한국에서 수사권에 대한 규제와 통제

허일태(Hoh, Il-Tae) 한국형사소송법학회 2015 형사소송 이론과 실무 Vol.7 No.2

In China, the police investigations are in principle. Prosecutors in South Korea have the right to file a prosecution and to control comprehensive investigations. Therefore, the issues of regulation of abuse of Investigations in China are mainly in connection with police investigations. In contrast, monitoring of the investigations in South Korea is to need for the prosecutor's office and the police. The regulation and control of the investigational power is three types as follows. Prosecutors may regulate or control the investigation of the judicial police, and through the exercise of command authority for a police investigation. the owner of investigation and prosecution in Korea, because the judicial police about the criminal investigation, having the authority to conduct oversight. In Korea, in order to guarantee this investigation command authority for the Iudicial police who violate the investigations conducted ① prosecution is based on the Korea Criminal Procedure Code has change Claims and redemption places inspection for the judicial police, ② Korea Penal Code sets a criminal rules to protect human rights official obstruction. Second, the kor. Code of Criminal Procedure has the principle of voluntary investigation, but in the case of compulsory Investigation the investigation on the basis of a specific provision in the law may be forced. In addition, a investigation should exist voluntary need and appropriate to do in the situation, any investigation should not be subjected to contrary to the free will of its investigation. Force investigation may be initiated based on a warrant issued by a judge. If unavoidable, which can be the exception to the warrant attention should in search of time to search or arrest of the accused for the defendant's arrest. Third, ex post control scheme plays an important role in the investigation. This is regulated and controlled outside of the control system and criminal procedure in criminal proceedings. In the first case, Arresting・review the legality of the confinement and the repeal of arrest, confinement, denial of the evidence of competence, and the like control over the unjust seizure, search, and how to control illegal investigation ex post through them. In the latter case, the illegal investigation by §124 kor. Penal Code will be punished. If perpetrator neglected the duties of investigation, he is punished by the Penal Code §122. §123 kor. Criminal law can punish criminality for abuse of Police or Prosecutor if you interfere with the exercise of the rights of the accused. Moreover, there are also important as a disciplinary administrative provisions. Namely able to impose sanctions in disciplinary action by law or discipline inspection and police raided perpetrated the Civil Service, including law enforcement. However, a lot of control methods or restrictions on illegal investigation seem not sufficient to guarantee the fundamental rights of the accused. For example, the Internal investigation is sometimes abused, to avoid strict procedural norms and regulations for a regular investigation. This unlawful practice should be prevented. In this case, prosecutor's command on police schould be guaranteed. In conclusion, with respect to the revision of criminal law, it is suggested that the investigative agencies should be punished who are involved in illegal investigations. 중국에서는 수사권의 주체가 원칙적으로 공안임에 반해, 한국에서는 검찰이 공소권뿐만 아니라 포괄적 수사권까지 장악하고 있다. 그러므로 중국에서 수사권의 규제와 남용에 관한 문제는 주로 공안(경찰)의 수사권에 관련됨에 반해, 한국에서는 경찰의 수사뿐만 아니라 검찰의 그것까지도 그 주된 대상이 된다는점에서 차이가 있다. 한국에서 수사권의 규제와 통제는 다음과 같은 3가지 방식으로 진행되고 있다. 첫째로 검찰은 경찰에 대해 수사지휘권의 행사를 통해 사법경찰의 수사를 규제하거나 통제하고 있다. 한국에서 수사의 주재자는 검찰이고, 범죄수사에 관하여 사법경찰을 지휘・감독할 권한을 갖고 있기 때문이다. 이러한 수사지휘권을 담보하기 위해 한국에서는 수사지휘를 위배한 사법경찰에 대해 ① 검찰은 한국형사소송법에 근거하여 해당 사법경찰에 대한 체임요구권과 구속장소감찰권을 갖고 있으며, ② 한국 형법은 인권옹호직무방해죄의 처벌규정을 두고 있다. 둘째로 한국 형사소송법은 위법한 수사를 규제할 수 있는 법규를 두고 있다. 한국은 임의수사를 원칙으로 하고, 강제수사는 법률에 특별한 규정을 근거로 시행할 수 있을 뿐이다. 임의수사를 하기 위해서는 수사의 필요성과 상당성이 존재해야 하며, 임의수사라고 하더라도 그 수사대상자의 자유의사에 반할 수없어야 한다. 보호실유치는 보호실구속처럼 피의자의 신체적 자유활동을 근본적으로 제약한다는 점에서 보호실유치에 대한 피의자의 승낙이 존재하더라도 영장주의가 관철되어야 한다. 강제수사는 영장주의가 준수되어야 하며, 영장주의의 예외가 될 수 있는 불가피한 경우로는 피의자의 체포를 위한 수색이나 현행범의 체포 시에의 수색에 그쳐야 한다. 셋째, 수사에 대한 사후적 통제방식은 위법수사의 억제를 함에 있어서 중요한 역할을 한다. 이에는 형사소송 절차 내에서의 통제방식과 형사소송 절차 외에서의 규제와 통제방식이 있다. 전자의 경우 체포・구속의 적부심사와 체포・구속의 취소, 증거능력의 부정, 부당한 압수・수색에 대한 통제 등이 있으며, 이를 통하여 위법수사를 사후적으로 통제하는 방식이다. 후자의 경우 불법체포와 같은 위법한 수사는 형법 제124조에 의해 처벌될 수 있으며, 수사의 직무를 유기한 경우에는 형법 제122조의 직무유기죄 그리고 피의자의 권리행사를 방해한 경우 형법 제123조의 직권남용죄가 적용될 수 있다. 또한 행정처분인 징계 처분도 빼놓을 수 없다. 피의자에 대한 고문이나 부당한 압수・수색 등을 자행한 수사기관에 대해 검사징계법이나 경찰공무원법 등에 의하여 징계처분의 제재를 가할 수 있기 때문이다. 위법수사에 대한 이와 같은 다양한 방식의 규제와 통제만으로 피의자의 기본권 보장을 충분히 담보할 수 있다고 할 수 없어 보인다. 예컨대 내사는 수사절차에 해당되지 아니한다는 이유로 형사소송법상 규제와 통제로부터 자유롭다. 이런 이유로 수사기관은 범죄혐의가 실질적으로 인정될 수 있는 자에 대해 수사를 착수하지 않고, 내사의 대상이라는 편법사용을 악용할 여지가 적지 않다. 그러므로 범죄의 혐의가 실질적으로 있는 경우에는 내사의 편법이용을 막아야한다. 또한 검찰의 직접적인 수사가 불가피한 영역을 제외하고는 사법경찰관이수사의 주재자가 될 수 있도록 형사소송법의 개정이 요구된다. 이 경우 검찰의 사법경찰에 대한 철저한 수사지휘가 보장됨을 전제로 해야 됨은 물론이다. 끝으로 부당한 위법수사에 적극적으로 관여한 수사기관은 사법왜곡죄로 처벌될수 있도록 형법의 개정을 제안한다.

