메타버스 속 지식재산권 관련 국제분쟁 해결 -국제재판관할, 준거법, 중재조항에 관하여-

전우정 국제거래법학회 2023 國際去來法硏究 Vol.32 No.1

이 논문은 메타버스 속 지식재산권 관련 국제분쟁 해결에 있어서 국제재판관할, 준거법, 중재조항에 관하여 분석하였다. 지식재산권 침해행위지와 침해결과발생지를 구분하는 실익은, 지식재산권 침해 사건에서 침해행위지의 법원과 침해결과발생지의 법원에 모두 국제재판관할이 인정되지만, ‘주된’ 침해행위지의 법원에만 외국에서 발생하는 결과를 포함하여 전체 손해에 대한 관할이 인정된다는 점에 있다(국제사법 제39조). 또한, 침해결과발생지 국가의 법이 준거법이 된다는 점에 있다(국제사법 제40조). 지식재산권 침해를 당한 원고는 자국에서 발생한 손해에 대한 배상만으로도 만족할 수 있다면 원고의 자국 법원에 피고를 불러들일 수 있지만, 전세계에서 발생한 전체 손해배상금을 받으려면 피고의 주된 침해행위지 또는 피고의 일상거소지에서 소를 제기해야 한다. 준거법에 관해서는, 지식재산권 침해의 경우 침해지법이 준거법이 된다. 보호국법원칙에 따라 준거법이 국가별로 파편화되는 것을 막기 위하여, 편재적 침해의 경우에 침해와 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법을 준거법으로 적용할 가능성을 열어 두고 있다. 부정경쟁행위를 불법행위로 성질결정한다면, 침해행위지와 침해결과발생지의 법원에 국제재판관할이 인정된다(국제사법 제44조). 준거법에 있어서는 침해행위지 또는 침해결과발생지 국가의 법이 준거법이 된다(국제사법 제52조 제1항). 당사자간 준거법 합의의 가부와 관련하여서는, 대체로 지식재산권 침해의 구제수단에 대하여는 준거법 합의를 허용하지만, 지식재산권 자체에 관한 사항에 대하여는 준거법 합의를 허용하지 않는다. 따라서 메타버스 플랫폼 이용 약관으로 준거법을 정할 수 있는 것은 지식재산권 침해의 구제수단에 대해서만 가능하고, 지식재산권의 유효성, 양도가능성, 기간 등에 관한 사항에 대하여는 메타버스 플랫폼 이용 약관상의 준거법 조항이 있다고 하더라도 보호국법 또는 등록국법 원칙이 적용되어야 할 것이다. This article analyzes the international jurisdiction, governing law, and arbitration clauses in dispute resolution related to intellectual property (IP) rights in the metaverse, a virtual environment where users can interact and create content. It explains the practical importance of distinguishing between the location of the infringing act and the place where the infringement results occur, as in cases of IP infringement, jurisdiction is recognized in both the courts of the location of the infringing act and the courts of the location where the infringement results occur, but only the court in the location of the ‘substantial’ infringing act has jurisdiction over the total damages, including the results that occur abroad (Korean Private International Law, Article 39). Moreover, the law of the country where the infringement results occur becomes the governing law (Korean Private International Law, Article 40). If a plaintiff is satisfied with compensation for damages that occurred in their own country, they can summon the defendant to their country’s court, but if they want to receive compensation for total damages that occurred worldwide, they must file a lawsuit in the location of the defendant’s substantial infringing act or the location of the defendant’s habitual residence. Regarding the governing law, in the case of IP infringement, the law of the country where the infringement results occur becomes the governing law. In the case of ubiquitous infringement, to prevent fragmentation of governing laws by country as a result of the principle of lex loci protectionis, the law of the country most closely related to the infringement could be the governing law. If an act of unfair competition is regarded as a tort, international jurisdiction is recognized in the courts of the place of infringement and the place where the infringement result occurred (Korean Private International Law, Article 44). In terms of the governing law, the law of the country where the infringing act took place or where the infringement result occurred becomes the applicable law (Korean Private International Law, Article 52(1)). Regarding the agreement on the governing law, the parties are generally permitted to have an agreement on the governing law with respect to remedies for IP infringement, but matters related to the validity, transferability and duration of IP rights are not permitted for parties to have an agreement on the governing law. Therefore, even if there is a governing law clause in the Terms of Use of the metaverse platform, it can only be set for remedies for IP rights infringement. For matters related to the validity, transferability and duration of IP rights themselves, the principle of lex loci protectionis or the law of the country of registration should apply, even if there is a governing law clause in the Terms of Use.

