제1세대 형사소송법학자 김기두 교수의 생애와 법사상

하태영(Ha, Tae Young) 한국형사소송법학회 2021 형사소송 이론과 실무 Vol.13 No.2

Ⅰ. 김기두 교수는 1920년 8월 21일 전남 구례 길산(吉山)에서 출생하였다. 2020년 올해가 탄생 100주년이 된다. 한국 형사소송법 제1세대이다. 김기두 교수는 전주, 광주, 도쿄, 서울, 부산, 하버드, 관악에서 연구하시다 삶을 마치신 분이다. 일제 강점기, 6.25 동란, 독재 시대, 군사시대, 민주화 시대를 거쳐 파란만장한 시대의 아픔을 안고 학문을 하신 분이다. ‘제1세대 한국 형사소송법의 선구자’, ‘한국형 형사정책을 펼친 선각자’, ‘인문학을 사랑했던 형사법학자’, ‘여유로운 삶’, ‘형식보다는 내용’, 그리고 ‘인권옹호’와 ‘당사자주의 소송구조를’를 강조하신 분이다. 범죄의 심각성, 특히 소년범죄의 심각성을 예견하고 ‘범죄문제연구소’를 창설해야 한다고 역설하신 분이다. 사상(思想, Gedanke) 연구는 ‘사유방식을 따라가는 것’, ‘사유철학을 숙독하는 것’, 그리고 ‘사유내용을 계승하는 것’이라고 생각한다. 김기두 교수의 삶(Ⅱ), 학문(Ⅲ), 형사법 정신(Ⅳ)을 살펴보고자 한다. 결론에서 김기두 교수의 고뇌를 정리하려고 한다(Ⅴ). 김기두 교수의 생활관이다. “인생은 긴 여정이다. 한 걸음 한 걸음 단단히 나아가 주길 바란다. 달리니깐 불안한 것이다. 나이가 들면 깨닫는 것이 증가한다. 노인에게 묻는 것이 진짜로 아는 것이다. 형식보다는 내용이다.” 근대의 고뇌를 말한 일본 작가 나쓰메 소세끼(夏目漱石, 1867.2.9.-1916.12.9.)의 소설 ‘마음’의 한 단락이다. “나는 훗날 그런 오욕을 당하지 않기 위해 지금의 존경을 물리고 싶네. 나는 지금보다 더 지독한 외로움을 참기보다 차라리 외로운 지금의 상태로 버텨가고 싶네. 자유, 독립, 그리고 나 자신으로 가득 찬 현대에 태어난 우리는 그 대가로 모두가 이 외로움을 맛봐야겠지.” 나는 매사에 이런 생각을 신앙처럼 품고 계셨던 선생님을 생각한다. 냉철한 눈으로 스스로를 반성하고 세상을 관조하는 분이였을 것이다. 유학생의 고독, 해방정국의 고독, 6.25의 고독, 독재 시대의 고독, 민주화 시대의 고독, 근대의 고독(가정, 학교, 강의, 연구, 직업으로서 학문), 근대 법사상의 고독(자유, 개인, 인권, 민주, 행복, 국민, 외로움에 연대의식), 이것이 김기두 교수의 법사상의 저변이라고 생각한다. 아마 한국 제1세대 근대법학자들의 공통된 고민이었을 것이다. Ⅱ. 김기두 교수의 형사철학과 형사정책은 다음의 문장에서 잘 나타난다. “우리가 억압과 학대 속에서 살아왔기 때문에 자기들의 헌법상 보장된 권리의 향유에 철저하지 못했기 때문이다. 피고인 학생 A의 행위에는 실질적 위법성이 없기 때문에 범죄가 성립되지 않는다고 보아야 한다.” “우리 형사소송법은 재판에 있어서 신청전치주의를 취하고 있다. 이러한 소송구조에 있어서는 피고인의 당사자로서의 지위는 긍정되지 않으면 안 된다. 원칙적으로 판단의 자유, 소송활동의 자유가 보장되어 있다. 그 가장 기본적인 것은 묵비권 행사, 필요적 보석제도, 변호인의뢰권, 변호권 등의 제도라 하겠다. 요컨대 피고인의 소송법상의 지위는 당사자로서의 지위와 증거방법으로서의 지위의 조화 있는 활용에 의하여 해결되어야 함은 형사재판제도본래의 성격에서 우러나온 결론이라 하겠다.” “여기에 제기하는 방법의 하나로서 검찰청을 행정부로부터 독립시키는 방법을 생각해 볼 수 있다. 일본의 검찰심사회와 같은 것이 있지 않을까 생각한다. 끝으로 한번 더 강조하는 바이지만 인권옹호를 보장하기 위하여는 무엇보다도 법관 · 검사 등의 양식과 질을 높이는 것이 가장 근본적인 해결책임에는 두말할 필요조차 없다.” “일부 법조인들 간에는 불비된 당사자주의보다는 직권주의로 환원하는 것이 더 효과적이라는 반동적 이론이 나오고 있으나, 이것은 일시적 지장 때문에 대원칙을 무시하는 단견이라고 하겠고, 이러한 당사자주의의 구체적 실현을 위하여 꾸준히 노력하고 있는 것이 오늘의 형사소송법학이라고 하겠다.” “판결이유의 작성에 있어서 그 용어가 난해하다. 민주국가의 민주재판은 민중이 용이하게 납득할 수 있는 재판이어야 한다. 재판의 내용과 표현도 평명간이(平明簡易)하고 누구든지 용이하게 이해할 수 있는 문장으로 판결이유가 작성되어야 한다. 관료독재의 일제시대 판결이유 작성을 답습하고 있다. ‘유(有)하다’, ‘상도(想到)한다’, ‘비(比)를’, ‘심안(審按)컨대’ 등을 들 수 있다. 평이한 우리말로 대치해도 곤란한 일이 아니다. 이는 재판의 권위를 떨어뜨리는 것도 아니고, 오히려 신선한 민주재판의 향기를 감돌게 하는 것이다.” “일본도 과거의 문어체의 판결문을 버리고 구어체 문장으로 바꾼 지 오래다. 이는 한국의 재판서작성에 관한 전체적인 문제이다.” Ⅰ. Professor Ki-Doo Kim was born on August 21, 1920 in Gilsan, Gurye, Jeollanam-do. 2020 this year marks the 100th anniversary of the birth. It is the first generation of the Korean Criminal Procedure Act. Professor Ki-Doo Kim completed his studies in Jeonju, Gwangju, Tokyo, Seoul, Busan, Harvard, and Gwanak. He is a person who studied with the pain of tumultuous times through the Japanese colonial period, the Korean War, the dictatorship, the military era, and the democratization era. The pioneer of the first-generation Korean criminal procedure law , The pioneer of Korean-style criminal policy , Criminal jurist who loved the humanities , Long life , Content rather than form , Human rights protection and Partisanism lawsuit He emphasized structure . He predicted the seriousness of crime, especially juvenile crime, and emphasized the need to establish a ‘criminal problem research institute’. This is Professor Ki-Doo Kim s dormitory. “Life is a long journey. I hope you go step by step firmly. It is anxious because it runs. As you age, your awareness increases. Asking the elderly is what you really know. It is content rather than form.” This is a paragraph from the novel “Mind” by Soseki Natsume (夏目漱石, 1867.2.9.-1916.12.9.), who talks about modern agony. “I want to ward off the respect I am now in order not to be misled in the future. I d rather endure the loneliness that I am more than now than I am now. Born in a modern age filled with freedom, independence, and myself, we all have to experience this loneliness in return.” I think of a teacher who held this thought like faith in everything. He must have been a person who reflects on himself and contemplates the world with his cold eyes. The loneliness of international students, the loneliness of the liberation government, the loneliness of 6.25, the loneliness of the dictatorship, the solitude of the democratic era, the solitude of the modern era (family, school, lecture, study, study as a profession), loneliness in modern legal history (freedom, individual, human rights, Democracy, happiness, people, and a sense of solidarity with loneliness), I think this is the basis of Professor Ki-Doo Kim s legal idea. It must have been a common concern of the first generation of modern law scholars in Korea. Ⅱ. Professor Ki-Doo Kim s criminal philosophy and criminal policy are well represented in the following sentence. “Because we have lived in oppression and abuse, we have not been able to thoroughly enjoy their constitutional rights. It should be considered that there is no real illegality in the conduct of the accused student A, and thus no crime is established.” “Our Criminal Procedure Act takes pre-application precautions. In this litigation structure, the defendant s status as a party must be affirmed. In principle, freedom of judgment and litigation are guaranteed. The most basic is the system of the exercise of the right to remain silent, the necessary bail system, the right to refer to lawyers, and the right to defense. In short, the fact that the defendant s position under the lawsuit must be resolved through the harmonious use of the position as a party and the position as a method of evidence is a conclusion that came from the nature of the criminal justice system.” “As one of the methods of filing here, one can think of a way to make the prosecutors office independent from the administration. I think there is something like the Japanese prosecutors review board. Finally, it is emphasized once more, but it goes without saying that improving the quality and style of judges and prosecutors is the most fundamental solution to guarantee human rights protection.” “Some lawyers say that reducing to ex officio is more effective than imperfect partyism. This reactionary theory is due to temporary hindrance. However, it is a short view that ignores the grand principle.

