특집1: 근대형법의 성립과 법학방법론 : 형법의 이데올로기적 기초와 법학방법론 -小野淸一郞의 형법사상을 중심으로-

본전임 건국대학교 법학연구소 2013 一鑑法學 Vol.0 No.26

본고는 메이지유신(1868년)부터 태평양전쟁 종결(1945년)까지의 일본 형법의 근대화 과정과 그 후의 형법개정작업의 동향을 돌아보면서 형법이론의 기초에 있는 이데올로기론의 특징과 법개념 및 국가개념의 파악을 위한 법학방법론의 사상적 특징을 고찰한 것이다. 일본형법의 근대화 역사는 프랑스류 고전학파의 절충주의 영향을 받은 구형법(1880년)에서 독일류 근대학파의 주관주의 영향을 받은 현행형법(1907년)으로 전개되고, 형법학설도 이에 연동해 프랑스 고전학파의 형법이론과 독일 근대학파의 형법이론이 수용되어 퍼져 있었다. 그 후, 자본주의경제의 모순표출로 농민운동과 노동운동이 격화되고, 일본 정부는 이에 대응하기 위해 1920년대 말에 황국사관과 국체사상에 기초한 형법개정작업을 시작하였다. 이에 비판적인 형법학자가 객관주의 형법학을 주장하고 그 중에서도 신칸트주의의 방법론에 기초해 비판적인 형법학설을 전개했기 때문에 학계에서는 신칸트주의와 객관주의 형법학에 주목했고, 1930년대 주류파인 근대학파와의 사이에서 학파의 다툼이 전개되었다. 이 시대의 학파의 다툼은 근대학파=주관주의=사회방위.범죄예방의 중시, 고전학파=객관주의=인권보장.형벌억제의 중시라는 도식으로 설명될 수 있지만 이는 일면적이어서 여기서 전개된 법학방법론상의 다툼이 간과되어 있다. 확실히 1930년대 전반에는 근대학파의 주관주의 형법학의 기초에 있는 자연주의 실증주의와 고전학파의 객관주의 형법학의 기초에 있는 규범주의 신칸트주의 사이에 격렬한 다툼이 있었지만, 1930년대 후반 이후는 체제비판적인 신칸트주의는 쇠퇴하고 그 대신 체제영합적인 신헤겔주의가 대두하며 이것이 법사상계를 뒤덮었다. 비판성을 잃은 형법학자 가운데는 신헤겔주의철학을 매개로 황국의 형법이론을 탐구하기 시작했다. 여기서 열쇠가 된 이론은 법철학에서는 율리우스 빈더의 신헤겔주의 법철학이며 형법학에서는 한스 벨첼의 목적적 행위론이다. 오노는 이들 이론에 기초해 황국과 국체의 형법이론을 모색하기 시작했다. 근대학파의 주장자도 역시 자기의 형법학설이 황국의 형법이론에 걸맞다고 주장했다. 이들은 태평양전쟁의 시작 당시에는 천황제국가에 봉사하는 일본법리운동과 결합하며 일본정치의 역사와 운명을 같이했다. 일본은 패전했고 그 책임은 동경재판 등에서 단죄되었지만 일본법리운동의 역사적.이론적 실천은 패전에 의해 과거의 역사가 되고 이 이론적 의의는 누구에게도 알려지지 않은 채 역사의 망각으로 사라져갔다. 이에 합류한 小野淸一郞의 신헤겔주의적 형법학설도, 또한 자연주의 가치철학비판의 목적적 행위론도 형법사상사(刑法思想史)상의 의미도 다시 묻는 일은 없었다. 과거의 법학방법론의 이론사를 돌아보며 이것을 이론적으로 총괄함에 따라 형법학이 역사와 정치에 어떻게 관계했는가가 처음으로 밝혀졌다. 이런 작업을 통해 현재의 형법학설에 있어서 지배적이던 이론, 예를 들면 구성 요건론과 목적주의적 범죄론체계등의 역사적 방법론적 의미를 밝힐 수 있다고 생각된다.