EU불법행위법에 있어서 당사자자치의 원칙

오석웅(O, Seog-Ung) 한국국제사법학회 2017 國際私法硏究 Vol.23 No.1

2007년 7월 11일 “계약외채무의 준거법에 관한 유럽의회 및 이사회 규정” 이 채택되어, 2009년 1월 11일 덴마크를 제외한 유럽연합에서 발효되었다. 그 결과 유럽연합 내의 각 국가의 법원에서는 동 규정이 법정지의 국제사법에 우선하여 적용됨으로서 계약외채무에 관한 판결에 있어서 적용상의 통일성을 기할 수 있게 되었다. 로마II규정상 불법행위의 준거법은 원칙적으로 손해가 발생한 국가의 법에 의하고(제4조 제1항), 가해자와 피해자의 상거소지가 동일국인 경우에는 동일상거소지법이 우선 적용된다(제4조 제2항). 나아가 사안의 모든 사정에서 불법행위가 결과발생지 또는 공통의 상거소소재지가 아닌 국가와 명백히 밀접한 관련이 있음이 분명한 경우에는 해당 밀접관련지법에 의하고, 이때 명백히 밀접한 관련은 당사자 사이에 계약과 같이 선행하는 관계에 근거할 수 있음을 규정한다(제4조 제3항). 그 외, 동 규정은 제조물책임(제5조), 부정경쟁과 경쟁제한행위(제6조), 환경침해(제7조), 지적재산권 침해(제8조), 및 노동쟁의행위(제9조) 등의 특수불법행위에 관해서는 특칙을 마련하고 있다. 나아가 로마II규정은 당사자자치의 원칙을 불법행위를 비롯한 계약외채무의 분야에도 전면적으로 도입하였다. 즉 로마II규정 제14조 제1항은 “당사자는 계약외채무를 다음의 방법에 의하여 그들이 선택하는 법에 복종하도록 합의할 수 있다. ⒜ 손해를 발생시키는 사건 후에 체결된 합의 또는 ⒝ 모든 당사자들이 상업적 활동(commercial activity)을 추구하는 경우에는 손해를 발생시키는 사건 전에 자유롭게 교섭된 합의”라고 규정하여 당사자자치의 원칙을 계약외채무의 전반에 걸쳐 광범위하게 인정하고 있다. 따라서 불법행위의 준거법에 있어서도 당사자가 준거법을 선택한 경우에는 로마II규정상의 기본적 연결원칙에 따른 불법행위의 준거법에 관계없이 당사자가 합의로 선택한 준거법이 우선하여 적용된다. 우리나라 국제사법 제33조는 불법행위의 발생 후 당사자 간의 사후적 합의에 의해 대한민국법을 준거법으로 선택할 수 있도록 규정하고 있다. 이는 로마Ⅱ규정이 일정한 요건 하에 사전의 합의를 허용하고, 당사자가 선택할 수 있는 법을 제한하지 않는 것과 달리, 합의의 시기와 선택할 수 있는 준거법의 범위를 제한하고 있는 점에서 다르다. 본 연구에서는 로마Ⅱ규정상 불법행위에 관한 준거법결정의 기본원칙을 간략히 살펴보고, 불법행위의 준거법 지정에 있어서 당사자자치의 원칙을 규정한 제14조 제1항을 해석론을 중심으로 고찰하고 결론과 함께 우리법에의 시사점을 간략히 제시하였다. Regulation 864/2007 of the European Parliament and of the Council on the law applicable to non-contractual obligations (“Rome II”) is a new EU Regulation which has applied in EU Member States (excluding Denmark) since 11 January 2009. The aim of the Rome II Regulation is to lay down uniform rules to determine which national law should apply to issues in cases with an international dimension where the claim is brought to enforce a non-contractual obligation. The main rules on the law applicable to a tort claim are laid down by Art. 4 of the Rome II Regulation. These rules apply to most types of tort. Exceptional rules applicable to certain particular torts (product liability; unfair competition; environmental damage; infringement of intellectual property; and industrial action) are specified by Articles 5-9. Art. 14 of the Rome II Regulation allows parties to choose the applicable law in torts but also puts limits on party autonomy. Art. 14(1) of the Rome II Regulation provides as follows: “The parties may agree to submit non-contractual obligations to the law of their choice: (a) by an agreement entered into after the event giving rise to the damage occurred; or (b) where all the parties are pursuing a commercial activity, also by an agreement freely negotiated before the event giving rise to the damage occurred. The choice shall be expressed or demonstrated with reasonable certainty by the circumstances of the case and shall not prejudice the rights of third parties.” A distinction is made in Rome II between agreements which pre-date and post-date the occurrence of the event giving rise to the damage. The freedom of choice is circumscribed, however, and any pre-date agreement on governing law must be ‘freely negotiated’ between parties who were all pursuing a commercial activity at the time. The purpose this article ist to review the main contents of party autonomy principle for tort in Art. 14 of the Rome Ⅱ Regulation and to present the implications for Korean Private International law.

