제1세대 형사소송법학자 김기두 교수의 생애와 법사상

하태영(Ha, Tae Young) 한국형사소송법학회 2021 형사소송 이론과 실무 Vol.13 No.2

Ⅰ. 김기두 교수는 1920년 8월 21일 전남 구례 길산(吉山)에서 출생하였다. 2020년 올해가 탄생 100주년이 된다. 한국 형사소송법 제1세대이다. 김기두 교수는 전주, 광주, 도쿄, 서울, 부산, 하버드, 관악에서 연구하시다 삶을 마치신 분이다. 일제 강점기, 6.25 동란, 독재 시대, 군사시대, 민주화 시대를 거쳐 파란만장한 시대의 아픔을 안고 학문을 하신 분이다. ‘제1세대 한국 형사소송법의 선구자’, ‘한국형 형사정책을 펼친 선각자’, ‘인문학을 사랑했던 형사법학자’, ‘여유로운 삶’, ‘형식보다는 내용’, 그리고 ‘인권옹호’와 ‘당사자주의 소송구조를’를 강조하신 분이다. 범죄의 심각성, 특히 소년범죄의 심각성을 예견하고 ‘범죄문제연구소’를 창설해야 한다고 역설하신 분이다. 사상(思想, Gedanke) 연구는 ‘사유방식을 따라가는 것’, ‘사유철학을 숙독하는 것’, 그리고 ‘사유내용을 계승하는 것’이라고 생각한다. 김기두 교수의 삶(Ⅱ), 학문(Ⅲ), 형사법 정신(Ⅳ)을 살펴보고자 한다. 결론에서 김기두 교수의 고뇌를 정리하려고 한다(Ⅴ). 김기두 교수의 생활관이다. “인생은 긴 여정이다. 한 걸음 한 걸음 단단히 나아가 주길 바란다. 달리니깐 불안한 것이다. 나이가 들면 깨닫는 것이 증가한다. 노인에게 묻는 것이 진짜로 아는 것이다. 형식보다는 내용이다.” 근대의 고뇌를 말한 일본 작가 나쓰메 소세끼(夏目漱石, 1867.2.9.-1916.12.9.)의 소설 ‘마음’의 한 단락이다. “나는 훗날 그런 오욕을 당하지 않기 위해 지금의 존경을 물리고 싶네. 나는 지금보다 더 지독한 외로움을 참기보다 차라리 외로운 지금의 상태로 버텨가고 싶네. 자유, 독립, 그리고 나 자신으로 가득 찬 현대에 태어난 우리는 그 대가로 모두가 이 외로움을 맛봐야겠지.” 나는 매사에 이런 생각을 신앙처럼 품고 계셨던 선생님을 생각한다. 냉철한 눈으로 스스로를 반성하고 세상을 관조하는 분이였을 것이다. 유학생의 고독, 해방정국의 고독, 6.25의 고독, 독재 시대의 고독, 민주화 시대의 고독, 근대의 고독(가정, 학교, 강의, 연구, 직업으로서 학문), 근대 법사상의 고독(자유, 개인, 인권, 민주, 행복, 국민, 외로움에 연대의식), 이것이 김기두 교수의 법사상의 저변이라고 생각한다. 아마 한국 제1세대 근대법학자들의 공통된 고민이었을 것이다. Ⅱ. 김기두 교수의 형사철학과 형사정책은 다음의 문장에서 잘 나타난다. “우리가 억압과 학대 속에서 살아왔기 때문에 자기들의 헌법상 보장된 권리의 향유에 철저하지 못했기 때문이다. 피고인 학생 A의 행위에는 실질적 위법성이 없기 때문에 범죄가 성립되지 않는다고 보아야 한다.” “우리 형사소송법은 재판에 있어서 신청전치주의를 취하고 있다. 이러한 소송구조에 있어서는 피고인의 당사자로서의 지위는 긍정되지 않으면 안 된다. 원칙적으로 판단의 자유, 소송활동의 자유가 보장되어 있다. 그 가장 기본적인 것은 묵비권 행사, 필요적 보석제도, 변호인의뢰권, 변호권 등의 제도라 하겠다. 요컨대 피고인의 소송법상의 지위는 당사자로서의 지위와 증거방법으로서의 지위의 조화 있는 활용에 의하여 해결되어야 함은 형사재판제도본래의 성격에서 우러나온 결론이라 하겠다.” “여기에 제기하는 방법의 하나로서 검찰청을 행정부로부터 독립시키는 방법을 생각해 볼 수 있다. 일본의 검찰심사회와 같은 것이 있지 않을까 생각한다. 끝으로 한번 더 강조하는 바이지만 인권옹호를 보장하기 위하여는 무엇보다도 법관 · 검사 등의 양식과 질을 높이는 것이 가장 근본적인 해결책임에는 두말할 필요조차 없다.” “일부 법조인들 간에는 불비된 당사자주의보다는 직권주의로 환원하는 것이 더 효과적이라는 반동적 이론이 나오고 있으나, 이것은 일시적 지장 때문에 대원칙을 무시하는 단견이라고 하겠고, 이러한 당사자주의의 구체적 실현을 위하여 꾸준히 노력하고 있는 것이 오늘의 형사소송법학이라고 하겠다.” “판결이유의 작성에 있어서 그 용어가 난해하다. 민주국가의 민주재판은 민중이 용이하게 납득할 수 있는 재판이어야 한다. 재판의 내용과 표현도 평명간이(平明簡易)하고 누구든지 용이하게 이해할 수 있는 문장으로 판결이유가 작성되어야 한다. 관료독재의 일제시대 판결이유 작성을 답습하고 있다. ‘유(有)하다’, ‘상도(想到)한다’, ‘비(比)를’, ‘심안(審按)컨대’ 등을 들 수 있다. 평이한 우리말로 대치해도 곤란한 일이 아니다. 이는 재판의 권위를 떨어뜨리는 것도 아니고, 오히려 신선한 민주재판의 향기를 감돌게 하는 것이다.” “일본도 과거의 문어체의 판결문을 버리고 구어체 문장으로 바꾼 지 오래다. 이는 한국의 재판서작성에 관한 전체적인 문제이다.” Ⅰ. Professor Ki-Doo Kim was born on August 21, 1920 in Gilsan, Gurye, Jeollanam-do. 2020 this year marks the 100th anniversary of the birth. It is the first generation of the Korean Criminal Procedure Act. Professor Ki-Doo Kim completed his studies in Jeonju, Gwangju, Tokyo, Seoul, Busan, Harvard, and Gwanak. He is a person who studied with the pain of tumultuous times through the Japanese colonial period, the Korean War, the dictatorship, the military era, and the democratization era. The pioneer of the first-generation Korean criminal procedure law , The pioneer of Korean-style criminal policy , Criminal jurist who loved the humanities , Long life , Content rather than form , Human rights protection and Partisanism lawsuit He emphasized structure . He predicted the seriousness of crime, especially juvenile crime, and emphasized the need to establish a ‘criminal problem research institute’. This is Professor Ki-Doo Kim s dormitory. “Life is a long journey. I hope you go step by step firmly. It is anxious because it runs. As you age, your awareness increases. Asking the elderly is what you really know. It is content rather than form.” This is a paragraph from the novel “Mind” by Soseki Natsume (夏目漱石, 1867.2.9.-1916.12.9.), who talks about modern agony. “I want to ward off the respect I am now in order not to be misled in the future. I d rather endure the loneliness that I am more than now than I am now. Born in a modern age filled with freedom, independence, and myself, we all have to experience this loneliness in return.” I think of a teacher who held this thought like faith in everything. He must have been a person who reflects on himself and contemplates the world with his cold eyes. The loneliness of international students, the loneliness of the liberation government, the loneliness of 6.25, the loneliness of the dictatorship, the solitude of the democratic era, the solitude of the modern era (family, school, lecture, study, study as a profession), loneliness in modern legal history (freedom, individual, human rights, Democracy, happiness, people, and a sense of solidarity with loneliness), I think this is the basis of Professor Ki-Doo Kim s legal idea. It must have been a common concern of the first generation of modern law scholars in Korea. Ⅱ. Professor Ki-Doo Kim s criminal philosophy and criminal policy are well represented in the following sentence. “Because we have lived in oppression and abuse, we have not been able to thoroughly enjoy their constitutional rights. It should be considered that there is no real illegality in the conduct of the accused student A, and thus no crime is established.” “Our Criminal Procedure Act takes pre-application precautions. In this litigation structure, the defendant s status as a party must be affirmed. In principle, freedom of judgment and litigation are guaranteed. The most basic is the system of the exercise of the right to remain silent, the necessary bail system, the right to refer to lawyers, and the right to defense. In short, the fact that the defendant s position under the lawsuit must be resolved through the harmonious use of the position as a party and the position as a method of evidence is a conclusion that came from the nature of the criminal justice system.” “As one of the methods of filing here, one can think of a way to make the prosecutors office independent from the administration. I think there is something like the Japanese prosecutors review board. Finally, it is emphasized once more, but it goes without saying that improving the quality and style of judges and prosecutors is the most fundamental solution to guarantee human rights protection.” “Some lawyers say that reducing to ex officio is more effective than imperfect partyism. This reactionary theory is due to temporary hindrance. However, it is a short view that ignores the grand principle.