제1세대 형사소송법학자 김기두 교수의 생애와 법사상

하태영(Ha, Tae Young) 한국형사소송법학회 2021 형사소송 이론과 실무 Vol.13 No.2

Ⅰ. 김기두 교수는 1920년 8월 21일 전남 구례 길산(吉山)에서 출생하였다. 2020년 올해가 탄생 100주년이 된다. 한국 형사소송법 제1세대이다. 김기두 교수는 전주, 광주, 도쿄, 서울, 부산, 하버드, 관악에서 연구하시다 삶을 마치신 분이다. 일제 강점기, 6.25 동란, 독재 시대, 군사시대, 민주화 시대를 거쳐 파란만장한 시대의 아픔을 안고 학문을 하신 분이다. ‘제1세대 한국 형사소송법의 선구자’, ‘한국형 형사정책을 펼친 선각자’, ‘인문학을 사랑했던 형사법학자’, ‘여유로운 삶’, ‘형식보다는 내용’, 그리고 ‘인권옹호’와 ‘당사자주의 소송구조를’를 강조하신 분이다. 범죄의 심각성, 특히 소년범죄의 심각성을 예견하고 ‘범죄문제연구소’를 창설해야 한다고 역설하신 분이다. 사상(思想, Gedanke) 연구는 ‘사유방식을 따라가는 것’, ‘사유철학을 숙독하는 것’, 그리고 ‘사유내용을 계승하는 것’이라고 생각한다. 김기두 교수의 삶(Ⅱ), 학문(Ⅲ), 형사법 정신(Ⅳ)을 살펴보고자 한다. 결론에서 김기두 교수의 고뇌를 정리하려고 한다(Ⅴ). 김기두 교수의 생활관이다. “인생은 긴 여정이다. 한 걸음 한 걸음 단단히 나아가 주길 바란다. 달리니깐 불안한 것이다. 나이가 들면 깨닫는 것이 증가한다. 노인에게 묻는 것이 진짜로 아는 것이다. 형식보다는 내용이다.” 근대의 고뇌를 말한 일본 작가 나쓰메 소세끼(夏目漱石, 1867.2.9.-1916.12.9.)의 소설 ‘마음’의 한 단락이다. “나는 훗날 그런 오욕을 당하지 않기 위해 지금의 존경을 물리고 싶네. 나는 지금보다 더 지독한 외로움을 참기보다 차라리 외로운 지금의 상태로 버텨가고 싶네. 자유, 독립, 그리고 나 자신으로 가득 찬 현대에 태어난 우리는 그 대가로 모두가 이 외로움을 맛봐야겠지.” 나는 매사에 이런 생각을 신앙처럼 품고 계셨던 선생님을 생각한다. 냉철한 눈으로 스스로를 반성하고 세상을 관조하는 분이였을 것이다. 유학생의 고독, 해방정국의 고독, 6.25의 고독, 독재 시대의 고독, 민주화 시대의 고독, 근대의 고독(가정, 학교, 강의, 연구, 직업으로서 학문), 근대 법사상의 고독(자유, 개인, 인권, 민주, 행복, 국민, 외로움에 연대의식), 이것이 김기두 교수의 법사상의 저변이라고 생각한다. 아마 한국 제1세대 근대법학자들의 공통된 고민이었을 것이다. Ⅱ. 김기두 교수의 형사철학과 형사정책은 다음의 문장에서 잘 나타난다. “우리가 억압과 학대 속에서 살아왔기 때문에 자기들의 헌법상 보장된 권리의 향유에 철저하지 못했기 때문이다. 피고인 학생 A의 행위에는 실질적 위법성이 없기 때문에 범죄가 성립되지 않는다고 보아야 한다.” “우리 형사소송법은 재판에 있어서 신청전치주의를 취하고 있다. 이러한 소송구조에 있어서는 피고인의 당사자로서의 지위는 긍정되지 않으면 안 된다. 원칙적으로 판단의 자유, 소송활동의 자유가 보장되어 있다. 그 가장 기본적인 것은 묵비권 행사, 필요적 보석제도, 변호인의뢰권, 변호권 등의 제도라 하겠다. 요컨대 피고인의 소송법상의 지위는 당사자로서의 지위와 증거방법으로서의 지위의 조화 있는 활용에 의하여 해결되어야 함은 형사재판제도본래의 성격에서 우러나온 결론이라 하겠다.” “여기에 제기하는 방법의 하나로서 검찰청을 행정부로부터 독립시키는 방법을 생각해 볼 수 있다. 일본의 검찰심사회와 같은 것이 있지 않을까 생각한다. 끝으로 한번 더 강조하는 바이지만 인권옹호를 보장하기 위하여는 무엇보다도 법관 · 검사 등의 양식과 질을 높이는 것이 가장 근본적인 해결책임에는 두말할 필요조차 없다.” “일부 법조인들 간에는 불비된 당사자주의보다는 직권주의로 환원하는 것이 더 효과적이라는 반동적 이론이 나오고 있으나, 이것은 일시적 지장 때문에 대원칙을 무시하는 단견이라고 하겠고, 이러한 당사자주의의 구체적 실현을 위하여 꾸준히 노력하고 있는 것이 오늘의 형사소송법학이라고 하겠다.” “판결이유의 작성에 있어서 그 용어가 난해하다. 민주국가의 민주재판은 민중이 용이하게 납득할 수 있는 재판이어야 한다. 재판의 내용과 표현도 평명간이(平明簡易)하고 누구든지 용이하게 이해할 수 있는 문장으로 판결이유가 작성되어야 한다. 관료독재의 일제시대 판결이유 작성을 답습하고 있다. ‘유(有)하다’, ‘상도(想到)한다’, ‘비(比)를’, ‘심안(審按)컨대’ 등을 들 수 있다. 평이한 우리말로 대치해도 곤란한 일이 아니다. 이는 재판의 권위를 떨어뜨리는 것도 아니고, 오히려 신선한 민주재판의 향기를 감돌게 하는 것이다.” “일본도 과거의 문어체의 판결문을 버리고 구어체 문장으로 바꾼 지 오래다. 이는 한국의 재판서작성에 관한 전체적인 문제이다.” Ⅰ. Professor Ki-Doo Kim was born on August 21, 1920 in Gilsan, Gurye, Jeollanam-do. 2020 this year marks the 100th anniversary of the birth. It is the first generation of the Korean Criminal Procedure Act. Professor Ki-Doo Kim completed his studies in Jeonju, Gwangju, Tokyo, Seoul, Busan, Harvard, and Gwanak. He is a person who studied with the pain of tumultuous times through the Japanese colonial period, the Korean War, the dictatorship, the military era, and the democratization era. The pioneer of the first-generation Korean criminal procedure law , The pioneer of Korean-style criminal policy , Criminal jurist who loved the humanities , Long life , Content rather than form , Human rights protection and Partisanism lawsuit He emphasized structure . He predicted the seriousness of crime, especially juvenile crime, and emphasized the need to establish a ‘criminal problem research institute’. This is Professor Ki-Doo Kim s dormitory. “Life is a long journey. I hope you go step by step firmly. It is anxious because it runs. As you age, your awareness increases. Asking the elderly is what you really know. It is content rather than form.” This is a paragraph from the novel “Mind” by Soseki Natsume (夏目漱石, 1867.2.9.-1916.12.9.), who talks about modern agony. “I want to ward off the respect I am now in order not to be misled in the future. I d rather endure the loneliness that I am more than now than I am now. Born in a modern age filled with freedom, independence, and myself, we all have to experience this loneliness in return.” I think of a teacher who held this thought like faith in everything. He must have been a person who reflects on himself and contemplates the world with his cold eyes. The loneliness of international students, the loneliness of the liberation government, the loneliness of 6.25, the loneliness of the dictatorship, the solitude of the democratic era, the solitude of the modern era (family, school, lecture, study, study as a profession), loneliness in modern legal history (freedom, individual, human rights, Democracy, happiness, people, and a sense of solidarity with loneliness), I think this is the basis of Professor Ki-Doo Kim s legal idea. It must have been a common concern of the first generation of modern law scholars in Korea. Ⅱ. Professor Ki-Doo Kim s criminal philosophy and criminal policy are well represented in the following sentence. “Because we have lived in oppression and abuse, we have not been able to thoroughly enjoy their constitutional rights. It should be considered that there is no real illegality in the conduct of the accused student A, and thus no crime is established.” “Our Criminal Procedure Act takes pre-application precautions. In this litigation structure, the defendant s status as a party must be affirmed. In principle, freedom of judgment and litigation are guaranteed. The most basic is the system of the exercise of the right to remain silent, the necessary bail system, the right to refer to lawyers, and the right to defense. In short, the fact that the defendant s position under the lawsuit must be resolved through the harmonious use of the position as a party and the position as a method of evidence is a conclusion that came from the nature of the criminal justice system.” “As one of the methods of filing here, one can think of a way to make the prosecutors office independent from the administration. I think there is something like the Japanese prosecutors review board. Finally, it is emphasized once more, but it goes without saying that improving the quality and style of judges and prosecutors is the most fundamental solution to guarantee human rights protection.” “Some lawyers say that reducing to ex officio is more effective than imperfect partyism. This reactionary theory is due to temporary hindrance. However, it is a short view that ignores the grand principle.