한국 국제사법에서 총괄준거법과 개별준거법의 관계

최흥섭(Choi Heung-Sub) 한국비교사법학회 2014 비교사법 Vol.21 No.2

이 연구는 필자의 다음과 같은 세 가지 의문에 대한 답을 찾고자 행해졌다. 첫째, 국제사법에서 총괄준거법과 개별준거법의 관계에 대해 우리의 교과서와 독일 문헌 모두 “개별준거법이 총괄준거법을 깨뜨린다”는 원칙을 설명하고 있는데 그 내용이 서로 다르다. 구체적으로 차이가 무엇이며, 그 원인과 이유가 도대체 어디에 있으며, 우리 교과서의 설명은 과연 옳은 것 일까? 둘째, 우리 교과서의 내용과 다르다면, 독일 국제사법에서 개별준거법이 총괄준거법을 깨뜨린다는 내용을 구현하고 있는 제3조 제3항(현행 제3a조 제2항)의 내용은 구체적으로 무엇일까? 셋째, 독일 국제사법의 이 규정은 100년 이상 유지되어온 규정인데 그렇다면 나름대로 어떤 긍정적인 기능을 하고 있다고 보아야 할 것이므로 우리 법에서도 입법적으로 도입할 필요는 없는 것일까? 검토한 결과, 이 의문들에 대해 다음과 같은 결론이 나왔다. 첫째, 이 원칙에 대해 우리 교과서와 독일 문헌은 서로 다른 내용을 기술하고 있다. 독일문헌은 독일 국제사법 제3조 제3항(현행 제3a조 제2항)에 대한 해석론을 전개하고 있는데 반해, 우리 교과서는 우리 국제사법에 그러한 규정이 존재하지 않으므로 개별준거법과 총괄준거법의 일반적인 관계를 설명하고 있을 뿐이다. 그 결과, 독일 문헌과 우리 교과서 사이에는 개별준거법의 의미가 서로 다르게 된다. 더구나 독일법과 같은 규정이 존재하지 않는 우리 법에서 총괄준거법과 개별준거법의 관계를 “개별준거법이 총괄준거법을 깨뜨린다“고 설명하는 것은 타당하지 않다. 우리 교과서가 다루는 내용은 먼저 일차적으로는 성질결정에 의해, 이차적으로는 적응(조정) 또는 전환에 의해 해결되어야 할 문제이다. 따라서 우리 국제사법에는 개별준거법이 총괄준거법을 깨뜨린다는 “원칙”은 존재하지 않는다고 보아야 한다. 둘째, 독일 국제사법 제3조 제3항(현행 제3a조 제2항)에 대해서는 여전히 학설이 분분하지만 현재의 판례와 통설은 이 조항의 의미를 넓게 해석하고 있다. 그 결과, 독일 국제사법에서는 국제친족법과 국제상속법의 분야에 한해서, 준거법으로 지정된 국가 이외의 국가에 소재하는 재산(주로 부동산)에 대해, 그 소재지국에 그 재산에 적용되는 특별한 실질법 규정(예컨대, 농장 상속의 규정) 또는 특별한 국제사법 규정(예컨대, 부동산에 대한 상속분할주의 규정)이 존재한다면 그 소재지법의 특별규정을 적용해야 한다. 따라서 독일 법원은 그러한 재산에 대해서는 소재지법이 상속준거법이 아님에도 불구하고 상속준거법과 별도로 그 재산에 대해서만은 그 소재지법을 적용하고 있다. 셋째, 독일 국제사법 제3조 제3항(현행 제3a조 제2항)은 입법정책적으로 극히 의문스러운 규정이며 우리 국제사법의 원칙을 깨는 내용이므로 우리 법에 도입할 필요가 없다. 다만, 국제상속법과 국제부부재산법 등에서 총괄재산을 구성하는 개별 재산의 소재지가 제3국(즉, 한국 및 준거법국 이외의 국가)이고 그 국가의 실질법에 정치적 또는 경제정책적 목적을 위해 그 개별 재산에 자국법을 적용하도록 하는 규범(국제사법 규범이 아니고 실질법 규범임)이 존재한다면 드물기는 하겠지만 이에 대해서는 우리 법원이 고려할 필요가 있을 것이다. 필자는 그방법으로 우리 법에서는 2001년 국제사법 개정 시에 학설과 판례의 발전에 맡겨둔 “제3국의 국제적 강행규범론”을 통해서 해결이 가능할 것으로 본다. 1. Einen Grundsatz, wonach das Einzelstatut das Gesamtstatut bricht, gibt es im koreanischen Internationalen Privatrecht nicht. Das Problem aus dem Verhältnis zwischen Gesamtstatut und Einzelstatut sollte zuerst durch die Qualifikation, dann durch die Angleichung oder die Transposition gelöst werden. 2. Die deutsche Rechtsprechung und Lehre wenden den Art. 3 III EGBGB umfassender an, der im deutschen Internationalen Privatrecht darstellt, dass das Einzelstatut das Gesamtstatut bricht. Unter besondere Vorschriften des Art. 3 III EGBGB lassen sie also nicht nur die Sachnormen sondern auch die Kollisionsnormen des Belegenheitsstaates fallen. 3. In Deutschland ist im allgemeinen anerkannt, dass der Art. 3 III EGBGB eine rechtspolitisch zweifelhafte Vorschrift ist. Da er zu einem Einbruch in den Grundsatz des Gesamtstatuts führen wuerde, müsste es verweigert werden, die Vorschrift ins koreanische Internationale Privatrecht einzunehmen. Aber auch im koreanischen Internationalen Privatrecht sollte Rücksicht auf solche Gesetze des ausländischen Belegenheitsstaates genommen werden, die im Erbrecht bzw im Güterrecht materiell politische oder wirtschaftspolitische Ziele verfolgen. Dies koennte wahrscheinlich durch die Berücksichtigung der drittstaatlichen Eingriffsnormen erreichbar sein.