中国刑事证据法解释上的诸问题

万毅(Wan Yi) 한국형사소송법학회 2015 한국형사소송법학회 학술대회 논문집 Vol.2015 No.2

새로운 형사소송법이 실시된 이래 실무부서는 형사증거법을조작,적용하는 것에 있어 법해석의 난제에 부닥친다. 공식적인사법 해석과 비공식적인 학리 해석이 법 해석 방법에 대한 운용을 그다지 중요시하지 않기에 그 결론을 법리의 합리성이 부족하게 만들고, 심지어 어떤 해석이 분명히 현행 법에 어긋난다. 형사증거법의 조작문제를 해결하고자 하면 무엇보다 더 중요한 것은 문리해석, 체계해석,역사해석,목적적 해석,확대해석,축소해석,당연해석,비교법해석,유추해석등이 포함된 형사증거법의해석 방법을 이해하고파악하는 것이다. 新刑事诉讼法实施后, 实务部门在对刑事证据法的操作适用中遭遇法解释上的难题。官方的司法解释和民间的学理解释, 不太注重法律解释方法的运用, 使得其结论缺乏法理合理性, 甚至有些解释明显违反现行法律。解决刑事证据法的操作问题, 关键还是了解和掌握刑事证据法的解释方法, 包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、比较法解释、类推解释, 等等。