한국 형사소송법에서의 전문증거법칙에 관한 재 고찰 - 영미법상 전문법칙 또는 대륙식 직접주의의 수용인가? -

권창국(Chang Kook, Kwon) 한국형사소송법학회 2010 형사소송 이론과 실무 Vol.2 No.1

전문증거법칙 또는 직접주의원칙, 그 이론적 근거에 대한 논란과 별개로 이차적, 파생적 증거의 여과장치가 형사소송법 하에서 항시 존재하였음에도 불구하고, 소위 ‘조서재판’의 극복이 한국 형사소송법에서 중요 해결과제로 지속된 점에서 알 수 있듯이, 그 여과기능이 충분치 못하였다는 평가가 일반적이다. 그렇다면 여과기능이 작동하지 않은 원인은 무엇인가? 이와 관련하여, 본 논문은 이차적, 파생적 진술증거에 대한 제한이 이루어진 과정 특히, 영미법의 전문증거법칙, 대륙법의 직접주의원칙으로 각기 다른 대안이 형성된 배경을 살펴보도록 한다. 또한 근대화 과정에서 서구법제 및 형사절차를 수용하면서, 한국에 소개된 직접주의원칙 및 전문증거법칙이 충분히 기능하지 못하고, 조서재판으로 평가될 정도로 대량의 전문증거가 활용된 이유를 살펴보도록 한다. The problems about restrict of secondary or derivative testimonial evidence in criminal evidence law has been understood as one case of very critical arguing points, formating hearsay rules in Anglo-American law and the principle of immediacy in continental law. Since revision in 1961, the use of secondary or derivative testimonial evidence in Korean criminal procedure has been restricted through the following clause of supplement 2 of article 310(hearsay evidence & the restrict of admissibility), Korean Criminal Procedure Law, too. so, about character or theoretical base of above clause, there have been many kinds of opinions, like that hearsay rules in Anglo-American law or the principle ofimmediacy in continental law is the theoretical base of Korean hearsay Rules. well, there had been a clause relate to restriction of secondary or derivative testimonial evidence in Korean criminal procedure law, the former time of revision in 1961, even in criminal procedure of colonized period by imperial Japan. but considering, like as 'judgement by official ducuments of the investigative authorities', the illustrative expression to Korean Criminal procedure, we guess, there has been no sufficient function or capacities in Korean Hearsay rules in real condition, regrettably. So, In this paper, aming to the basical and historical reason of problems above related to restriction about hearsay evidence(expecially, the use of official documents evidence by investigative authorities) in criminal procedue of Korea, I will examine the view points in Roman-canonical law about above seconday or derivative testimonial evidence and the historical and theoretical molding process of hearsay rules in Anglo American law and the principle of immediacy in continental law with influence to Japan & Korea in the receptive period of modernized western law.