한국에서 수사권에 대한 규제와 통제

허일태(Hoh, Il-Tae) 한국형사소송법학회 2015 형사소송 이론과 실무 Vol.7 No.2

In China, the police investigations are in principle. Prosecutors in South Korea have the right to file a prosecution and to control comprehensive investigations. Therefore, the issues of regulation of abuse of Investigations in China are mainly in connection with police investigations. In contrast, monitoring of the investigations in South Korea is to need for the prosecutor's office and the police. The regulation and control of the investigational power is three types as follows. Prosecutors may regulate or control the investigation of the judicial police, and through the exercise of command authority for a police investigation. the owner of investigation and prosecution in Korea, because the judicial police about the criminal investigation, having the authority to conduct oversight. In Korea, in order to guarantee this investigation command authority for the Iudicial police who violate the investigations conducted ① prosecution is based on the Korea Criminal Procedure Code has change Claims and redemption places inspection for the judicial police, ② Korea Penal Code sets a criminal rules to protect human rights official obstruction. Second, the kor. Code of Criminal Procedure has the principle of voluntary investigation, but in the case of compulsory Investigation the investigation on the basis of a specific provision in the law may be forced. In addition, a investigation should exist voluntary need and appropriate to do in the situation, any investigation should not be subjected to contrary to the free will of its investigation. Force investigation may be initiated based on a warrant issued by a judge. If unavoidable, which can be the exception to the warrant attention should in search of time to search or arrest of the accused for the defendant's arrest. Third, ex post control scheme plays an important role in the investigation. This is regulated and controlled outside of the control system and criminal procedure in criminal proceedings. In the first case, Arresting・review the legality of the confinement and the repeal of arrest, confinement, denial of the evidence of competence, and the like control over the unjust seizure, search, and how to control illegal investigation ex post through them. In the latter case, the illegal investigation by §124 kor. Penal Code will be punished. If perpetrator neglected the duties of investigation, he is punished by the Penal Code §122. §123 kor. Criminal law can punish criminality for abuse of Police or Prosecutor if you interfere with the exercise of the rights of the accused. Moreover, there are also important as a disciplinary administrative provisions. Namely able to impose sanctions in disciplinary action by law or discipline inspection and police raided perpetrated the Civil Service, including law enforcement. However, a lot of control methods or restrictions on illegal investigation seem not sufficient to guarantee the fundamental rights of the accused. For example, the Internal investigation is sometimes abused, to avoid strict procedural norms and regulations for a regular investigation. This unlawful practice should be prevented. In this case, prosecutor's command on police schould be guaranteed. In conclusion, with respect to the revision of criminal law, it is suggested that the investigative agencies should be punished who are involved in illegal investigations. 중국에서는 수사권의 주체가 원칙적으로 공안임에 반해, 한국에서는 검찰이 공소권뿐만 아니라 포괄적 수사권까지 장악하고 있다. 그러므로 중국에서 수사권의 규제와 남용에 관한 문제는 주로 공안(경찰)의 수사권에 관련됨에 반해, 한국에서는 경찰의 수사뿐만 아니라 검찰의 그것까지도 그 주된 대상이 된다는점에서 차이가 있다. 한국에서 수사권의 규제와 통제는 다음과 같은 3가지 방식으로 진행되고 있다. 첫째로 검찰은 경찰에 대해 수사지휘권의 행사를 통해 사법경찰의 수사를 규제하거나 통제하고 있다. 한국에서 수사의 주재자는 검찰이고, 범죄수사에 관하여 사법경찰을 지휘・감독할 권한을 갖고 있기 때문이다. 이러한 수사지휘권을 담보하기 위해 한국에서는 수사지휘를 위배한 사법경찰에 대해 ① 검찰은 한국형사소송법에 근거하여 해당 사법경찰에 대한 체임요구권과 구속장소감찰권을 갖고 있으며, ② 한국 형법은 인권옹호직무방해죄의 처벌규정을 두고 있다. 둘째로 한국 형사소송법은 위법한 수사를 규제할 수 있는 법규를 두고 있다. 한국은 임의수사를 원칙으로 하고, 강제수사는 법률에 특별한 규정을 근거로 시행할 수 있을 뿐이다. 임의수사를 하기 위해서는 수사의 필요성과 상당성이 존재해야 하며, 임의수사라고 하더라도 그 수사대상자의 자유의사에 반할 수없어야 한다. 보호실유치는 보호실구속처럼 피의자의 신체적 자유활동을 근본적으로 제약한다는 점에서 보호실유치에 대한 피의자의 승낙이 존재하더라도 영장주의가 관철되어야 한다. 강제수사는 영장주의가 준수되어야 하며, 영장주의의 예외가 될 수 있는 불가피한 경우로는 피의자의 체포를 위한 수색이나 현행범의 체포 시에의 수색에 그쳐야 한다. 셋째, 수사에 대한 사후적 통제방식은 위법수사의 억제를 함에 있어서 중요한 역할을 한다. 이에는 형사소송 절차 내에서의 통제방식과 형사소송 절차 외에서의 규제와 통제방식이 있다. 전자의 경우 체포・구속의 적부심사와 체포・구속의 취소, 증거능력의 부정, 부당한 압수・수색에 대한 통제 등이 있으며, 이를 통하여 위법수사를 사후적으로 통제하는 방식이다. 후자의 경우 불법체포와 같은 위법한 수사는 형법 제124조에 의해 처벌될 수 있으며, 수사의 직무를 유기한 경우에는 형법 제122조의 직무유기죄 그리고 피의자의 권리행사를 방해한 경우 형법 제123조의 직권남용죄가 적용될 수 있다. 또한 행정처분인 징계 처분도 빼놓을 수 없다. 피의자에 대한 고문이나 부당한 압수・수색 등을 자행한 수사기관에 대해 검사징계법이나 경찰공무원법 등에 의하여 징계처분의 제재를 가할 수 있기 때문이다. 위법수사에 대한 이와 같은 다양한 방식의 규제와 통제만으로 피의자의 기본권 보장을 충분히 담보할 수 있다고 할 수 없어 보인다. 예컨대 내사는 수사절차에 해당되지 아니한다는 이유로 형사소송법상 규제와 통제로부터 자유롭다. 이런 이유로 수사기관은 범죄혐의가 실질적으로 인정될 수 있는 자에 대해 수사를 착수하지 않고, 내사의 대상이라는 편법사용을 악용할 여지가 적지 않다. 그러므로 범죄의 혐의가 실질적으로 있는 경우에는 내사의 편법이용을 막아야한다. 또한 검찰의 직접적인 수사가 불가피한 영역을 제외하고는 사법경찰관이수사의 주재자가 될 수 있도록 형사소송법의 개정이 요구된다. 이 경우 검찰의 사법경찰에 대한 철저한 수사지휘가 보장됨을 전제로 해야 됨은 물론이다. 끝으로 부당한 위법수사에 적극적으로 관여한 수사기관은 사법왜곡죄로 처벌될수 있도록 형법의 개정을 제안한다.