형사소송법 개정의 기본 방향과 입법론 - 제1심 공판·재판분야를 중심으로 -

한상규 한국형사소송법학회 2024 형사소송 이론과 실무 Vol.16 No.4

우리 형사소송법은 1954년 제정된 이후 70년 동안 시대 변화에 발맞춰 끊임없이 개정되어 왔다. 특히 2007년 개정은 피의자·피고인의 인권보장, 피해자 보호·지원 확대, 공판중심주의 도입 등 기존 형사소송법의 틀을 근본적으로 바꾸는 변혁을 가져왔다. 이는 1987년 헌법 개정으로 도입된 적법절차 조항에 기반한 헌법적 형사소송 관념을 구체화하기 위한 노력의 일환으로 볼 수 있다. 본 논문에서는 형사소송법 개정의 기본방향을 적법절차를 바탕으로 한 헌법적 형사소송의 관점에서 고찰하고, 제1심 공판과 재판 분야를 중심으로 주요한 입법론을 살펴본다. 그에 앞서 공판중심주의의 실현을 비롯한 2007년 개정 형사소송법의 주요 내용을 간락하게 살펴보고, 그 의의에 대해 논한다. 다른 법과 마찬가지로 형사소송법 개정은 사회적 요구와 변화에 대응하기 위한 필연적인 과정이지만, 그 자체가 모든 문제에 대한 해결책이 될 수 없음은 물론이다. 입법 과정의 복잡성, 사회적 합의 도출의 어려움, 정치적 이해관계의 개입 가능성 등 현실적인 제약이 존재하기 때문이다. 우리는 형사소송법 개정 논의가 인간의 존엄성 보호와 정의로운 사회 실현이라는 궁극적인 목표를 위한 것임을 잊지 말아야 하며, 이를 위해서는 법 개정뿐 아니라 현재 시행 중인 기존 법률에 대한 올바른 이해와 운용, 형사절차 참여 주체들의 적극적인 노력이 필요하다. 수사기관은 적법절차를 준수하고 인권침해적인 수사 관행을 근절하여 피의자의 인권을 보호해야 한다. 검찰은 객관적이고 공정한 수사를 통해 실체적 진실 발견에 힘써야 하며, 법원은 공정하고 신속한 재판을 통해 정의로운 판결을 내려야 한다. 결론적으로 형사소송법 개정은 형사사법의 발전을 위한 중요한 과제이며, 앞으로도 인공지능 등 새로운 기술 발전과 사회 변화에 대응하여 지속적인 논의가 필요하다. 특히 사이버범죄 등 새로운 유형의 범죄에 대한 형사법적 대응 체계 구축, 국제범죄 수사공조 강화 등 시대적 요구를 반영한 개정 논의가 이루어져야 할 것이다.