개정 형사소송법상 피해자보호제도의 운영 실태와 그 평가

조균석(Kyoon Seok Cho)(赵,均锡,) 한국형사소송법학회 2014 형사소송 이론과 실무 Vol.6 No.2

2007년 6월 1일 개정된 형사소송법은 공판중심주의의 강화를 주된 목적으로 한 것이지만, 동시에 피해자의 형사절차상 지위를 획기적으로 강화시키는 내용도 포함되어 있다. 즉, 개정 형사소송법은 ① 신뢰관계자의 동석(형소법 제163조의2, 제221조 제3항), ② 비디오 등 중계장치 등에 의한 증인신문(형소법 제165조의2), ③ 공판진행상황 등의 피해자통지(형소법 제259조의2), ④ 피해자진술의 비공개(형소법 제294조의3), ⑤ 피해자의 기록열람·등사(형소법 제294조의4)에 관한 규정을 신설함과 아울러, ⑥ 피해자진술권을 강화하고(형소법 제294조의2, 제294조의3), ⑧ 재정신청범위를 확대하였다(형소법 제260조). 일반적으로 개정 형사소송법은 피해자보호의 관심을 제고한 것으로 매우 긍정적으로 평가되고 있다. 실제로 개정 후 피해자보호제도의 활용도는 점진적이나마 높아지고 있는 것으로 나타나고 있다. 그러나 이러한 긍정적인 평가에도 불구하고 2007년의 개정은 범죄피해자를 형사절차의 당사자나 주체로 인정하거나, 피해자참가인이라는 소송상의 특별한 지위를 부여한 것은 아니라는 점에서 과도기적인 미완의 개혁이라고 볼 수 있다. 앞으로 형사절차상 피해자를 보다 충실하게 보호하기 위해서는 피해자참가제도와 피해자변호인제도가 도입될 필요가 있다. 나아가 피해자의 피해회복에서 한 걸음 더 나아가 가해자의 책임 인정과 반성을 전제로 상호 화해를 통한 종국적인 해결을 도모함으로써 회복적 사법의 이념을 실천할 수 있는 형사화해조정이 검찰단계뿐 아니라 형사절차의 모든 단계에서 실시될 수 있도록 형사소송법에 반영할 필요가 있다. Although the Criminal Procedure Act amended on June 1, 2007 has the main purpose to strengthen the principle of court-oriented trial, it also contains the contents aiming to strengthen the criminal procedural status of victims greatly at the same time. In other words, the amended Criminal Procedure Act not only added new provisions like ① Presence of Persons Reliable Relationship (the Criminal Procedure, Act163-2, Article 221, Paragraph 3), ② Examination of Witness through Video or Other Transmission System (the Criminal Procedure Act, Article 165-2), ③ Notice to Victims of trial progress, etc. (the Criminal Procedure Act, Article 259-2), ④ Non-disclosure of Victim's Statements (the Criminal Procedure Act, Article 294-3), ⑤ Victim's Inspection and Copying of Litigation Record (the Criminal Procedure Act, Article 294-4) but also strengthened ⑥ Right of Victim to Make Statements (the Criminal Procedure Act, Article 294-2, Article 294-3), and also expanded ⑦ Petition of Adjudication (the Criminal Procedure Act, Article 260). In general, the amended Criminal Procedure Act is evaluated as very positive in that it raised interest in the protection of the victim. In fact, after amendment the utilization of victim protection system is shown to be increasing gradually. However, despite the positive evaluation like this, the amendment in 2007 may be considered as a transitional incomplete reform in the sense that it did not recognize the crime victim as a party or a subject of criminal proceedings, nor grant the crime victim a special status of lawsuit, i. e. the victim participant. In order to protect the victim in criminal proceedings more faithfully in the future, it is necessary to introduce both the victim participation system and the victim counsel system. In addition, one step further from recovery of the victim’s damages it is necessary to reflect the criminal reconciliation and mediation which is able to practice the ideal of restorative judicature in the Criminal Procedure Act by promoting an eventual resolution through mutual reconciliation on the premise that the offender admits his/her responsibility and reflects on the crime so that it may be effectuated not only in the prosecution stage but also in all stages of criminal proceedings. 2007年修改的刑事诉讼法引进了公判中心主义的法庭审理程序, 强化了当事人主义诉讼构造, 同时也显著地强化了被害人的刑事程序上的地位。具体的, 修订刑事诉讼法新增了关于①信赖关系者陪同(刑诉法第163条之2, 第221条第三款)②利用录像等中介装置等讯问(刑诉法第165条之2), ③向被告人通知公判进行状况等(刑诉法第259条之2), ④被害人陈述的不公开(刑诉法第294条之3), ⑤被害人的纪录阅览誊写(刑诉法第294条之4)的规定的同时, ⑥强化了被害人陈述权(性苏打第294条之2, 第294条之3), ⑦扩大了裁定申请的范围(刑诉法第260条)。 刑事诉讼法的修订是可以借机摆脱只能深切感受到被害人政策的缺乏的刑事司法现实的非常令人鼓舞的事, 因为提高了对被害人的关心获得了非常积极的评价。但是, 上文中的制度中并没有将犯罪被害人作为刑事程序的当事人或主体, 或者赋予被害人参加人这样诉讼上特别的地位, 从这一点出发可以认为以上制度还在过渡期尚未完成改革。 将来, 有必要被害人参加制度和被害人的被害人律师制度。此外, 从被害人的损害恢复再进一步, 在加害者承认责任和进行反省的前提下通过相互和解达成最终的解决, 使得能够实践恢复的司法理念的和解调停制度在刑事程序的所有阶段中能够实