한국 형사소송법에서의 전문증거법칙에 관한 재 고찰 - 영미법상 전문법칙 또는 대륙식 직접주의의 수용인가? -

권창국(Chang Kook, Kwon) 한국형사소송법학회 2010 형사소송 이론과 실무 Vol.2 No.1

전문증거법칙 또는 직접주의원칙, 그 이론적 근거에 대한 논란과 별개로 이차적, 파생적 증거의 여과장치가 형사소송법 하에서 항시 존재하였음에도 불구하고, 소위 ‘조서재판’의 극복이 한국 형사소송법에서 중요 해결과제로 지속된 점에서 알 수 있듯이, 그 여과기능이 충분치 못하였다는 평가가 일반적이다. 그렇다면 여과기능이 작동하지 않은 원인은 무엇인가? 이와 관련하여, 본 논문은 이차적, 파생적 진술증거에 대한 제한이 이루어진 과정 특히, 영미법의 전문증거법칙, 대륙법의 직접주의원칙으로 각기 다른 대안이 형성된 배경을 살펴보도록 한다. 또한 근대화 과정에서 서구법제 및 형사절차를 수용하면서, 한국에 소개된 직접주의원칙 및 전문증거법칙이 충분히 기능하지 못하고, 조서재판으로 평가될 정도로 대량의 전문증거가 활용된 이유를 살펴보도록 한다. The problems about restrict of secondary or derivative testimonial evidence in criminal evidence law has been understood as one case of very critical arguing points, formating hearsay rules in Anglo-American law and the principle of immediacy in continental law. Since revision in 1961, the use of secondary or derivative testimonial evidence in Korean criminal procedure has been restricted through the following clause of supplement 2 of article 310(hearsay evidence & the restrict of admissibility), Korean Criminal Procedure Law, too. so, about character or theoretical base of above clause, there have been many kinds of opinions, like that hearsay rules in Anglo-American law or the principle ofimmediacy in continental law is the theoretical base of Korean hearsay Rules. well, there had been a clause relate to restriction of secondary or derivative testimonial evidence in Korean criminal procedure law, the former time of revision in 1961, even in criminal procedure of colonized period by imperial Japan. but considering, like as 'judgement by official ducuments of the investigative authorities', the illustrative expression to Korean Criminal procedure, we guess, there has been no sufficient function or capacities in Korean Hearsay rules in real condition, regrettably. So, In this paper, aming to the basical and historical reason of problems above related to restriction about hearsay evidence(expecially, the use of official documents evidence by investigative authorities) in criminal procedue of Korea, I will examine the view points in Roman-canonical law about above seconday or derivative testimonial evidence and the historical and theoretical molding process of hearsay rules in Anglo American law and the principle of immediacy in continental law with influence to Japan & Korea in the receptive period of modernized western law.