형사소송법상 반대신문권과 국제인권법의 적용가능성에 관한 연구

이창온(Lee, Chang-On) 한국형사소송법학회 2021 형사소송 이론과 실무 Vol.13 No.3

피고인의 반대신문권은 피고인의 소송 주체성을 보장함으로써 피고인의 방어권을 보장하는 동시에 당해 사건에 관하여 가장 직접적인 이해관계를 가지고 사실에 근접해 있는 피고인에게 반대신문을 통해 진실을 규명할 기회를 부여함으로써 정의의 관념에 봉사한다. 반대신문권은 원래 역사적으로 영미법상 당사자주의 형사절차에서 당사자인 피고인에게 진실 검증의 수단으로 제공되어 실체적 진실발견의 도구로서 발전되었던 것이다. 그러나 미국 연방수정헌법 제6조는 반대신문권을 포함하고 있는 대면권 조항을 통해 헌법적 원리로서 전문법칙의 한계를 넘어서서 반대신문권을 보장하고 있으며, 유럽인권협약 가입국들은 유럽인권협약 제6조를 통하여 국제인권법 원리로서 반대신문권을 보장하고 있다. 따라서 오늘날에는 국내 증거법이 당사자주의적인 전문법칙을 채택하였는지 아니면 직권주의적 증거법을 채택하였는지와 무관하게 반대신문권은 국내증거법보다 상위에 존재하는 헌법적 원리 또는 국제인권법적 원리로서 그 효력을 행사하는 것으로 받아들여지고 있다. 그런데 우리 형사소송법상 반대신문권의 보장은 아직 전문법칙의 해석 차원에 국한되어 있다. 따라서 어떠한 경우에 반대신문권이 보장되었다고 볼 것인지, 그리고반대신문권이 침해된 경우에 어떠한 법적 효과가 발생하는지에 대해 명확하지 않으며 통일적인 규율도 결여되어 있다. 그런데 자유권규약은 우리 국내법상 효력을 가지며 재판규범으로 적용되므로 자유권규약의 반대신문권 보장 규정은 특별법으로서 우리 전문법칙의 해석에 통일적이고 직접적인 방식으로 영향을 미치게 된다. 자유권규약의 해석에 있어서는 자유권규약과 동일한 규정을 가지고 있는 유럽인권협약과 관련 유럽인권법원의 판례를 참고할 필요가 있다. 자유권규약의 반대신문권 보장 규정은 우리 형사소송법이 장기적으로 지향해야 할 인권지향적인 방향에도 부합한다. 전문증거의 증거가치를 완전히 도외시하고 전문법칙과 반대신문권 보장 원리를 지나치게 경직적으로 운용하여 무조건 전문증거의 증거능력을 배척하는 방향으로 나아가는 것도 실체진실 발견의 이념을 저해하고 전문법칙의 요건을 완화하는 글로벌한 추세에 부합하지 않는다. 장기적으로는 자유권규약과 부합하면서도 실체진실 이념에 부합하는 형태로 형사증거법의 체제를 근본적으로 개혁할 필요성이 있다고 생각한다. 또한 차제에 영미식 전문법칙의 형식으로 실질적으로는 조서 체제를 규율하는 식의 불합리한 증거법체제도 함께 개선할 필요가 있을 것으로 본다. The defendant s right to cross-examination protects the defendant s right of defense by guaranteeing the initiative subject of the defendant in the lawsuit and at the same time, it gives the defendant having the most direct interest in the case and being close to the relevant facts the appropriate opportunity to test the evidence against him or herself through cross-examination. This is how it can serve the idea of ​​justice. The right to cross-examination was originally provided as a means of verifying the truth to the accused in the criminal procedure of common law countries and developed as a tool for finding the substantive truth in those legal systems. However, the 6th Amendment of the US Federal Constitution guarantees the right to cross-examination as an essential part of the confrontational right. The European Convention on Human Rights also guarantees the right to cross-examination as a principle of international human rights law. Therefore, regardless of whether a certain country adopts the inquisitorial criminal system or the adversarial system and the hearsay rule, the right to cross-examination is now accepted as a constitutional principle or a principle of international human rights law exercising its effect over the domestic evidence rule from above. However, in the Criminal Procedure Act of Korea, the right to cross-examination is still limited within the interpretation of the hearsay rule of positive evidence law. Therefore, there is a lack of uniform rulings regarding the right to cross-examination in the Korean criminal legal system and it remains unclear in what cases the right to cross-examination is considered as guaranteed and what legal effects will occur when it is not. Since the ICCPR has a domestic legal effect on Korean law and is applied as a standard norm of the trial process, the provision of guaranteeing the right to cross-examination in the ICCPR becomes a special legal rule to the domestic evidence law. Therefore it can affect the interpretation of the hearsay rule of the Korean criminal legal system in a unified and direct way. In the interpretation of the ICCPR, it is necessary to refer to the European Convention on Human Rights, which has almost the same provisions as the ICCPR, and its related precedents of the European Court of Human Rights. The provisions of the ICCPR guaranteeing the right to cross-examination are also consistent with the human rights-oriented direction that the Criminal Procedure Act should pursue in the long term. It is problematic to completely ignore the evidence value of hearsay evidence and move in a direction that unconditionally rejects the evidential value of hearsay evidence. The simple denial of evidence admissibility is too rigid even when the right to cross-examination is violated and it also undermines the idea of ​​finding the substantive truth. It is not in line with the global trend of easing the hearsay rule’s admissibility requirement. In the long term, there is a need to fundamentally reform the system of criminal evidence law in a form that is consistent with the ICCPR and is consistent with the principle of finding substantive truth of criminal procedure. In addition, It is necessary to improve the irrational evidence legal system where it uses the frame of a hearsay rule in the common law system to actually regulate protocols made by investigators and prosecutors of the inquisitorial criminal legal system which do not exist in the common law countries.