중재 자치와 중재의 준거법

손경한(Sohn Kyung Han) 한국국제사법학회 2011 國際私法硏究 Vol.- No.17

중재합의의 준거법, 중재적격성의 준거법, 중재절차의 준거법 및 중재실체의 준거법 등 중재에서 문제되는 각 준거법을 어떻게 볼 것인지는 중요한 문제이다. 이 문제들은 중재 자치와 분쟁의 적정하고도 신속한 해결이라는 중재의 본질과 존재의의에 비추어 탐구되어야 한다. 중재지법과 집행국법을 중심으로 하는 종래의 중재의 준거법 결정이론은 새로운 국면에 봉착하였다. 중재 자치는 중재합의의 법적 성격에 대한 새로운 조명을 요구한다. 우리는 중재합의(좁게는 중재조항)의 실체계약적 성격을 승인함으로써 중재합의의 준거법을 결정함에 있어 중재 자치를 관철할 수 있다. 중재의 준거법 결정에 있어서는 중재 당사자 자치에 기한 준거규범 결정의 자유 뿐 아니라 중재인 자치에 기한 준거규범 결정의 자유가 보장되어야 한다. 이러한 관점에서는 뉴욕협약 등 중재의 준거법 결정에 관한 기존규범에 대한 시급한 재검토가 요청된다. 나아가 준거법 내용조사의 주체와 그 방법을 국제중재실무에 비추어 고찰함으로써 결정된 준거법에 따라 용이하게 중재인이 그 내용을 판단하고 당사자들이 그에 따른 판정을 받을 수 있도록 할 필요가 있다. It is an important question to decide the applicable law to arbitration agreement, arbitrability, arbitration procedure and substance of arbitration. These questions should be discussed in view of the party autonomy in arbitration and the nature and raison d"etre of arbitration as an appropriate and speedy resolution of disputes. The older theory of deciding applicable law to arbitration that focuses on the law of the place of arbitration and the law of enforcement has encountered a new situation. Party autonomy in arbitration requires a new look at the legal nature of arbitration agreement. We can enforce party autonomy in arbitration in determining the applicable law to arbitration agreement, by recognizing the nature of arbitration agreement(or arbitration clause) as a substantive contract. In deciding applicable law to arbitration, recognition should be given not only to the freedom to choose the applicable law based on party autonomy in arbitration but also to the freedom to decide the applicable law based on arbitrator autonomy. In this perspective, there is an urgent need to reconsider the existing norms on deciding applicable law to arbitration such as the New York Convention. Furthermore, there is a need to look at the subject and method of investigating the contents of applicable law in view of international arbitration practice and thereby facilitate arbitrators"determination of its contents and issuance of awards to the parties.

직무발명에 관한 섭외적 법률관계에 적용될 준거법

이규호(Lee, Gyooho) 한국국제사법학회 2016 國際私法硏究 Vol.22 No.2

대법원 2015. 1. 15. 선고 2012다4763판결은 직무발명에 관한 섭외적 법률관계에 적용될 준거법을 다루고 있다. 이 판결은 직무발명의 통상실시권 취득 문제에 대해 고용관계준거법을 적용하였다. 다만, 이 판결은 다음 두 가지 점에서 아쉬운 측면이 있다. 첫째, 특히 이 사안에서 직무발명의 통상실시권 취득 문제는 영업방해금지청구의 소에서 본문제인 영업방해행위의 성립 여부에 대한 선결문제로 다루어져야 하는데, 위 대법원판결은 이 점을 명백히 다루고 있지 않았다. (i) 본문제의 준거법이 외국법일 것, (ii) 본문제의 준거법 소속국의 국제사법 규정이 선결문제에 관하여 법정지의 국제사법 규정과 다른 준거법을 지정하고 있을 것, (iii) 선결문제의 준거법으로 지정된 두 개의 실질법의 내용과 다를 것 등 세 가지 요건이 충족될 경우에 선결문제의 논의 실익이 있다. 