법학교육과 법조양성,충원 -법학전문대학원제조와 관련하여-

한상희 건국대학교 법학연구소 2004 一鑑法學 Vol.9 No.-

대학교수 발명의 직무발명 해당성에 관한 연구 -각 대학의 지식재산권 관련규정을 중심으로-

김인유 ( Kim In-yu ) 건국대학교 법학연구소 2018 一鑑法學 Vol.0 No.40

이 연구는 대학교수의 발명이 직무발명에 해당되는지, 해당된다면 그 성립요건은 어떠한지, 나아가 직무발명에 대한 특허등 권리 귀속관계 및 직무발명에 대한 보상 등의 쟁점에 관해, 발명진흥법상 직무발명에 대한 해석론 및 각 대학 지식재산권 관련 규정의 분석을 토대로 각 대학 지식재산권 관련규정의 통일적인 정비를 위한 개선안 제시에 연구의 목적이 있다. 대학교수 발명의 직무발명 해당성에 대한 명확한 정의규정이 없이 발명진흥법상의 직무발명을 근거로 동법상의 직무발명에 대한 정의규정을 각 대학 산학협력단의 지식재산권 관련규정에 그대로 인용한 정도인 것이 현실이다. 모든 대학교수 발명이 직무발명에 해당하는 것이 아닌 만큼 사안별로 분류하여 직무발명 해당여부를 판단하여 이를 근거로 대학교수 발명의 직무발명 범위를 각 대학 지식재산권 규정에 명확하게 규정할 필요가 있다. 즉 대학교수가 대학의 연구시설이나 인력을 활용하여 그 직무와 관련하여 창출한 지식재산, 대학이나 국가 또는 정부부처와 그 출연기관으로부터 연구비를 지원받은 연구과제를 수행한 결과로서 창출한 지식재산, 외부 기업으로부터 연구비를 지원받고 수행한 연구용역 과제라도 대학시설이나 인력을 활용하여 수행할 결과로서 창출한 지식재산은 직무발명으로 보고, 이에 해당되지 않는 것은 자유발명으로 정의하자는 것이다. 이와 같이 대학교수 발명에 대한 직무발명 해당성 여부에 대한 구체적인 기준이 설정되고, 이 기준을 충족하여 직무발명으로 인정하게 되면, 직접 발명한 교수에게는 정당한 보상이 이루어져야 한다. 그러기 위해서는 대학내 합리적인 보상 기준 등의 정립이 시급하다고 할 것인데, 이를 위해 보상과 관련하여 논란이 되어 왔던 직무발명에 대한 수익기간의 명시, 퇴직 및 사망시의 보상문제 등에 대한 개선책을 제시한 바, 이를 포함한 대학교수의 직무발명의 정의, 구체적 기준설정을 통한 적용범위 등에 대한 각 대학 지식재산권 관련규정의 통일적인 정비를 기대한다. This study aims to analyze relative regulations of Invention promotion act and Intellectual property rights of each university about whether university professors’ inventions are appliable to employee invention or not and its requirement for establishment, and to suggest an improvement scheme. In case of whether university professors’ inventions are applicable to employee invention, it is the situation that Research & Development Business Foundation of each university states regulations on Intellectual property rights by quoting relative regulations of employee invention on Invention promotion act. It is essential to specify the boundary of employee invention on the regulations of Intellectual property rights of each university by classifying all of the case of university professors’ inventions, and deciding whether it is appliable to employee invention or not. For instance, it could be employee invention that university professors create intellectual properties by using research facilities of ‘their university’ regardless of having supported research funds by government or company. If the invention is recognized to be employee invention, it is necessary for professor who makes the invention in person to take proper compensation. To do this, because setting the standard of resonable compensation is essential, this paper suggests improvement schemes about specification of period of earnings, compensation in retirement or death, and so on.