압수수색영장의 전자적 집행 시 참여권의 보장방안

김형규 한국형사소송법학회 2023 형사소송 이론과 실무 Vol.15 No.3

2021. 10. 19에 제정된 형사사법절차에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률(이하 ‘형사절차전자문서법’)이 2024. 10. 20. 시행을 앞두고 있다. 기존에도 법원과 수사기관인 검찰, 경찰은 형사사법절차 전자화 촉진법(이하 ‘형사절차전자화법’)에 따라 형사사법정보시스템(이하 ‘KICS’)을 사용하여 문서를 전자적으로 작성 · 관리하는 한편 형사사법포털을 통해 피의자 · 피고인에게 수사와 재판 관련 정보를 제공하여 왔다. 다만 전자문서에 의해 수행되는 민사소송과 달리 형사사법절차는 여전히 종이문서에 기초하여 신속성 · 투명성이 부족한 한계도 있었다. 형사절차전자문서법이 시행되면 법원과 수사기관의 업무처리의 편의성이 증대되고, 피의자 · 피고인이 사건 관련 정보에 쉽게 접근할 수 있어 방어권 보장에도 유리하므로 종이문서에 기초한 소송의 한계를 상당 부분 해소할 수 있을 것으로 기대된다. 한편 ⅰ) 종이문서의 사용을 전제한 형사소송법 규정과 ⅱ) 민사소송과 구별되는 형사사법절차의 특성으로 인해 흥미로운 쟁점이 발생하기도 한다. 형사절차전자문서법은 전자문서 등의 제출, 접수, 작성, 보관, 유통, 송달, 열람 · 복사, 폐기에 관한 사항을 대통령령 혹은 대법원규칙에서 정하도록 위임하는데, 아직 하위법령이 제정되지 않은 만큼 예상되는 주요 쟁점을 선제적으로 발굴하고 해결방안을 제시하는 작업이 의미가 있을 것이다. 민사소송에서는 시작부터 대립하는 당사자들이 소송절차에 참여하는데 반하여, 형사사법절차는 일단 수사기관이 주도적으로 피의자에 대한 수사를 진행하다가 공소제기가 있으면 비로소 피의자가 일방 당사자인 피고인으로 전환된다. 수사기관의 입장에서도 - 승계 등의 사유가 없는 한 소송의 개시부터 종료 시까지 동일한 주체가 당사자로서 절차를 수행하는 민사소송과 달리 - 2020년의 형사소송법 개정 이후 경찰이 1차적으로 수사를 종결하여 송치하면 검사가 보완수사 등을 거쳐 기소하게 되었으므로 기소 전 단계에서 사무처리의 주체가 변경되는 특징이 있다. 이와 같은 지위 · 주체의 변경으로 인해 종이문서를 전제로 한 규정(형사소송법 201조의2 제7항 및 214조의2 제13항, 245조의5 등)과 판례이론을 전자소송에 그대로 적용하기에는 실무상 난점이 있을 것으로 보인다.

디지털 증거의 증거능력

최성필 한국형사소송법학회 2015 한국형사소송법학회 학술대회 논문집 Vol.2015 No.3

과학기술의 발달로 형사절차에서 디지털 증거는 그 중요성이 날로 증가하고 있고, 유체물 형태인 물리적 증거와는 다른 비가독성, 대량성, 전문성 등의 특성을 가지고 있기 때문에 증거의 수집과 보존, 증거능력 등 형사소송법상의 여러 절차에서 기존의 물리적 증거와는 다르게 취급되어야 함에도, 아직까지 우리 법제는 디지털 증거의 압수수색 및 증거능력과 관련한 법적, 제도적 장치가 아직 미비한 상태이다. 본 논문에서는 종근당 사건의 최근 대법원 전원합의체 결정과 압수수색 현장에서의 실무 현실 사이에 발생되는 괴리를 어떻게 해석하는 것이 압수수색에 있어 절차적 적성성을 도모 함과 동시에 실체적 진실을 발견함으로써 형사사법 정의를 실현할 수 있을 것인가 라는 관점에서 압수수색 절차에서의 참여권 보장의 범위를 중심으로 살펴보았다. 요컨대 디지털 증거 분석의 법적 성격을 검토하고, 압수수색의 각 단계별 참여권 보장의 범위에 관한 합리적 해석 방안을 제시하였다. 또한 법원이 디지털 증거의 증거능력을 판단함에 있어, 디지털 증거가 진술내용의 진실성을 입증하기 위한 경우 그 작성자나 원진술자가 공판정에서 성립의 진정을 인정하지 않으면 그 증거능력을 인정하지 않아, 결국 원진술자가 피고인인 경우범행을 자백하면 증거능력이 있고, 부인하면 증거능력이 없게 되는 불합리한 결론에 이르게 된다는 문제점을 검토하였다. 디지털 증거와 전문법칙과의 관계에서 이와 같은 불합리성을 해결하기 위한 입법적 해결이 시급하다는 인식 하에, 그 해결 방안으로 형사소송법 제313조 제1항의 합리적 해석론, 입법론으로서 형사소송법 제313조의 2 규정 신설의 시급성 등을 제시하였다.