경찰에 대한 절차적 통제방안 연구

정웅석 한국형사소송법학회 2022 형사소송 이론과 실무 Vol.14 No.4

With the inauguration of the Yoon Seok-ryul government, discussions on police reform are hot. The core of this can be seen as the establishment of a so-called “police station” within the Ministry of Public Administration and Security, and the reason why the establishment of a police station became a key task in the Yoon Seok-ryul government is that control of the police has been raised as police investigation rights have expanded. Accordingly, Minister of Public Administration and Security Lee Sang-min launched the Police System Improvement Advisory Committee (hereinafter abbreviated as the Advisory Committee), established a police station in the Ministry of Public Administration and Security according to the advisory committee’s recommendation, and the police station was launched on August 2, 2022. Regarding the launch of the police station, there is constant controversy over whether “security” is the secretary of the Ministry of Public Administration and Security, and Article 34 (5) of the Government Organization Act stipulates security affairs as the National Police Agency, but it is not separately stipulated in the duties of the Minister of Public Administration and Security. However, through the revision of the Criminal Procedure Act and the Prosecutor’s Office Act in 2020, the prosecution’s command of investigation was abolished, and the scope of direct investigation was limited to six crimes, and reduced to two crimes (0.4%) through the revision in 2022. According to this, the judicial police have the right to initiate and proceed with the investigation of 99.6% cases and terminate the investigation, so a new interpretation of the police’s investigation work is needed. As a result, the Minister of Justice and the Minister of Public Administration and Security were forced to review the final attribution of the police investigation, and eventually appeared as a consultative office for the enactment of the Presidential Decree, which stipulates the investigation rules under Article 196 (2) of the Criminal Procedure Act. This is because Article 66 (Presidential Status/Responsibility) (4) stipulates that “administrative power belongs to the government” and Article 88 (Power/Composition of the State Council) (1) stipulates that “the State Council deliberates on important policies under the authority of the government”. However, no matter what judicial system is followed, the criminal justice system is directly related to the rights and interests of the people in the process of realizing the national criminal right, and it is difficult to correct it if it is incompletely designed due to the nature of the system. The problem is that although the Criminal Procedure Act was revised in the name of judicial reform, much of the case was granted to judicial police officers, ignoring the reality of Korea being investigated by judicial police officers, which is a modified structure different from the continental and Anglo-American judicial systems. In the end, it is necessary to revise the Criminal Procedure Act with the police and the prosecutor’s system, and if necessary, reform should be carried out in a way that restores the prosecution’s (quasi) judicial character through the separation of the prosecutor’s (direct) investigation and the prosecution’s an investigative command. 윤석렬 정부가 들어서면서, 경찰개혁에 대한 논의가 뜨겁다. 그 핵심은 행정안전부 내 소위 ‘경찰국’ 신설로 볼 수 있는데, 윤석열 정부에서 경찰국 설치문제가 핵심과제가 된 이유는 경찰수사권이 확대됨에 따라 경찰에 대한 통제문제가 제기되 었기 때문이다. 이에 이상민 행안부장관은 경찰제도개선자문위원회(이하 ‘자문위’로약칭함)를 출범시켰으며, 자문위의 권고안에 따라 행안부 내 경찰국을 신설하였고, 국무회의의 의결을 거쳐 2022년 8월 2일 경찰국이 출범하게 되었다. 문제는 경찰국 출범과 관련하여, ‘치안’이 행안부장관의 사무인지에 대한 논란이 끊이지 않고 있는데, 그 근거로 정부조직법 제34조 제5항에서 치안에 관한 사무를 행정안전부장관 소속 경찰청으로 규정하면서, 동조 제1항 행정안전부장관의 직무 내용에서는 별도로 규정하고 있지 않다는 점을 들고 있다. 그러나 2020년 형사소송법 및 검찰청법 개정을 통해 검사의 수사지휘가 폐지되고, 사법경찰관의 수사주체성을 인정하면서, 검찰이 할 수 있는 직접수사의 범위가 6대 범죄로 한정되었고, 2022년 개정을 통해서 2대 범죄(0.4%)로 축소되었다. 이에 따르면 99.6% 사건에 대한 수사개시 및 진행 그리고 수사종결권을 사법경찰이 가지게 되었으므로 경찰의 수사업무에 대한 새로운 해석이 필요하게 된 것이다. 이에 경찰수사의 최종적인 귀속주체를 검토할 수밖에 없게 된 것이며, 결국 법무부 장관과 행정안전부 장관이 형사소송법 제196조 제2항의 수사준칙에 관한 사항을 규정 하는 대통령령 제정의 협의관청으로 등장하게 된 것이다. 왜냐하면 헌법 제4장 정부 제1절은 대통령이라고 칭하면서, 제66조(대통령의 지위/책무) 제4항은 ‘행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다’고 규정하면서, 제2절 제1관 국무총리와 국무위원, 제2관 국무회의를 규정한 후, 제88조(국무회의의 권한/구성) 제1항은 ‘국무 회의는 정부의 권한에 속하는 중요한 정책을 심의한다’고 규정한 후, 제89조(국무회의 심의사항) 제3호에서 ‘대통령령안’을 국무회의의 심의사항으로 규정하고 있기 때문이다. 그런데 어떤 사법체계를 따르더라도 형사사법제도는 국가형벌권을 실현하는 과정에서 국민의 기본권을 침해하는 작용을 수반하여 국민의 권익과 직결되어 있고, 제도의 특성상 불완전하게 설계될 경우 이를 바로잡기 어렵다는 점이다. 문제는 사법개혁이라는 미명 하에 형사소송법이 개정되었지만, 사건의 상당부분이 사법경찰관리에 의해 수사되는 우리나라의 현실을 외면한 채, 사법경찰관에게 수사종결권까지 부여한 것은 대륙법계는 물론 영미법계 사법체계와도 다른 변형적 구조라는 점이다. 결국 ‘치안’은 경찰이, ‘수사’는 검사가 하는 시스템으로 형사소송법을 재개정하는 것이 필요하며, 검찰개혁 역시 필요하다면 ‘수사’와 ‘기소’의 분리가 아닌 검사의 ‘(직접)수사’와 검사의 ‘수사지휘’의 분리를 통한 검찰의 (준)사법적 성격을 회복하는 방향으로 개혁이 이루어져야 할 것이다.