위 대법원판결의 사안은 위 세 가지 요건을 충족하므로 선결문제의 논의 실익이 존재한다. 선결문제의 준거법을 결정함에 있어서 우리나라에는 법정지법설(독립적 연결설), 본문제 준거법설(종속적 연결설 또는 단순히 준거법설), 절충설, 실질법설, 목적론적 접근방식설, 최밀접관련국가법 적용설 등 다양한 견해가 제시되고 있다. 선결문제의 해결방안과 관련하여 일견 한국 대법원은 묵시적으로 법정지법설을 취한 것처럼 보인다. 하지만, 원칙적으로 사안이 내국관련이 큰 경우에는 법정지법설을 따르되, 사안의 외국관련이 큰 경우에는 국제적 판결의 일치를 존중할 필요가 있다는 점을 감안할 때, 절충설이 타당한 것으로 보인다. 이러한 점을 충분히 감안할 때, 이 사안이 법정지법설을 취한 것인지, 내국관련성이 큰 관계로 법정지법설을 취한 것인지 아니면 선결문제와 본문제를 달리 보아야 한다는 의식조차 못한 것인지 여부는 불분명하다. 이와 유사한 선결문제가 문제될 경우, 향후 한국 대법원은 이에 대하여 명확한 입장을 밝힐 필요가 있다고 생각한다. 둘째, 등록을 요하는 특허권의 원시적 귀속에 대해서는 직무발명을 별도로 취급할 것인지 여부와 관련해서 대상판결이 해답을 제시한 것인지 아닌지 여부가 불명확하다. 직무발명의 통상실시권 취득이 문제된 사안에서 위 대법원 판결이 판시한 대로, 직무발명에 대하여 각국에서 특허를 받을 권리는 하나의 고용관계에 기초하여 실질적으로 하나의 사회적 사실로 평가되는 동일한 발명으로부터 발생한 것이며, 당사자들의 이익보호 및 법적 안정성을 위하여 직무발명으로부터 비롯되는 법률관계에 대하여 고용관계 준거법 국가의 법률에 의한 통일적인 해석이 필요하다. 따라서 직무발명에 관한 통상실시권 취득에 대한 준거법으로서 근로계약에 관한 준거법을 적용하는 것은 타당하다. 또한, 직무발명으로부터 비롯되는 법률관계에 대해서는 고용관계 준거법 국가의 법률에 의한 통일적인 해석이 필요하므로 직무발명의 특허권의 원시적 귀속에 대해서도 고용관계준거법을 적용하는 것이 타당할 것이다. In the Judgment rendered by the Korean Supreme Court on January 15, 2015 (Case No. 2012 Da 4763)), the Korean Supreme Court dealt with the law applicable to the law applicable to employees’ invention in transnational cases. Especially, the case handled the law applicable to the grant of a free non-exclusive license to an employer by operation of law. However, this case did not cover the two following issues. First, the Korean Supreme Court failed to explicitly consider the grant of a free non-exclusive license related to an employee’s invention as the preliminary question of the said case where its main issue was whether the plaintiff could enjoin the defendant from interfere with the former’s businesses. A preliminary question of a case needs to be discussed, subject to certain requirements. This case meets its requirements and it is explored. In this regard, there are several approaches relying on the following law: (i) lex fori; (ii) law applicable to the main question; (iii) lex fori in principle and, exceptionally, law applicable to the main question; and (iv) law which has the closest connection with the case in question. Among them, The approach mentioned as (ii) is most persuasive. Anyway, the Korean Supreme Court has implicitly preferred lex fori but its preference has not been shown in its case law. Second, the case did not mention the law applicable to initial ownership of employees’ invention. However, even initial ownership of employees’ invention needs to be governed by the law applicable to employment relationship to uniformly construe several legal issues arising out of employees’ invention.