10년간 변호사시험 형사소송법 사례형시험의 분석과 개선방안

이창현(Lee, Chang-Hyun) 한국형사소송법학회 2021 형사소송 이론과 실무 Vol.13 No.2

현재 우리나라에서는 변호사시험에 합격하여야만 변호사자격을 취득할 수 있으며, 올해 제10회 변호사시험이 실시되었다. 변호사시험은 로스쿨의 교육에 절대적인 영향을 미치고 있으므로 로스쿨 교육의 정상화를 위해서도 변호사시험이 법률지식과 능력이 충분한 법조인을 배출할 수 있도록 적절하게 운영되어야 한다. 그래서 지난 10년간의 변호사시험에서 형사소송법 사례형시험에 대해 제1회부터 제10회까지 각 시험별 문제의 내용과 쟁점, 문항수과 배점, 구체적인 출제범위, 출제된 판례를 법학전문대학원협의회가 발간한 ‘형사소송법 표준판례연구’와 비교하는 등 여러 가지 방식으로 분석하여 보았다. 그리고 이러한 분석을 토대로 첫째, 현재의 형법과 형사소송법 통합형 출제방식에서 형법과 분리된 형사소송법만의 독립 출제방식으로의 전환, 둘째, 문항수를 줄이는 대신 각 문항의 배점을 높여서 보다 논리적인 답안작성 유도, 셋째, 위 표준판례연구의 판례를 고려한 출제판례의 선정과 전원합의체 판례의 경우에는 다수의견 외에 소수의견까지 기재, 넷째, 채점기준표의 공개를 통한 문제와 기재례 공유 및 이에 대한 비판의 활성화 등을 개선방안으로 검토하여 보았다. 로스쿨 도입 취지와 교육이념에 부응하여 로스쿨 교육이 발전할 수 있도록 변호사시험에 대해 끊임없는 관심과 비판을 하고 계속 개선을 도모하여야 할 것이다. 변호사시험 10년째를 계기로 이루어진 이 연구가 변호사시험에 대한 이해와 분석, 그리고 개선 노력에 조금이라도 기여하기를 바란다. Currently in Korea, qualification of a lawyer is approved only if you pass the bar examination and the 10th bar examination has been conducted this year. The bar examination has an absolute impact on law school education, so in order to normalize law school education, the bar examination should be properly operated to produce lawyers with sufficient legal knowledge and ability. In the past decade, the bar examination was analyzed in various ways, including comparing the contents and issues of each test, assignment of questions, specific scope of questions, and standard precedent published by the Law School Council. And based on this analysis, few points were reviewed. First, the transition from the current method of integrating criminal law and criminal procedure law to the independent method of criminal procedure law separate from criminal law. Second, increasing the allocation points of each question instead of reducing number of questions to encourage more logical answers. Third, selection of test precedent considering the precedents of the above standard precedent study and a minority opinion shall be entered in addition to the majority opinion in the case of a full-fledged agreement. Fourth, through the disclosure of the grading standards table, sharing problems and examples, and activation of criticism thereof were considered as improvement measures. In response to the purpose of introducing law schools and the concept of education, it will be necessary to constantly pay attention to and criticize the bar examination so that law school education can develop. It is hoped that this study, which was conducted in the 10th year of the bar examination, will contribute to the understanding, analysis, and improvement efforts of the bar examination.