한국 여성에 대한 법적 지위의 신장 -한국 가족법의 최근 개정을 중심으로-

이재경 ( Jae Kyoung Lee ) 건국대학교 법학연구소 2008 一鑑法學 Vol.14 No.-

우리는 조선시대 이후 오랫동안 유교의 교리에 맞추어 가족 제도를 이루어나가고 있었으며, 건국 이후에도 유교의 영향 하에서 친족, 상속법과 그 일련의 제도를 유지해왔다. 몇 백 년의 전통은 우리의 고유 풍속으로서의 의미도 가지고 있었지만, 한편 현대 사회에서 강조될 수밖에 없는 가치인 양성 평등에 정면으로 위배되는 측면이 있었다. 오랜 세월이 흐르는 동안, 유림으로 대표되는 유교적인 입장과 양성 평등을 외치는 개혁파의 대립은 별다른 해결책을 찾지 못한 채, 점진적인 절충안에 그치곤 했었다. 그러한 와중에, 대한민국의 사회제도 및 가족문화는 2005년과 2007년에 걸쳐 이루어진 가족법의 개정으로 인하여 획기적인 변화를 맞이하게 된다. 호주제도의 전면적 폐지와 함께 동성동본의 금지 규정을 철폐함으로써 유교사회의 구습을 떨쳐버림과 동시에 양성평등을 향하게 한걸음 더 나아가게 된다. 이러한 움직임들은 1990년대 초반부터 부단하게 이어진 우리나라 가족법 개정 역사에 가장 실질적인 의미를 부여하는 개정 조항들이며, 21세기를 맞이하여 우리가 한걸음 더 현대사회의 평등에 다가서는 계기를 마련했음을 적시하고 있다. 2000년대를 접어드는 시점에서도 우리나라의 가족법은 양성 평등의 측면에 있어, 유교의 전통을 완전히 버리지 못하고 있었는바, 2005년 개정안의 차별금지 조항의 삭제 및 성(姓)의 변경, 그리고 2007년 개정안의 양성간의 결혼가능 연령의 동일화 등으로 질적으로 선진화를 이루게 되었다. 이는 수십년 동안 평등 및 구습 타파를 위하여 노력해온 여성운동가 및 친족법학자의 부단한 노력의 산물이며, 이제 양성간의 실질적인 평등은 우리나라 가족제도에서 실현되었다고 평가될 수 있는 것이다. 본 논문에서는 2005년 및 2007년에 이루어진 가족법 개정의 자세한 내용 및 각 조항별연혁에 대하여, 우리나라 사회 문화 저변에 깔려있는 유교 및 그에 대한 반작용과 연결시켜 입체적으로 살펴봄으로써 우리나라 가족제도에서 실현되는 진정한 평등의 의미를 고찰하고자 한다.

특집1: 근대형법의 성립과 법학방법론 : 해방 후 한국전쟁 직후까지의 한국형법학의 방법론

최관호 건국대학교 법학연구소 2013 一鑑法學 Vol.0 No.26

この論文は、日本の植民地の支配と米軍政の時期そして韓國の政府の樹立後、韓國の戰爭當時までの韓國の刑法に關連された法システムと刑法學者たちを調べることにより、韓國の刑法學の胎動狀況を客觀的に 推論してみよう。韓國の刑法學がどこから影響を受けており、當時の刑法學を形成していた人□の意識がどうなったかを知っていることは、刑法學の硏究方法論を構築するための新しい始まりだ。傳統的に法學方法論はドグマチックの解釋論を中心にしていた。だが、現在の法學方法論 は解釋法學にとどまらず、樣□な試みが行われている。この論文では、 韓國の刑法學が定着していく過程を社會現象との關連性を見ることで、歷史的分析をしている。日本の國家主義的で權威主義的な刑法(理論)が 韓國の刑法の制定の時に日本の敎育を受けた者たちによって韓國刑法に移植されてくる過程を槪觀する。米軍政期に植民地の淸算が行われない 狀態で、刑法の制定の作業が行われてみると、日本の法學の影響が解放の後も繼續されたことを確認する。そして政府が樹立された後、韓國戰爭の混亂期の間、刑法學者たちが日本の師から拔け出そうとする動きは あったかについて考察している。こうした硏究の過程を通じて韓國の刑法が形成される時期に韓國の刑法學については特定の方法論がなかった ということを知るようになる。むしろ韓國の刑法の開始は日本の法律で あったにもかかわらず、當時の誰もそれを認めていないという点も分か るようになる。したがってこの論文は、このような客觀的な事情を見る ことで、韓國の刑法學の獨自な硏究方法論が可能かどうかを模索する。