독일 형사소송법상 유전자정보의 획득 및 이용 -「디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률」과의 비교 검토

이정념(Lee, Jung-Nyum) 한국형사소송법학회 2010 형사소송 이론과 실무 Vol.2 No.2

유전자정보는 바이오정보(Bioinformation)의 한 유형으로, 개인식별의 기능을 지닌다는 측면에서는 지문과 비교될 수 있고 질병관련 정보로서는 일반 의료정보와도 비교될 수 있다. 그러나 유전자정보는 이들과는 다르게 미량의 혈액이나 정액ㆍ타액ㆍ모발 등으로도 획득할 수 있기 때문에 지문을 포함한 다른 바이오정보를 통해서 개인 식별이 불가능한 경우에도 유용하게 이용될 수 있고, 일반 개인정보와는 다르게 유전자정보에 담겨 있는 특정인의 유전적 특성은 익명화를 거치더라도 변화하지 않는다. 이와 관련하여 우리나라의 경우 2010년 1월 25일「디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률」이 공포되어 같은 해 7월 26일부터 시행되고 있다. 우리의 법체계와 가장 유사한 독일에서는 범죄수사절차 및 공판절차에서 유전자정보를 획득하고 이용하기 위한 체계적인 법적 구조를 취하고 있다는 점에서 그 의미가 상당하다. 특히 독일 형사소송법 상 신체검사규정(제81조의a), 제3자에 대한 검사규정(제81조의c), 분자유전학적 검사로서의 유전자감식 규정(제81조의e), 유전자감식을 위한 절차규정(제81조의f), 장래의 형사소송절차에서의 신원확인을 위한 규정(제81조의g) 등은 우리나라의 형사절차상 유전자정보 획득 및 이용을 위한 입법론에서 가장 중요하게 다루어져야 할 내용들로서 의미가 있는 규정들이다. 우리의 경우에도 특별법의 형식이 아닌 일반법 즉, 형사소송법 규정 속으로 유전자정보를 획득하고 이용하기 위한 법적 근거를 마련하는 것은 유전자정보의 주체를 보호하는 한편, 형사절차에서 유전자정보를 활용하는 궁극적인 목적인 범죄인 식별 및 범죄예방 모두를 실현하는 길이 될 것이라 생각하면서, 본고에서는 독일에서의 형사소송법상 유전자정보의 획득 및 이용에 관한 규정이 도입된 배경과 함께 그 내용에 대해 중점적으로 살펴봄과 아울러 우리나라의 형사소송법상 관련 규정의 도입에 관해 제안하도록 한다. Es gibt §81a(Körperliche Untersuchung des Beschuldigten), §81c(Untersuchung anderer Personen), §81d (Körperliche Untersuchung einer Person), §81e(DNA-Analyse), §81f(Anordnung und Durchführung), §81g(DNA-Identitätsfeststellung) im deutschen StPO. Das ist sehr wichtige Regelungen, um DNA-Informationen im Strafverfahren zu verwenden und gewinnen. Aber im koreanischen Strafprozessrecht (kStPO) gibt es keine Regelungen über die Verwendungen und Gewinnungen der DNA-Informationen im Strafverfahren. Um eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für DNA-Informationen zur Täteridentifikation im Strafverfahren zu bieten sollten wir die Regeln für die Verwendung und Gewinnung der DNA-Informationen in der kStPO festlegen. Es bleibt zu hoffen, dass die weitere Diskussion über Verwendung und Gewinnung der DNA-Informationen im Strafverfahren maßvoll geführt wird.

범죄피해자의 진술권 강화를 위한 형사소송법 개정필요성 연구

김상민(Kim, Sang-Min) 한국형사소송법학회 2015 형사소송 이론과 실무 Vol.7 No.2

전통적인 형사사법은 피고인의 절차적 권리보장에 초점이 맞추어져 있었으나, 범죄피해자에 대한 절차적 배려가 부족했다는 반성과 함께 1990년대 이후 형사사법의 관심이 피해자로 전환되고 있다. 이러한 관심은 범죄피해를 당한 피해자에 대한 구조와 지원확대라는 측면에 중점이 맞추어져 있었을 뿐, 형사소송절차에서 피해자의 의견진술권과 관련한 형사소송법 규정은 충분히 개선되지 못하고 있는 실정이다. 우리나라는 헌법 제27조 제5항에서 범죄피해자의 진술권을 규정하고 있음에도 현행 형사소송법상 범죄피해자의 진술권과 관련한 규정은 형사소송법 제294조의2 이외에는 없는 실정이다. 2007년 제17차 형사소송법 개정 당시에 범죄피해자의 진술권을 대폭 강화할 것인지에 대하여 논의가 있었으나, 피해자의 진술이 반대신문에 의한 검증도 없이 강력한 유죄심증을 줄 수 있다는 우려에서 증인신문의 방식을 유지하게 되었다. 현행 형사소송법상으로는 피해자는 형사사법절차상 증인신문의 객체로서 범죄사실의 입증을 위한 수단으로서 수동적인 역할을 하는데 그칠 수밖에 없는데, 피해자로서 진술권을 충분하게 보장하지 않은 것이 형사사법 절차 전반에 대한 불신의 원인으로까지 작용하고 있다. 결국, 범죄피해자에게 형사사법절차상으로 범죄 피해의 정도 및 결과 등을 폭넓게 진술할 수 있도록 진술권을 강화할 필요성이 있다. 미국, 영국, 일본 등 해외 입법례에서는 피해자의 의견진술권을 다양한 형태로 도입하여 피해자에게 사법절차에 참여할 수 있는 기회를 폭넓게 보장하고 있으며, 특히 미국의 경우 대부분의 주에서 범죄 피해로 인한 피해영향진술(VIS)을 도입하고 있으며, 일부 주에서는 범죄자에 대한 양형의견(VSO)도 제도화한 것으로 평가되고 있다. 이러한 상황에서 대법원에서는 사실심 충실화방안의 일환으로 대법원규칙에 범죄피해자진술권과 관련한 규정을 도입하였는바, 형사소송규칙상으로 도입함으로써 과연 범죄피해자의 권리로 보장되는 것인가가 불분명한 측면이 있기는 하나, 현행 제도 내에서 범죄피해자의 진술권을 도입한 취지는 큰 의의가 있는것으로 보인다. 하지만, 범죄피해자는 헌법과 법률에 따라 재판절차에서 진술할 수 있는 권리를 보장받고 있으며, 이는 국민의 권리, 의무에 관한 중요한 사항으로서 형사소송에 관한 기본법인 형사소송법에 규정하여 범죄피해자의 권리를 확실하게 보장할 필요가 있다. After 1990s, Criminal law has changed its focus from protection of the procedural right of the criminals to the victims with reflective consideration of crime victim. However, despite attention for the victim of crime, this attention for crime victim is only limited to the monetary compensation of crime victim, therefore Criminal Procedure Act for victim's right to give statement has not been improved enough. Although Article 27, paragraph(5) of the Constitution of the Republic of Korea guarantees a victim of crime the right to give a statement during trial proceedings, a victim's right to give statement is not realized in the Korean criminal justice; just without Article 294-2, paragraph(1) of the Criminal Procedure Act. At 17th Amendment of Criminal Procedure Act in 2007, victim of crime still has been allowed at the criminal procedure only as witness due to concerns that victim's statement is chosen as a strong evidence to presume to be guilty without a cross-examine. Under the present Criminal Procedure Act, victim is placed in the passive situation as the object of the witness interrogation. A lack of guarantee victim's right to give statement causes judicial distrust. So, it is positively necessary to reinforce victim's right to give statement. In other countries like the United States, England, Japan, the victim's opportunity to participate in judicial proceedings is widely guaranteed through providing victim's right to give a statement in various ways. Especially in the United states, victim's right to give a statement is prescribed in two ways; the one is VIS(Victim Impact Statement) which states victim results in formalities of assessment of a case and the other is VSO(Victim Statement Opinion) which states opinion of assessment of a case. Recently, the Supreme Court introduced victim's right to give a statement in the Supreme Court Regulations. Although it is not certain that right introduced in Supreme Court Regulations is guaranteed as a legal right, introducing victim's right to give a statement under the present system means a lot. But victim's right to give a statement needs to be regulated in the Criminal Procedure Act because it is a significant right related to fundamental human rights guaranteed by the Constitution.