개정 형사소송법상 피해자보호제도의 운영 실태와 그 평가

조균석(Kyoon Seok Cho)(赵,均锡,) 한국형사소송법학회 2014 형사소송 이론과 실무 Vol.6 No.2

2007년 6월 1일 개정된 형사소송법은 공판중심주의의 강화를 주된 목적으로 한 것이지만, 동시에 피해자의 형사절차상 지위를 획기적으로 강화시키는 내용도 포함되어 있다. 즉, 개정 형사소송법은 ① 신뢰관계자의 동석(형소법 제163조의2, 제221조 제3항), ② 비디오 등 중계장치 등에 의한 증인신문(형소법 제165조의2), ③ 공판진행상황 등의 피해자통지(형소법 제259조의2), ④ 피해자진술의 비공개(형소법 제294조의3), ⑤ 피해자의 기록열람·등사(형소법 제294조의4)에 관한 규정을 신설함과 아울러, ⑥ 피해자진술권을 강화하고(형소법 제294조의2, 제294조의3), ⑧ 재정신청범위를 확대하였다(형소법 제260조). 일반적으로 개정 형사소송법은 피해자보호의 관심을 제고한 것으로 매우 긍정적으로 평가되고 있다. 실제로 개정 후 피해자보호제도의 활용도는 점진적이나마 높아지고 있는 것으로 나타나고 있다. 그러나 이러한 긍정적인 평가에도 불구하고 2007년의 개정은 범죄피해자를 형사절차의 당사자나 주체로 인정하거나, 피해자참가인이라는 소송상의 특별한 지위를 부여한 것은 아니라는 점에서 과도기적인 미완의 개혁이라고 볼 수 있다. 앞으로 형사절차상 피해자를 보다 충실하게 보호하기 위해서는 피해자참가제도와 피해자변호인제도가 도입될 필요가 있다. 나아가 피해자의 피해회복에서 한 걸음 더 나아가 가해자의 책임 인정과 반성을 전제로 상호 화해를 통한 종국적인 해결을 도모함으로써 회복적 사법의 이념을 실천할 수 있는 형사화해조정이 검찰단계뿐 아니라 형사절차의 모든 단계에서 실시될 수 있도록 형사소송법에 반영할 필요가 있다. Although the Criminal Procedure Act amended on June 1, 2007 has the main purpose to strengthen the principle of court-oriented trial, it also contains the contents aiming to strengthen the criminal procedural status of victims greatly at the same time. In other words, the amended Criminal Procedure Act not only added new provisions like ① Presence of Persons Reliable Relationship (the Criminal Procedure, Act163-2, Article 221, Paragraph 3), ② Examination of Witness through Video or Other Transmission System (the Criminal Procedure Act, Article 165-2), ③ Notice to Victims of trial progress, etc. (the Criminal Procedure Act, Article 259-2), ④ Non-disclosure of Victim's Statements (the Criminal Procedure Act, Article 294-3), ⑤ Victim's Inspection and Copying of Litigation Record (the Criminal Procedure Act, Article 294-4) but also strengthened ⑥ Right of Victim to Make Statements (the Criminal Procedure Act, Article 294-2, Article 294-3), and also expanded ⑦ Petition of Adjudication (the Criminal Procedure Act, Article 260). In general, the amended Criminal Procedure Act is evaluated as very positive in that it raised interest in the protection of the victim. In fact, after amendment the utilization of victim protection system is shown to be increasing gradually. However, despite the positive evaluation like this, the amendment in 2007 may be considered as a transitional incomplete reform in the sense that it did not recognize the crime victim as a party or a subject of criminal proceedings, nor grant the crime victim a special status of lawsuit, i. e. the victim participant. In order to protect the victim in criminal proceedings more faithfully in the future, it is necessary to introduce both the victim participation system and the victim counsel system. In addition, one step further from recovery of the victim’s damages it is necessary to reflect the criminal reconciliation and mediation which is able to practice the ideal of restorative judicature in the Criminal Procedure Act by promoting an eventual resolution through mutual reconciliation on the premise that the offender admits his/her responsibility and reflects on the crime so that it may be effectuated not only in the prosecution stage but also in all stages of criminal proceedings. 2007年修改的刑事诉讼法引进了公判中心主义的法庭审理程序, 强化了当事人主义诉讼构造, 同时也显著地强化了被害人的刑事程序上的地位。具体的, 修订刑事诉讼法新增了关于①信赖关系者陪同(刑诉法第163条之2, 第221条第三款)②利用录像等中介装置等讯问(刑诉法第165条之2), ③向被告人通知公判进行状况等(刑诉法第259条之2), ④被害人陈述的不公开(刑诉法第294条之3), ⑤被害人的纪录阅览誊写(刑诉法第294条之4)的规定的同时, ⑥强化了被害人陈述权(性苏打第294条之2, 第294条之3), ⑦扩大了裁定申请的范围(刑诉法第260条)。 刑事诉讼法的修订是可以借机摆脱只能深切感受到被害人政策的缺乏的刑事司法现实的非常令人鼓舞的事, 因为提高了对被害人的关心获得了非常积极的评价。但是, 上文中的制度中并没有将犯罪被害人作为刑事程序的当事人或主体, 或者赋予被害人参加人这样诉讼上特别的地位, 从这一点出发可以认为以上制度还在过渡期尚未完成改革。 将来, 有必要被害人参加制度和被害人的被害人律师制度。此外, 从被害人的损害恢复再进一步, 在加害者承认责任和进行反省的前提下通过相互和解达成最终的解决, 使得能够实践恢复的司法理念的和解调停制度在刑事程序的所有阶段中能够实