간접정범의 본질과 성립범위에 대한 고찰

이승호 건국대학교 법학연구소 2023 一鑑法學 Vol.- No.54

이 글은 형법 제34조가 규정하는 간접정범의 본질을 규명한 후에, 그에 맞추어 간접정범의 성립범위에 관한 법리를 정리하고 있다. 주지하는 바와 같이, 간접정범의 본질에 관한 논의는 우리 형법학의 가장 시끄러운 분야 중의 하나이다. 정범설과 공범설이 대립하며, 여러 유형의 절충설도 제시되고 있다. 이 글은 각 견해의 핵심 내용을 정리·검토한 후, 형법 제34조가 규정하는 간접정범의 본질을 ‘유사정범(類似正犯)’으로 설정하자고 제안한다. 정범의 테두리 안에 포함하지만, 정통적인 정범보다는 오히려 공범과 친한 범행(공범의 보완)이라는 의미이다. 형법 제34조의 제1항뿐 아니라 제2항도 마찬가지임을 이 글은 밝히고 있다. 여기까지가 이 글의 전반부이다. 이 글의 후반부는간접정범의 성립범위에 관한 법리를 정돈하는 작업에 주어져 있다. 물론 간접정범의 본질을 ‘유사정범’으로 파악함을 전제로 성립범위에 관한 법리를 검토한다. 그래서 이 글은 ‘정범 우위의 원칙’ 및 ‘의사지배론’의 법리와 이별하고, ‘극단적 종속형식’을 바탕으로 공범의 처벌 공백을 메우기 위한 법리와 손을 잡는다. 그러면서 형법 제34조 제1항의 성립요건 중 ①피이용자의 범위(처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는자) 및 ②이용자의 행위와 의사(교사 또는 방조)가 어떻게 정돈되어야 하는지 설명하였고, 형법 제34조 제2항의 성립요건 중 ③추가적 요건(지휘·감독의 관계)의 의미도 정리하였다. 이를 통해 우리 형법학의 가장 난해한 분야의 하나인 간접정범론의 엉클어진 실타래를 풀어내는 일에 일조하는 것이 이 글의 바람이다. This article consists of two parts. In the first half, the nature of indirect principal(mittelbare Taeterschaft) is identified, and in the second half, the conditions for establishing indirect principal are explained. As is well known, the discussion of the nature of indirect principal is one of the most controversial fields of criminal law. The theory of principal offender and the theory of accomplice are opposed, and various types of compromise theories are presented. After examining each view, this article proposes to set the nature of the indirect principal as a ‘pseudo principal offender’. It means that the indirect principal is within the framework of the principal, but rather than the orthodox principal, a crime close to the accomplice. Next, this article proposes a theory regarding the conditions for establishing indirect principal, under the premise that the essence of indirect principal is regarded as pseudo principal offender. Specifically, among the conditions for establishment of Article 34, Paragraph 1 of the Criminal Act, ①the scope of intermediaries and ②acts of indirect principal are explained. Intermediaries are those who go unpunished or those who are punished for negligent offenses. The acts of an indirect principal are abetting or aiding. In addition, ③command and supervision among the conditions for establishment of Article 34, Paragraph 2 of the Criminal Act are also explained. Through this, it is the hope of this article to contribute to unraveling the tangled threads of indirect principal theory, one of the most difficult fields of criminal law.

