爭の混亂期の間、刑法學者たちが日本の師から拔け出そうとする動きは あったかについて考察している。こうした硏究の過程を通じて韓國の刑法が形成される時期に韓國の刑法學については特定の方法論がなかった ということを知るようになる。むしろ韓國の刑法の開始は日本の法律で あったにもかかわらず、當時の誰もそれを認めていないという点も分か るようになる。したがってこの論文は、このような客觀的な事情を見る ことで、韓國の刑法學の獨自な硏究方法論が可能かどうかを模索する。

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