압수수색영장의 전자적 집행 시 참여권의 보장방안

김형규 한국형사소송법학회 2023 형사소송 이론과 실무 Vol.15 No.3

2021. 10. 19에 제정된 형사사법절차에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률(이하 ‘형사절차전자문서법’)이 2024. 10. 20. 시행을 앞두고 있다. 기존에도 법원과 수사기관인 검찰, 경찰은 형사사법절차 전자화 촉진법(이하 ‘형사절차전자화법’)에 따라 형사사법정보시스템(이하 ‘KICS’)을 사용하여 문서를 전자적으로 작성 · 관리하는 한편 형사사법포털을 통해 피의자 · 피고인에게 수사와 재판 관련 정보를 제공하여 왔다. 다만 전자문서에 의해 수행되는 민사소송과 달리 형사사법절차는 여전히 종이문서에 기초하여 신속성 · 투명성이 부족한 한계도 있었다. 형사절차전자문서법이 시행되면 법원과 수사기관의 업무처리의 편의성이 증대되고, 피의자 · 피고인이 사건 관련 정보에 쉽게 접근할 수 있어 방어권 보장에도 유리하므로 종이문서에 기초한 소송의 한계를 상당 부분 해소할 수 있을 것으로 기대된다. 한편 ⅰ) 종이문서의 사용을 전제한 형사소송법 규정과 ⅱ) 민사소송과 구별되는 형사사법절차의 특성으로 인해 흥미로운 쟁점이 발생하기도 한다. 형사절차전자문서법은 전자문서 등의 제출, 접수, 작성, 보관, 유통, 송달, 열람 · 복사, 폐기에 관한 사항을 대통령령 혹은 대법원규칙에서 정하도록 위임하는데, 아직 하위법령이 제정되지 않은 만큼 예상되는 주요 쟁점을 선제적으로 발굴하고 해결방안을 제시하는 작업이 의미가 있을 것이다. 민사소송에서는 시작부터 대립하는 당사자들이 소송절차에 참여하는데 반하여, 형사사법절차는 일단 수사기관이 주도적으로 피의자에 대한 수사를 진행하다가 공소제기가 있으면 비로소 피의자가 일방 당사자인 피고인으로 전환된다. 수사기관의 입장에서도 - 승계 등의 사유가 없는 한 소송의 개시부터 종료 시까지 동일한 주체가 당사자로서 절차를 수행하는 민사소송과 달리 - 2020년의 형사소송법 개정 이후 경찰이 1차적으로 수사를 종결하여 송치하면 검사가 보완수사 등을 거쳐 기소하게 되었으므로 기소 전 단계에서 사무처리의 주체가 변경되는 특징이 있다. 이와 같은 지위 · 주체의 변경으로 인해 종이문서를 전제로 한 규정(형사소송법 201조의2 제7항 및 214조의2 제13항, 245조의5 등)과 판례이론을 전자소송에 그대로 적용하기에는 실무상 난점이 있을 것으로 보인다.

디지털 증거의 증거능력

최성필 한국형사소송법학회 2015 한국형사소송법학회 학술대회 논문집 Vol.2015 No.3

과학기술의 발달로 형사절차에서 디지털 증거는 그 중요성이 날로 증가하고 있고, 유체물 형태인 물리적 증거와는 다른 비가독성, 대량성, 전문성 등의 특성을 가지고 있기 때문에 증거의 수집과 보존, 증거능력 등 형사소송법상의 여러 절차에서 기존의 물리적 증거와는 다르게 취급되어야 함에도, 아직까지 우리 법제는 디지털 증거의 압수수색 및 증거능력과 관련한 법적, 제도적 장치가 아직 미비한 상태이다. 본 논문에서는 종근당 사건의 최근 대법원 전원합의체 결정과 압수수색 현장에서의 실무 현실 사이에 발생되는 괴리를 어떻게 해석하는 것이 압수수색에 있어 절차적 적성성을 도모 함과 동시에 실체적 진실을 발견함으로써 형사사법 정의를 실현할 수 있을 것인가 라는 관점에서 압수수색 절차에서의 참여권 보장의 범위를 중심으로 살펴보았다. 요컨대 디지털 증거 분석의 법적 성격을 검토하고, 압수수색의 각 단계별 참여권 보장의 범위에 관한 합리적 해석 방안을 제시하였다. 또한 법원이 디지털 증거의 증거능력을 판단함에 있어, 디지털 증거가 진술내용의 진실성을 입증하기 위한 경우 그 작성자나 원진술자가 공판정에서 성립의 진정을 인정하지 않으면 그 증거능력을 인정하지 않아, 결국 원진술자가 피고인인 경우범행을 자백하면 증거능력이 있고, 부인하면 증거능력이 없게 되는 불합리한 결론에 이르게 된다는 문제점을 검토하였다. 디지털 증거와 전문법칙과의 관계에서 이와 같은 불합리성을 해결하기 위한 입법적 해결이 시급하다는 인식 하에, 그 해결 방안으로 형사소송법 제313조 제1항의 합리적 해석론, 입법론으로서 형사소송법 제313조의 2 규정 신설의 시급성 등을 제시하였다.