간접규제로 바라본 온라인게임 결제한도 제한 -Lessig와 Sunstein의 간접규제사고를 기초로 하여-

서종희 ( Seo Jong-hee ) 건국대학교 법학연구소 2019 一鑑法學 Vol.0 No.44

민법은 성인인 경우에는 그 자가 성년후견이나 한정후견 심판을 받은 경우 등에 한하여 그 자의 선택권을 제한하여 보호한다. 중독의 위험이 있는 이용자를 보호하기 위한 정책은 당연히 필요하지만 일률적으로 그들의 의사결정의 내용자체를 제한하는 것은 문제가 있다. 취약한 존재(중독의 위험이 있는 자 또는 중독된 자)의 보호는 개별적으로 이루어져야 할 문제이므로 이를 위해 게임 이용자 전부를 통제해서는 안 된다. 국가가 성인의 선택권을 일률적으로 제한하는 것은 후견권의 남용이라고 볼 수 있으며 온라인 게임의 성인 이용자들을 모두 보호해야 하는 잠재적인 취약계층으로 치부한다는 점에서 문제가 있다. 더욱이 위 규제의 모습이 법령상의 규제가 아닌 한국게임산업협회 및 게임사가 임의로 정한 규제(소위 ‘그림자 규제’ 또는 ‘간접규제’)라는 점에 주의를 요한다. 법령이 아닌 게임물관리위원회의 등급심사로 성인 이용자의 자기결정권 등을 제한하는 것은 매우 큰 문제점을 안고 있기 때문이다. 권력분립과 법의 지배 원리에 입각한 근대법치국가의 이념에서는 국민의 권리·의무에 관한 모든 법규가 국민의 대표기관인 국회에 의하여 제정된 형식적 법률일 것을 요구한다. 이러한 이유 때문에 원칙상 입법권의 복위임이 금지되어 위임입법은 인정되지 않는다. 그렇다면 게임물관리위원회의 등급심사를 통한 게임이용자의 권리제한은 어떠한가? 게임 내용과 무관한 구매 한도의 설정이 등급심사 평가항목에 포함된 것도 이해하기 힘들지만 이러한 규제에 대한 근거 법령이 전무하다는 점이 더 문제된다. 국가의 규제는 지켜야 하는 의무가 부여되는 만큼 그 목적이 명확해야 하며 사회에 미치는 부작용과 산업에 가해지는 피해 정도 등을 종합적으로 예측하여 결정되어야 하며, 규제가 이루어지더라도 법이 정한 범위에서 강제되어야 한다. 게임물등급위원회는 게임산업법 및 게임물관리위원회 등급분류기준에 게임 결제 한도가 포함되어 있지 않음에도 불구하고 등급 분류신청 절차에서 결제 한도 규제를 강제하여 실질적으로 등급 분류 기준과 연계시켰다. 법령에 의한 규제가 아님에도 불구하고 국민의 기본권을 제한하는 이런 식의 규제방식인 간접규제는 우회적으로 사인의 행동을 제약하는 수법으로서 법에 의한 규제에 비해 사법부나 헌법재판소의 법적 통제에서 자유로울 수 있으면서도 더 강한 정책적인 강제력을 지닌다. 간접규제가 확산되고 있는 현대 국가에 있어서 이러한 이른바 우회적으로 사인의 행동을 제약하는 수법이 고안되고 있다. 필자는 그러한 수법 중 하나가 온라인 게임의 결제한도 제한이라고 본다. 그런데 만약 이러한 간접규제가 법규제가 아니라는 이유로 법학의 논의의 도마 위에조차 오르지 못한다고 한다면, 국가가 법적 통제의 울타리에서 벗어나 우리의 자유를 쉽게 제약할 수 있게 될 것이다. 그러한 국가의 과도한 개입을 억제하기 위해서는 법 이외의 규제인 간접규제에 대해서도, 우리는 법학적 고찰의 손을 뻗어 그를 실체적으로 통제하는 원리를 창출해낼 필요가 있다. 본고에서 소개한 Lessig와 Sunstein 등이 제시한 간접규제의 통제방법이 하나의 참고할 만한 지표가 될 것이다. Online game payment limit is aimed at creating a healthy game ecosystem and protecting users. However, the uniform restriction on the choice of adults by the state is an abuse of guardianship and is problematic because it regards the potential vulnerable group to protect all adult users of online games. Furthermore, it is important to note that the above regulation is not a regulation by law but a regulation arbitrarily set by the Korea Game Industry Association and the game company (so-called ‘shadow regulation’ or ‘indirect regulation’). Indirect regulation, a form of regulation that restricts the basic rights of the people despite being not regulated by statute, is a method of restricting the behavior of autographs by chance and can be free from legal control of the judiciary or the constitutional court compared to the regulation by law. That is, it has no checks and thus has a stronger policy force. In order to curb excessive state involvement, we need to reach out to legal considerations and create a principle of substantive control over indirect regulation, a regulation other than law. In this sense, it is desirable to abolish the online game payment limit regulation policy.