개정 형사사법체계에서 검찰수사관의 역할 제고방안

조광훈(Cho, Gwang-hoon) 한국형사소송법학회 2021 형사소송 이론과 실무 Vol.13 No.1

검찰수사관은 검찰직, 마약수사직(4~9급)으로서 검사실에서 검사의 수사업무를 보조하거나 일반사법경찰관리로서 직접 수사를 하거나 검찰사무를 행하는 검찰공무원을 말한다. 검찰수사관의 수사권에 관한 법적근거는 형사소송법 제245조의 9, 제243조, 검찰청법 제46~47조에 두고 있다. 검찰수사관의 연혁은 1949. 12. 20. 제정 검찰청법에서 ‘수사관’으로 규정해 오다가 2020. 2. 개정 형사소송법 제197조 제1항에서 삭제되고, 같은 법 제245조의 9에서 검찰수사관의 수사권에 관한 법적근거를 일률적으로 규정하게 되었다. 검찰수사관의 구체적인 직무범위는 검찰청법 제46~47조에 근거를 두고 있다. 따라서 검찰청 소속의 일반사법경찰관은 여전히 존치되고 있다. 이렇게 검찰수사관들은 새로운 형사사법체계에서도 검찰청 소속의 일반사법경찰관리로서 검사의 지휘를 받아 수사를 행하거나 참여수사관으로서 검사의 수사를 보조하며 대부분의 검찰사무를 담당한다. 개정 형사소송법에 검찰수사관의 수사권에 관한 법적근거가 마련되었지만 검찰수사관의 수사개시 · 진행권과 송치규정의 미비, 검찰수사관의 직접수사 범위의 모호, 검찰청법상 참여수사관 조항과 일반사법경찰관리의 수사권 조항의 혼재로 인하여 해석상 혼란이 있다. 새로운 형사사법체계에서 검찰수사관의 역할 제고방안으로는 수사과와 조사과 소속의 일반사법경찰관의 역할강화, 검사직무대리의 직무범위확대 및 역할강화, 참여수사관의 역할변화와 강화, 자유형 및 재산형 집행률의 향상을 위한 역할강화를 들 수 있다. 또한 검찰청법에 일반사법경찰관의 직무를 수행하는 수사관들의 수사개시 · 진행권과 송치규정을 조속히 마련하여야 한다. Prosecution investigation officers refer to the officers in prosecution service and narcotic investigation service (Grade 4~9) who assist investigative work of prosecutors or investigate directly and perform prosecutory affairs as a general judicial police officer at the office of prosecutors. Investigation power of prosecution investigation officers is based on the Article 245-9 and 243 of the Criminal Procedure Act, and Article 46 and 47 of the Prosecutors Office Act. The history of prosecution investigation officer had been regulated as ‘investigator’ in the Prosecutors Office Act enacted on December 20, 1949, and was deleted from the Clause 1, Article 197 of the Criminal Procedure Act revised in February 2020, and legal basis on the investigation power of prosecution investigation officers started to be regulated uniformly by the Article 245-9 of the same act. Detailed scope of duties of prosecution investigation officers are based on the Article 46 and 47 of the Prosecutors Office Act. Therefore, general judicial police officers belonging to Public Prosecutors Office still remain. This way, prosecution investigation officers perform investigation under command of prosecutors as general judicial police officers belonging to the Public Prosecutors Office in the new criminal justice system or in charge of the most prosecutory affairs helping investigation of prosecutors as a participating investigator. Although legal basis on the investigation power of prosecution investigation officers was prepared in the revised Criminal Procedure Act, there is still a confusion in interpretation due to lack of regulations on the right of prosecution investigation officer to commence · proceed with investigation and send a case, ambiguity of the scope of direct investigation by prosecution investigation officers, mixture of regulations on the participating investigators and investigation power of general judicial police officer in the Prosecutors Office Act. Enhancement of the role of general judicial police officers belonging to investigation division and inquiry division, expansion of the scope of duties and enhancement of role of probational prosecutors, change and enhancement of the role of participating investigators and enhancement of role for improvement of enforcement ratio of imprisonment and pecuniary punishment are considered a plan for improvement of the role of prosecution investigation officers in the new criminal justice system. And regulations on the right of investigator performing duties as general judicial police officers to commence · proceed with investigation and send a case must be created in the Prosecutors Office Act as soon as possible.