한국의 형사소송법상 공판중심주의의 해석상의 제 문제

오경식(吳慶植) 한국형사소송법학회 2015 한국형사소송법학회 학술대회 논문집 Vol.2015 No.2

수사와 신문 과정의 영상녹화와 증거사용에 관한 쟁점

이경렬(Lee, Kyung-Lyul) 한국형사소송법학회 2018 형사소송 이론과 실무 Vol.10 No.2

수사와 신문과정의 영상녹화 제도가 2007년 6월 1일 형사소송법 개정(법률 제8496호)시에 도입되어 2008년 1월 1일부터 시행되어 오고 있다. 현행 형사소송법의 규정태도에 의하면, 영상녹화물은 원진술자의 진술을 녹취한 전문증거에 해당하지만 전문진술이 기재된 조서(調書)와 동일한 증거에 불과하다는 점에서 별도의 독자적 증거방법이 될 수 없다. 형사소송법 제244조 법문의 해석상으로도 피의자의 진술을 조서에 기재하지 않고 이를 촬영한 영상녹화물은 피의자신문조서를 대체할 수 없다. 형사실무도 피의자신문을 조서로 작성하지 않고 진술모습과 내용을 영상녹화로만 법정에 제출한 경우에는 형사소송법 제244 조 제1항에 위반한 위법수집증거로서 증거능력을 부인하고 있다. 하지만 수사기관의 영상녹화물을 증거로 사용하는 데에는 이중적인 성격이 있다. 즉, 과학기술의 발전에 따른 과학적 수사방법의 사용은 강압수사와 가혹행위를 방지하고 피의자의 인권을 보호하는 수사절차의 투명화, 수사과정의 위 법성 통제라는 관점에서 매우 유용하다. 반면에 사건관계인의 진술을 영상으로 촬영하기 이전에 자백 강요나 회유를 억제할 적절한 방법이 아직 뚜렷하게 없으며, 구두주의와 직접주의로 대표되는 공판중심주의를 잠식할 부정적인 우려 가 있는 것도 사실이다. 이러한 이중적인 성격으로 말미암아 법률에서 영상녹화물의 증거사용에 대하여 명시적으로 규정하고 있는데도 불구하고 이를 형사소송의 증거로 활용함에는 여전히 논의가 지속되고 있는 것이다. 위와 같이 영상녹화제도의 장・단점 관련 논의가 지속되는 한, 작성자의 주관적인 생각에 따라 편집되는 조서보다 과학적인 증명의 객관성이 월등함에도 불구하고 영상녹화물에 대한 독자적인 증거능력의 부여에 대해서는 거부감이 여전할 것이다. 현행법에서도 영상물 증거의 (실질적) 진정 성립에 관한 보증이나 영상물의 조작・편집가능성에 대한 기술적인 통제방법 등 우려의 목소리가 아직도 있어 수사과정의 영상녹화물을 본증으로 직접 사용하는 방안을 수용하지 않고 있는 것이다. The video recording system in the investigation and interrogation process was introduced at the amendment of the Criminal Procedure Code (Law No. 8496) on June 1, 2007, and has been in effect since January 1, 2008. According to the prescriptive attitude of the current Criminal Procedure Law, video recordings are considered as a hearsay evidence that recorded the statement of the original statementer. However, it can cannot be an independent proprietary evidence since it is considered same as the hearsay report. Even Article 244 of the Code of Criminal Procedure does not allow the video recording without filling out the statement report to replace the examination document of the suspect. Criminal law in practice also denies the admissibility of evidence as illegal collection of evidence in Article 244 Clause 1 if only video recording of statement and its context is submitted to the court. However, there is a dual nature to use the video recording as evidence by an investigative agency. In other words, the use of the scientific investigation method accompanying the development of science and technology is extremely useful from the perspective of transparency of the investigation procedure to prevent hypotensive investigation and harsh treatments. It is also useful from the perspective of the protection suspects’ rights to control the illegality of the investigation process. On the other hand, there is still no clear way to suppress the conciliation or coercion of confession before recording the statement in video, and there is also a concern that it may encroach the principle of court-oriented trials. Even though these two charaters that explicitly stipluate the use of evence of video recording is regulated by law, it is still controversial to use it as evidence of criminal proceedings. As long as the discussion related to pros and cons of the video recording system continues, a sense of refual will still exist on granting the video recording its own amissibility as an independent evidnce, even though its objectivity as the scientific proof is better than that of statement report, which can be edited based on the writer’s subjective thought. Under the current law, there are still concerns of guaranteeing (substantial) authenticity of evidence and controling the possible editing of recording. Therefore, there are no opinions about using video recording as direct evidence so far.