해상보험계약상 영국법 준거약관에 관한 국제사법적 고찰

김진권(Jin-Kwon Kim),전해동(Hae-Dong Jeon) 한국해사법학회 2006 해사법연구 Vol.18 No.2

  우리나라 해상보험 거래에서는 해상보험의 국제적 성격과 관련하여 영국의 해상보험약관을 사용하여 보험계약을 맺고, 그 약관에 있는 준거법약관을 그대로 원용하고 있다. 선박보험의 협회기간약관에서는 “이 보험은 영국의 법률 및 관습에 따른다”라는 준거법약관이 명시되어 있으나, 적하보험의 협회적하약관에서는 “이 보험증권의 규정또는 이 보험증권에 첨부된 어떠한 반대규정에도 불구하고 이 보험은 모든 보상청구에 대한 책임 및 결제에 관해서만은 영국의 법률과 관습에 따를 것을 합의한다”라는 문언을 사용하고 있어 이에 관한 해석상의 대립이 야기되었다.<BR>  영국법 준거약관에 관하여 우리나라에서는 이를 저촉법적 지정의 전부지정설과 부분 지정설로 보는 견해와 실질법적 지정으로 보는 견해로 나뉘어져 있다. 즉, 영국법 준거 약관에 의하여 보험계약의 성립, 효력과 해석 등 계약의 실질의 문제 전부에 대한 저촉법적 지정으로 보는 전부지정설, 준거약관의 문언상의 차이를 이유로 이를 보험계약에 따른 책임의 문제에 한정된 준거법으로 보고 그 외 성립 등의 문제는 다른 법(우리 법)을 따른다고 하는 부분지정설, 그리고 당해 보험계약에 대하여는 당사자가 준거법을 선택하지 않았으므로 우리 법이 당해 보험계약의 객관적 준거법이 되고, 다만 책임에 따른 문제는 영국법에 따른다는 실질법적 지정설로 나뉘어 견해가 대립하고 있다.<BR>  이와 같이 해상보험계약에서 사용되고 있는 영국법 준거약관에 관하여 견해가 나뉘어 대립하고 있으나, 이러한 영국법 준거약관이 전면적으로 유효한지 아니면 일부 범위 내에서만 유효한지에 관하여는 이를 일률적으로 해석할 수는 없으며, 계약체결당시의 당사자의 의사, 편입된 영국법 준거약관의 내용, 해상보험거래업계에 있어서의 관행, 양 당사자의 계약체결당시의 체결 교섭력의 강약 등의 여러 요소에 의하여 종합적으로 판단하여 이를 전면적으로 인정 또는 부인할 것인지 아니면 일부 범위 내에서만 그 효력을 인정할 것이지를 신중히 판단하여야 할 것으로 생각한다.   A contract of marine insurance is a contract whereby the insurer undertakes to indemnify the assured, in manner and to the extent thereby agreed, against marine losses, that is to say, the losses incident to marine adventure. And the document embodying the contract of marine insurance is called a "policy", and a contract of marine insurance is inadmissible in evidence unless it is embodied in a marine policy in accordance with Marine Insurance Act.<BR>  Marine policies, though commonly in one form, are of different kinds, and are known by different names, such as Institute Time Clause-Hulls and Institute Cargo Clauses (A), (B) and (C), which are widely used throughout the world.<BR>  One the other hand, there are the English law and practice clause in these Institute Clauses. The positioning of the English law and practice wording in the Institute Clauses means that any disputes emerging from legal cases on marine insurance contracts should be governed and construed according to English law and practice.