한국의 형사소송법상 공판중심주의의 해석상의 제 문제

오경식(吳慶植) 한국형사소송법학회 2015 한국형사소송법학회 학술대회 논문집 Vol.2015 No.2

경찰에 대한 절차적 통제방안 연구

정웅석 한국형사소송법학회 2022 형사소송 이론과 실무 Vol.14 No.4

With the inauguration of the Yoon Seok-ryul government, discussions on police reform are hot. The core of this can be seen as the establishment of a so-called “police station” within the Ministry of Public Administration and Security, and the reason why the establishment of a police station became a key task in the Yoon Seok-ryul government is that control of the police has been raised as police investigation rights have expanded. Accordingly, Minister of Public Administration and Security Lee Sang-min launched the Police System Improvement Advisory Committee (hereinafter abbreviated as the Advisory Committee), established a police station in the Ministry of Public Administration and Security according to the advisory committee’s recommendation, and the police station was launched on August 2, 2022. Regarding the launch of the police station, there is constant controversy over whether “security” is the secretary of the Ministry of Public Administration and Security, and Article 34 (5) of the Government Organization Act stipulates security affairs as the National Police Agency, but it is not separately stipulated in the duties of the Minister of Public Administration and Security. However, through the revision of the Criminal Procedure Act and the Prosecutor’s Office Act in 2020, the prosecution’s command of investigation was abolished, and the scope of direct investigation was limited to six crimes, and reduced to two crimes (0.4%) through the revision in 2022. According to this, the judicial police have the right to initiate and proceed with the investigation of 99.6% cases and terminate the investigation, so a new interpretation of the police’s investigation work is needed. As a result, the Minister of Justice and the Minister of Public Administration and Security were forced to review the final attribution of the police investigation, and eventually appeared as a consultative office for the enactment of the Presidential Decree, which stipulates the investigation rules under Article 196 (2) of the Criminal Procedure Act. This is because Article 66 (Presidential Status/Responsibility) (4) stipulates that “administrative power belongs to the government” and Article 88 (Power/Composition of the State Council) (1) stipulates that “the State Council deliberates on important policies under the authority of the government”. However, no matter what judicial system is followed, the criminal justice system is directly related to the rights and interests of the people in the process of realizing the national criminal right, and it is difficult to correct it if it is incompletely designed due to the nature of the system. The problem is that although the Criminal Procedure Act was revised in the name of judicial reform, much of the case was granted to judicial police officers, ignoring the reality of Korea being investigated by judicial police officers, which is a modified structure different from the continental and Anglo-American judicial systems. In the end, it is necessary to revise the Criminal Procedure Act with the police and the prosecutor’s system, and if necessary, reform should be carried out in a way that restores the prosecution’s (quasi) judicial character through the separation of the prosecutor’s (direct) investigation and the prosecution’s an investigative command. 윤석렬 정부가 들어서면서, 경찰개혁에 대한 논의가 뜨겁다. 그 핵심은 행정안전부 내 소위 ‘경찰국’ 신설로 볼 수 있는데, 윤석열 정부에서 경찰국 설치문제가 핵심과제가 된 이유는 경찰수사권이 확대됨에 따라 경찰에 대한 통제문제가 제기되 었기 때문이다. 이에 이상민 행안부장관은 경찰제도개선자문위원회(이하 ‘자문위’로약칭함)를 출범시켰으며, 자문위의 권고안에 따라 행안부 내 경찰국을 신설하였고, 국무회의의 의결을 거쳐 2022년 8월 2일 경찰국이 출범하게 되었다. 문제는 경찰국 출범과 관련하여, ‘치안’이 행안부장관의 사무인지에 대한 논란이 끊이지 않고 있는데, 그 근거로 정부조직법 제34조 제5항에서 치안에 관한 사무를 행정안전부장관 소속 경찰청으로 규정하면서, 동조 제1항 행정안전부장관의 직무 내용에서는 별도로 규정하고 있지 않다는 점을 들고 있다. 그러나 2020년 형사소송법 및 검찰청법 개정을 통해 검사의 수사지휘가 폐지되고, 사법경찰관의 수사주체성을 인정하면서, 검찰이 할 수 있는 직접수사의 범위가 6대 범죄로 한정되었고, 2022년 개정을 통해서 2대 범죄(0.4%)로 축소되었다. 이에 따르면 99.6% 사건에 대한 수사개시 및 진행 그리고 수사종결권을 사법경찰이 가지게 되었으므로 경찰의 수사업무에 대한 새로운 해석이 필요하게 된 것이다. 이에 경찰수사의 최종적인 귀속주체를 검토할 수밖에 없게 된 것이며, 결국 법무부 장관과 행정안전부 장관이 형사소송법 제196조 제2항의 수사준칙에 관한 사항을 규정 하는 대통령령 제정의 협의관청으로 등장하게 된 것이다. 왜냐하면 헌법 제4장 정부 제1절은 대통령이라고 칭하면서, 제66조(대통령의 지위/책무) 제4항은 ‘행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다’고 규정하면서, 제2절 제1관 국무총리와 국무위원, 제2관 국무회의를 규정한 후, 제88조(국무회의의 권한/구성) 제1항은 ‘국무 회의는 정부의 권한에 속하는 중요한 정책을 심의한다’고 규정한 후, 제89조(국무회의 심의사항) 제3호에서 ‘대통령령안’을 국무회의의 심의사항으로 규정하고 있기 때문이다. 그런데 어떤 사법체계를 따르더라도 형사사법제도는 국가형벌권을 실현하는 과정에서 국민의 기본권을 침해하는 작용을 수반하여 국민의 권익과 직결되어 있고, 제도의 특성상 불완전하게 설계될 경우 이를 바로잡기 어렵다는 점이다. 문제는 사법개혁이라는 미명 하에 형사소송법이 개정되었지만, 사건의 상당부분이 사법경찰관리에 의해 수사되는 우리나라의 현실을 외면한 채, 사법경찰관에게 수사종결권까지 부여한 것은 대륙법계는 물론 영미법계 사법체계와도 다른 변형적 구조라는 점이다. 결국 ‘치안’은 경찰이, ‘수사’는 검사가 하는 시스템으로 형사소송법을 재개정하는 것이 필요하며, 검찰개혁 역시 필요하다면 ‘수사’와 ‘기소’의 분리가 아닌 검사의 ‘(직접)수사’와 검사의 ‘수사지휘’의 분리를 통한 검찰의 (준)사법적 성격을 회복하는 방향으로 개혁이 이루어져야 할 것이다.