형사소송법 교육의 현황과 향후 방향에 대한 검토 : 법학전문대학원 교육을 중심으로

박정난(Park, Jung-Nan) 한국형사소송법학회 2021 형사소송 이론과 실무 Vol.13 No.4

법학교육은 법조인 양성교육이라는 한 축과 순수한 학문으로서의 법학교육 및 학문후속세대의 양성이라는 또 다른 축으로 이루어져 있고 형사소송법의 경우도 마찬가지이다. 법학전문대학원에서의 교육은 교육을 통한 법조인 양성이라는 제도 도입취지에 맞추어 수수한 학문으로서의 교육이 아닌 법조인 양성에 부합하는 교육이 이루어져야 한다. 그렇다고 법조인 양성에 부합한 교육이 변호사시험에 합격시키기 위한 교육은 아니고 결국 국민들에게 양질의 법률서비스를 제공할 수 있는 전문적인 법조인으로 교육시키는 것이라고 할 것이다. 이를 위하여 이론교육에 있어서는 사례 중심으로 관련된 각종 법률서식을 강의자료로 활용하여 현실 속에 살아 숨쉬는 교육을 하는 것이 바람직하다고 생각된다. 특히 형사소송법은 다분히 실무적인 절차법이라는 점에서 더욱 그러하다. 그리고 기본적이고 중요한 판례를 엄선하여 판결요지만을 암기하는 것이 아니라 사실관계부터 결론도출까지 철저히 분석하여 학생들에게 법리를 실제 사건에 적절히 적용하여 결론을 이끌어내는 법적 사고력을 함양할 수 있도록 하여야 한다. 또한 형사수사 및 재판에서 매우 중요한 사실인정에 대한 교육이 실무교육의 핵심이 되어야 하고 이와 더불어 과거 사법연수원 체제에서의 전문과목을 참고하여 형사실무과목을 보다 다양하고 실효성 있게 개편할 필요가 있다. 그리고 이러한 법학전문대학원 교육의 정상화를 위하여는 변호사시험의 출제경향을 개선하고, 변호사시험을 자격시험하는 것이 필요하며 더불어 학부 법학과를 부활시켰을 때 얻게 될 시너지 효과(synergy effect)가 더 크다고 생각된다. 학부 법학과의 부활은 법학전문대학원에서 좀 더 전문적인 법조인을 양성하기 위한 다양한 교육을 실시할 수 있는 기반인 동시에 보다 많은 법학자들이 법학을 연구할 수 있는 기반이 되어 줄 수 있다. 또한 학문후속세대에 진입할 인재들의 역량을 끌어올리고 추후 이들 중 우수연구인력이 꿈을 펼칠 수 있는 터전이 될 수 있다. 결국 법학교육의 정상화를 위하여는 학부 법학과, 법학전문대학원, 일반대학원의 각 시스템이 그 제도의 목적에 맞게 운영되어야 한다. Legal education consists of two axes as the Criminal Procedure Act does: one axis of legal profession s education training and another axis of training of legal education and academic futural generations. Legal education at the Law Schools should be conducted appropriate education to train legal professions with the purpose of legal professional training through the education, not as purely academic education. However, the appropriate legal professional education is not for the passing bar exam. It is for training legal profession to five food quality of legal service to the people. For this purpose, in the theory education, it is considered that giving the alive education which lives in our reality by using course materials related to case-based legal formulas. Specifically, it is true in the Criminal Procedure Act, because it is a highly practical procedural law. In addition, the education of the Law School not only selects basic and significant cases and memorizes summary of their judgment, but also analyzes from the fact to the conclusion thoroughly so that the student can develop their legal mind to conclude by applying legal principles to the cases. Moreover, the education of fact-finding, which is important in criminal investigation and trials, should be the core of practical education. Additionally, the Criminal Procedure subjects need to be reorganized more diverse and effective by referring to specialized subjects under the system of Law Institute. For the normalization of Law School education, we need to change the tendency of the bar examination and make the bar examination to the qualifying examination, moreover, I think there will be a great synergy effect when the “Department of Law” is revived. The revival of the Law Department can be the foundation of conducting various educations to train specialized legal professions and place for the many jurists to study law. And then, it can be the foundation for talented people to future academic generation and for some outstanding researchers to achieve their dream. Therefore, for the normalization of law education, each system of the Department of Law, Law School, and Graduate School of Law should be operated for the purpose of the system.