북한자료를 통해 본 북한민법 연구의 특징 -1997-2018 김일성종합대학학보(역사, 법률)를 중심으로-

문흥안 ( Moon Heung-ahn ),조근형 ( Jo Geun-hyoung ) 건국대학교 법학연구소 2021 一鑑法學 Vol.0 No.48

이 논문은 1997년부터 2018년까지 김일성종합대학교에서 발간한 김일성종합대학학보(력사, 법학)에 게재된 민사법관련 논문을 중심으로, 북한에서의 민사법률 연구의 큰 흐름을 검토해 보는 것을 목적으로 하였다. 연구는 논문분석에 앞서 Ⅱ.에서 김일성종합대학학보 발간에 직접 관련이 있는 김일성종합대학과 법률대학에서의 법학교육 및 김일성종합대학학보의 발간에 대해 살펴보았다. Ⅲ.에서는 1997년부터 2018년까지 발간된 김일성종합대학학보 중 민사법관련 83편의 논문을 남한민법 의 체계에 따라 북한민법 학자들의 논문을 연도별, 분야별, 발표자별로 나누어 연구동향을 검토하였다. Ⅳ.에서는 Ⅱ.와 Ⅲ.에서 살펴본 내용을 바탕으로 향후 추가적인 연구에서 있어서의 시사점을 알아보았다. Ⅴ.에서는 이상의 연구에 대한 정리를 하였다. 북한에서 22년 동안 발표된 북한민법 논문을 검토한 결과, 북한 민법연구에 있어서 논문 형식과 그 내용에서 많은 진전이 있었다. 2016년 이후 해가 갈수록 논문의 분량이나 편수가 증가함에 따라 연구수준도 높아지며, 외국 민사법에 대한 소개도 많아지고 있다. 또 논문이 정치적 선전도구로부터 법리적 접근을 하려는 노력이 엿보인다. 그러나 북한의 민법논문은 법해설 정도 수준의 논문이 많아 남한 수준의 학술적 전문성에는 미치지 못하고 있다는 인상이다. 논문의 형식에 있어서는 2016년부터 논문에 실마리어(주제어)를 첨부하고 있지만, 다른 연구자의 논문을 인용한다거나 그에 따른 각주, 초록 등은 앞으로 갖춰나가야 할 것으로 보인다. 북한에도 외국 민사법에 대한 연구자가 보이기 시작했고 그 발표가 늘어나는 것은 논문의 형식뿐만 아니라 내실에 대한 기대를 높인다. This paper aims to review the big flow of civil law studies in North Korea, focusing on thesis on civil law published in the Kim Il-Sung University Academic Journal (History, Law) published by Kim Il-Sung University from 1997 to 2018. Prior to thesis analysis, the study examined law education in Kim Il-Sung University and Law School, and the publication of Kim Il-Sung University Academics, which are directly related to the publication of Kim Il-Sung University’s academic journal in section II. In section III, 83 papers on civil law from the Kim Il-Sung University’s academic journals published from 1997 to 2018 by North Korean law scholars were categorized according to the system of the South Korean Civil Law, to review the research trends by year, field, and presenter. In section IV, the implications for further research were examined based on the foundings from the sections II and III, followed by section V with the summary of the above studies. As a result of reviewing the papers on North Korean civil law published in North Korea for 22 years, there has been much progress in format and content of the paper in the study of North Korean civil law. Since 2016 the volume and number of published paper have increased, so does the level of research level with foreign civil law being introduced. Additionally, it’s been observed in those papers that there is an effort to consider a legal approach toward a political propaganda sphere. Still, as a large portion of North Korean papers was at the level of merely providing legal interpretation on North Korean civil law, the level of academic expertise does not seem to bear that of South Korea. As for the format of the papers, the relevant key words have been added since 2016, but there still are rooms to improve for citing, adding footnotes and abstracts, etc. The fact that researches on foreign civil law started to appear in North Korea, with an increasing number of publications on them raises expectations not only for the format but also for the fidelity of the published papers.