개정 형사소송법 제312조에 대한 검토 - 조사자증언은 과연 최우량증거인가? -

홍진영 한국형사소송법학회 2020 형사소송 이론과 실무 Vol.12 No.1

2020년 개정 형사소송법의 입법자는 검사가 작성한 피의자신문조서에 대하여 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 피고인이 내용을 인정하는 것을 요건으로 하여서만 증거능력을 인정하는 것으로 형사소송법 제312조 제1항을 개정하고, 제2항을 삭제하였다. 위 개정안이 시행되는 시점부터는 피고인이 수사기관에 대하여 피의자로서 한 진술은 조사자증언을 통하여만 법정에 현출될 수 있게 된다. 영상녹화물은 이전에도 그러하였던 것처럼 본증으로서의 지위를 부여받지 못함은 물론, 향후에는 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 증명하기 위한 수단으로서도 사용될 수 없게 된다. 이와 같은 입법의 전제는 조사자증언만이 피고인의 수사기관에서의 진술을 법정에 현출시킬 수 있는 “최우량증거”인 반면 피의자신문조서와 영상녹화물은 불량증거라는 것이다. 조사자증언을 최우량증거로 보는 이유는 그것이 공판중심주의와 피고인의 방어권 보장에 가장 부합하는 증거이기 때문이라고 한다. 그러나 조사자증언의 내용은 결국 증언자의 주관적 기억 능력에 의존할 수밖에 없는데다가 피의자의 진술의 취지를 수사기관에 유리한 방향으로 왜곡한다는 조서의 위험을 고스란히 안고 있어 피의자의 진술 내용을 그대로 기록한 영상녹화물보다 정확한 증거방법이라고 할 수 없으며, 이와 같은 위험이 피고인의 반대신문권 행사를 통하여 효과적으로 상쇄된다고 할 수도 없다. 위증죄의 압박이 조사자증언의 진실성을 담보할 수 있다는 견해도 있으나, 조사자가 위법한 수사를 은폐하기 위하여 의도적으로 거짓된 진술을 할 경우에는 위증죄가 위하의 수단으로 효과를 발휘하는 데에 한계가 있고, 조사자가 수사의 부적절성에 관한 인식 없이 인지적 편향 또는 허용된 수사기법의 한계에 대한 오해, 무지로 인하여 피의자의 진술을 왜곡하는 경우에는 선서가 증언의 교정 가능성에 어떠한 영향도 주지 못한다. 오히려 미국에서는 조사자증언에 대하여 필요 이상의 신뢰가 부여됨으로써 피고인이 수사기관에서 허위의 자백을 한 사건에서 잘못된 유죄 판결이 선고되어 왔다는 반성 하에 피의자신문의 영상녹화를 의무화하고 영상녹화물을 본증으로 사용할 수 있게 하는 주가 점차 늘어나고 있는 모습을 볼 수 있다. 우리의 법 개정은 이러한 흐름에 오히려 역행하는 것이다. 개정 형사소송법이 시행된 이후 조사자증언에 대하여는 특신상태의 증명을 엄격하게 요구하여, 피의자신문 과정이 영상녹화되어 있지 않거나 변호인 참여권이 보장되지 않은 상태에서 진술이 이루어진 경우에는 조사자증언을 증거로 채택하지 않아야 한다. 이와 같은 절차의 운영에 의거하여 기록에 근거가 남아 있지 않은 조사자의 주관적인 증언이 피의자의 진술에 관한 증거로 사용되는 상황을 최대한 방지할 필요가 있다. 이와 같은 절차 운영으로 인하여 발생할 수 있는 증거의 공백은 영상녹화물 또는 녹음물, 녹취서에 대한 본증성을 인정함으로써 채우는 것이 바람직하다고 생각된다. The 20th National Assembly amended article 312 of the Criminal Procedural Act to restrict the admissibility of the written record of interrogation produced by the prosecution by allowing admissibility only when the defendant agrees the contents of his own statement are truthful. When the amended article 312 takes effect, the statement of the defendant in the investigation stage can be allowed as evidence only through the testimony of those who interrogated the defendant or participated in the interrogation. The video-taped interrogation cannot be admitted as material evidence, let alone it cannot be used to authenticate the written record of interrogation. The lawmakers’ premise is that the interrogator’s testimony is the best evidence that can be presented to the factfinder, while the written record or the video-taped interrogation is bad evidence. The reason for regarding the interrogator’s testimony as the best evidence is allegedly because it is the most suitable to enhance the principle of trial-oriented procedure and the right to defense. However, the interrogator’s testimony is imperfect evidence that always implies danger of error because it relies on the fragile and subjective memory of the interrogator, as well as the interrogator’s tendency to distort the nuance of the defendant’s statement for the prosecution’s own advantage. While it is argued that the pressure of the oath can ensure the honesty of the interrogator, the oath is not effective when the interrogator has a very strong incentive to conceal his own misconduct or when the interrogator’s cognitive bias or ignorance of the limits of interrogative techniques causes him to distort the nuance and the real intention of the defendant’s statement. In the United States, the overestimate of the credibility of the interrogator’s testimony has regretfully produced a handful of wrongfully convicted defendants who are innocent. As a result, more and more jurisdictions have amended their criminal procedural codes to mandate video-recording of the interrogation process and to allow the videos to be admissible as evidence, instead of the interrogator’s testimony. After the amended article 312 takes effect, the court should reject the admissibility of the interrogator’s testimony when there is no assurance of the circumstantial guarantee of trustworthiness. For example, when the interrogation was processed without the participation of the defendant’s attorney, let alone when it is not recorded, the interrogator’s testimony cannot be allowed because there is no objective measure to confirm it correctly reflects the defendant’s statement. Furthermore, it is necessary to amend the Criminal Procedural Act to allow the admissibility of video-taped or recorded statements to prove the contents of the defendant’s statement in the investigative stage.

한국의 형사소송법상 공판중심주의의 해석상의 제 문제

오경식(吳慶植) 한국형사소송법학회 2015 한국형사소송법학회 학술대회 논문집 Vol.2015 No.2