10년간 변호사시험 형사소송법 사례형시험의 분석과 개선방안

이창현(Lee, Chang-Hyun) 한국형사소송법학회 2021 형사소송 이론과 실무 Vol.13 No.2

현재 우리나라에서는 변호사시험에 합격하여야만 변호사자격을 취득할 수 있으며, 올해 제10회 변호사시험이 실시되었다. 변호사시험은 로스쿨의 교육에 절대적인 영향을 미치고 있으므로 로스쿨 교육의 정상화를 위해서도 변호사시험이 법률지식과 능력이 충분한 법조인을 배출할 수 있도록 적절하게 운영되어야 한다. 그래서 지난 10년간의 변호사시험에서 형사소송법 사례형시험에 대해 제1회부터 제10회까지 각 시험별 문제의 내용과 쟁점, 문항수과 배점, 구체적인 출제범위, 출제된 판례를 법학전문대학원협의회가 발간한 ‘형사소송법 표준판례연구’와 비교하는 등 여러 가지 방식으로 분석하여 보았다. 그리고 이러한 분석을 토대로 첫째, 현재의 형법과 형사소송법 통합형 출제방식에서 형법과 분리된 형사소송법만의 독립 출제방식으로의 전환, 둘째, 문항수를 줄이는 대신 각 문항의 배점을 높여서 보다 논리적인 답안작성 유도, 셋째, 위 표준판례연구의 판례를 고려한 출제판례의 선정과 전원합의체 판례의 경우에는 다수의견 외에 소수의견까지 기재, 넷째, 채점기준표의 공개를 통한 문제와 기재례 공유 및 이에 대한 비판의 활성화 등을 개선방안으로 검토하여 보았다. 로스쿨 도입 취지와 교육이념에 부응하여 로스쿨 교육이 발전할 수 있도록 변호사시험에 대해 끊임없는 관심과 비판을 하고 계속 개선을 도모하여야 할 것이다. 변호사시험 10년째를 계기로 이루어진 이 연구가 변호사시험에 대한 이해와 분석, 그리고 개선 노력에 조금이라도 기여하기를 바란다. Currently in Korea, qualification of a lawyer is approved only if you pass the bar examination and the 10th bar examination has been conducted this year. The bar examination has an absolute impact on law school education, so in order to normalize law school education, the bar examination should be properly operated to produce lawyers with sufficient legal knowledge and ability. In the past decade, the bar examination was analyzed in various ways, including comparing the contents and issues of each test, assignment of questions, specific scope of questions, and standard precedent published by the Law School Council. And based on this analysis, few points were reviewed. First, the transition from the current method of integrating criminal law and criminal procedure law to the independent method of criminal procedure law separate from criminal law. Second, increasing the allocation points of each question instead of reducing number of questions to encourage more logical answers. Third, selection of test precedent considering the precedents of the above standard precedent study and a minority opinion shall be entered in addition to the majority opinion in the case of a full-fledged agreement. Fourth, through the disclosure of the grading standards table, sharing problems and examples, and activation of criticism thereof were considered as improvement measures. In response to the purpose of introducing law schools and the concept of education, it will be necessary to constantly pay attention to and criticize the bar examination so that law school education can develop. It is hoped that this study, which was conducted in the 10th year of the bar examination, will contribute to the understanding, analysis, and improvement efforts of the bar examination.

리걸테크의 도입과 형사전자소송의 가능성 및 한계

박성민 한국형사소송법학회 2023 형사소송 이론과 실무 Vol.15 No.2

2024년 형사절차전자문서법이 본격적으로 시행되면 형사절차에서도 본격적인 전자소송이 가능할 것으로 기대된다. 형사절차전자문서법의 적용범위는 형사사법업무로 제한되지만, 장기적으로는 형사사법서비스 전반의 전자화 및 지능정보화라는 거시적 관점으로 확장될 것이다. 다만 법령이나 시스템이 구축되더라도 운용과정에서 예상되는 다양한 문제점들이 있을 수 있다. 이를 위해 본 논문에서는 우선 형사전자소송의 환경적 기반이 되는 리걸테크에 있어 그 활성화의 걸림돌이 무엇인지를 점검하였으며, 다음으로 형사전자소송의 도입논의와 관련하여 도입과정에서의 주의점 및 소송단계별 전자소송의 구체적 모습을 확인한 후, 공판절차에서 전자소송이 기능하거나 확대될 수 있는 지점들을 살펴보았다. 본 논문에서는 우선 형사전자소송의 환경적 기반이 될 수 있는 리걸테크에 대한 논의가 부족했던 근본적인 원인을 점검해 보았다. 이에 필자는 지능정보기술 등 리걸테크를 받아들이는데 여전히 보수적인 우리 법제도 및 관행상의 문제점, 개인정보의 정보접근성 및 기관간 정보공유의 한계, 그리고 지식재산권침해문제 등을 제기하였다. 다음으로 형사전자소송이 안착되기 위한 보완점으로 형사전자소송에 있어 사건관련자의 거부감을 해소할 수 있는 방안, 축적된 데이터의 남용을 방지할 수 있는 방안을 제시하고, 소송단계별 도입과정에서는 소송서류의 제출과정에서 디지털 문해력에 따른 차이를 고려한 시스템의 정비, 전자문서 등의 유통과정에서의 동일성문제에 대한 기술적 조치, 그리고 송달간주규정의 예외사유에 대한 입법적 정비 등을 주문하였다. 한편 형사절차전자문서법의 시행이후 예상되는 형사전자소송의 확장은 특히 전자증거개시에 유의미한 시사점을 제공해 줄 것이다. 증거개시에 있어 서면주의의 관행이 극복되고, 수사기관의 증거개시 거부와 관련하여 학계에서 제기된 여러 문제점을 해결할 수 있는 단초가 제공될 것으로 기대된다. 즉 수사기관의 거부사유에 대한 적정성 심사가 가능해지고, 특히 법원의 증거개시명령에 대한 구속력을 확보함은 물론 이를 토대로 수사기관이 증거개시명령을 거부할 수 없도록 별도의 규정을 마련할 수 있는 근거가 될 수도 있다. 그 외에 본 논문에서는 공판정에서 활용가능한 원격진술의 모습 및 진술의 증명력 또는 신빙성 판단에의 지능정보기술의 활용가능성도 모색해 보았다.