양도담보목적물의 처분과 형법상 죄책

이상태 ( Sangtae Lee ) 건국대학교 법학연구소 2015 一鑑法學 Vol.0 No.32

양도담보설정자 또는 양도담보권자가 목적물을 임의로 처분한 경우 그들이 지는 형법상 죄책과 관련하여 민법학에서는 물론이고 형법학에 있어서도 견해가 매우 다양하고 복잡하게 전개되고 있다. 본고에서는 부동산양도담보와 동산양도로 나누어 목적물의 처분행위에 대한 민법상 이론과 형법상 죄책에 관한 우리의 학설과 판례의 논의들을 살펴 본 후, 형법상 죄책에 관한여러 견해들의 혼란에 대한 대책을 모색해 보았다. 첫째, 양도담보의 법적 성질에 대한 민법학상의 다양한 해석론을 지양하고, 모든 양도담보의 유형에 통일적으로 적용될 수 있는 법리가 입법적으로 강구되어야 한다. 양도담보권을 신탁행위이론으로 파악하는 것은 현행법상의 물권법 체계에는 적합하지 않을 뿐만 아니라, 또한 「가등기담보 등에 관한 법률」 이후에는 담보물권설이 더 타당하다고 하겠으므로, 모든 유형의 양도담보를 담보물권설의 입장에서 파악하는 것으로 통일시키는 것이 바람직할 것이다. 둘째, 단순한 채무불이행은 형사법상 범죄로 되지 않기 때문에, 배임죄의 죄책을 인정하기 위해서는, 당사자 일방에게 자기의 사무인 계약 내용에 좇은 이행을 할 채무 외에 별도로계약당사자의 신임관계에 기초하여 상대방의 재산을 보호 또는 관리하는 행위에 협력할 의무를 인정할 수 있어야 하는 바, 배임죄 성립을 판단함에 있어서 이에 관한 분명한 근거가제시될 필요가 있다. 셋째, 형법은 횡령과 배임의 죄를 같은 장(제40장), 같은 조문(제355조)의 다른 항(제1항및 제2항)에서 구성요건만 달리하여 나란히 규정하고 있으며, 양 죄의 법정형을 동일하게하여 같은 죄질의 재산범죄임을 나타내고 있은 것은 사실이다. 그러나 그렇다 하더라도, 종래 다수설처럼 횡령죄와 배임죄와의 관계를 특별·일반의 관계로 파악할 것이 아니라, 엄연히 양자는 독립한 별개의 범죄로서 양자는 택일관계로 파악해야 하며, 또한 위에서 본 바와 같이 구별의 실익도 있으므로, 앞으로 이와 같은 새로운 시각에 기하여 횡령죄와 배임죄의 관계를 파악하는 이론이 개발되기를 제안한다. 넷째, 민법의 대표적인 법적 제재수단은 손해배상인데 반하여, 형법은 법적 제재수단으로 형벌이라는 것을 사용한다. 그러나 형법이 사용하는 형벌은 사회통제 수단 중 가장 강력한 수단인 관계로, 민법·행정법 등 다른 법률에서 인정되는 법적 제재수단이 더 이상 작동할 수 없을 때 한하여 예외적으로 형법의 제재수단인 형벌이 투입되어야 한다(형법의 보충성·최후수단성). 그렇다고 한다면 앞으로 이와 같은 시각에서 현행 형법상의 횡령죄와 배임죄의 구성요건에 관한 더욱 엄격하고 정치한 해석론의 재검토가 요구된다고 하겠다. When the Creator of Security Right by Means of Transfer or the Holder of Security Right by Means of Transfer arbitrary disposes of the secured property, views concerning what penal responsibility is assumed on that person have been very diversely and complicatedly unfolding in the academic field of criminal law as well as in civil law. This theses aims to search for countermeasures to meet confusion of the different views, after examining arguments in academic opinions and judicial precedents under the civil law theory and the criminal law theory relating to penal liability against disposal of the secured property. First, a unified legal principles that can be applied on the all types of Security by Means of Transfer should be deliberated legislatively, through putting down various interpretations against the legal nature of Security by Means of Transfer in the civil law theory. It would be desirable to unify all standpoints as to understanding the legal nature of Security by Means of Transfer with adopting the Theory on Real Right of Security, for to understand the legal nature of Security by Means of Transfer with the theory of fiduciary act is not adequate for the current legal system and the theory on real right of security is more appropriate after the Provisional Registration Security Act has been enforced. Second, for a simple nonperformance of an obligation does not commit any crime under the Criminal Act, in order to assess committing the Crime of Breach of Trust, a clear basis must be presented on recognizing one party a duty to cooperate with the work for protection or management of the other party’s property under a footing of confidential relationship between the parties, besides the ordinary duty to perform one’s own affairs as contracted. Third, it is true that the Criminal Act provides side by side the Crime of Embezzlement and the Crime of Breach of Trust in the same Chapter(40th Chapter), moreover in the same Article(Article of 355), but with only different component requisites, as well provides punishment prescribed by law of those two Crimes as same amount and those two Crimes as same nature of the crime on property. However even if so, the relationship between the Crime of Embezzlement and the Crime of Breach of Trust should be grasped as a alternative or optional relation, not understanding it as a special and general relation like hitherto academic opinions. So in the future, a new theory should be developed so as to reflect the above thought. Fourth, the representative legal means of sanction under the Civil Act is compensation for damages, whereas the representative legal means of sanction under the Criminal Act is penal punishment. But, for the means of penal punishment which the Criminal Act uses is the most powerful means among social control measures, the penal punishment under the Criminal Act should intervene exceptionally on the particular occasion where the means of sanction under the Civil Law, the Administrative Law and other Acts no longer operate(the nature of supplementation, the last means of the Criminal Act). If so, hereafter in the light of the above stands, strict and scrupulous reexamination on the component requisites of the Crime of Embezzlement and the Crime of Breach of Trust would be needed.

한국의 변호사시험제도: 현황과 방향

김창록 건국대학교 법학연구소 2009 一鑑法學 Vol.15 No.-

『韓國版ロ一スク一ル制度』である法學專門大學院制度の出帆が目前に迫ってきている。ところが、『弁護士試驗法』がいまだに制定され ておらず、法學專門大學院を卒業したものがどのような手續きを慶 て弁護士資格を取得するのかは、依然不明な狀況である。これは制度 上の大きな盲点であり、可能な限り早めに解決しなければならない 緊急の課題である。 韓國の弁護士試驗制度は、『ロ一スク一ル』制度導入の趣旨を最大限生かせるように構成されなければならない。同時に、韓國の特殊な 現實を反映したものにならなければならない。韓國の法學專門大學 院は、アメリカのLaw School 及び日本の法科大學院と同じく、法律家 を『育を通じて養成』するために導入されたものなので、弁護士試驗もその導入趣旨を生かせるように『資格試』として構成されるべき である。一方、韓國では『臨入學定員』という、アメリカのLaw School 制度にもなく日本の法科大學院制度にもないのみならず、『ロ一ス ク一ル』制度の本質と相反する特異な制度が導入された結果、『ロ一 スク一ル』の設置基準がアメリカや日本よりはるかに嚴格であるの で、弁護士試驗はより確實に『資格試驗』になるべきである。 したがって、『弁護士試驗法』では、弁護士試驗が『法學專門大學院 の敎育課程を修了したものが難しくなく合格できる』『基本的な能力 を』定する』試驗であることを明記することが望ましい。また、受害者の一定比率(たとえば80%以上) が合格者になすように法律に規定す るか、合格点制度を導入することが望ましい。 弁護士試驗は、『資格試驗』として現行の司法試驗より『慶い試驗』になるべきなので、法律基本科目に關する論述型筆記試驗だけで構成 し、選澤型筆記試驗や論述型筆記試驗の選澤科目は導入しないことが 望ましい。また、各法學專門大學院の卒業成績が上位一定比率(たとえば30%) 以內のものは論述型筆記試驗も免除するようにすることが望ましい。弁護士試驗の公正性及び體育との連携を確保するために、弁護士試驗管理委員會は、委員中弁護士の數の統制を公言してきた法曹の比重を減らし、また法學專門大學院の體育を直接?當する法學專門大學院敎授のを過半數あるいは過半數に近い數にすると同時に法學專門大學院協議會の推薦を受けたものを委囑して構成することが望ましい。長期間の受驗に伴う國家的な人的資源の浪費という問題を考慮するとき、受驗の期間はたとえば『法學專門大學院終了後5年以內』と制限することが必要であるが、受驗回數まで制限することは過度な制限になるので望ましくない。ただし、受驗回數を制限しない場合、司法試驗が倂行實施される期間に法學專門大學院在籍生が司法試驗を受數するため敎育の現場から離れる危險性を排除するために、法學專門大學院在籍生は司法試驗を受驗できないようにすることが必要である。