<BR>  However, the ITC-Hulls contain the specific reference to choice of law so called English law and practice clause in a prominent position immediately after the headline describing the particular clauses : "This insurance is subject to English law and practice", while the ICC (A), (B) and (C) use recently another wording of English law and practice : "Notwithstanding anything contained herein or attached hereto to the contrary, this insurance is understood and agreed to be subject to English laws and practice only as to liability for and settlement of any and all claims".<BR>  Hence, differences of opinion can arise as to the interpretation of insurance clauses, especially ICC (A), (B) and (C), as the clause are containing the restrictive wording such as "only as to liability for and settlement of any and all claims". In respect of legal nature of English law and practice clause used in the marine insurance contracts, there are two different opinions which regarded it as "choice of proper law" and "incorporation by reference". So it is necessary to review these opinions by considering synthetically all possible materials concerning contracts.

상속준거법에서의 당사자자치

김문숙(KIM, Moonsook) 한국국제사법학회 2017 國際私法硏究 Vol.23 No.1

상속규정에 대하여 법선택의 관점에서 보면, 상속통일주의, 원칙적 객관적 연결점으로서의 상거소, 피상속인에 의한 준거법의 선택을 채용한 것이 특징이다. 상속규정은 상속통일주의를 채용한다. 따라서 상속준거법은 동산 · 부동산의 재산의 성질에 관계없이, 상속전체에 대하여 적용된다. 그러나 상속규정의 보편적 적용으로 인하여, 상속준거법은 재산의 성질에 따라 상속에 대하여 다른 법을 적용하는 제3국의 법이 될 수도 있기 때문에, 상속통일주의는 방해받을지도 모른다. 이 경우 EU구성국법으로의 반정의 가능성도 있으므로, 가능한 한, 국제적인 상속분쟁의 통일적인 해결에 있어서 긍정적인 특징이라 볼 수 있다 상속규정은 법정지와 적용되는 법의 병행을 도모하는바 상속을 다루는 권한 있는 법원이 대부분의 경우에 원칙적으로 그 고유의 법을 적용한다. 또한 상속규정은 재판관할과 준거법의 중요한 기준으로서 상거소를 채용한다. 상거소를 기준으로 재판관할과 준거법의 병행원칙 하에, 피상속인에게 재산계획을 용이하게 하도록 한다. 피상속인의 사망시의 상거소지법은, 명백히 보다 밀접한 관계가 있는 국가가 존재하지 않거나 유언으로 본국법을 선택하지 않는 한, 상속준거법으로 적용된다. 상속규정은 일반적으로 상거소의 추상성과 부정확성을 완화하며 피상속인에게 그의 본국법에 연결되는 요소를 효율적으로 집중시키도록 하기 위하여, 제한적이기는 하지만 상속준거법에 대하여 당사자자치를 허용한다. 상속에 있어 당사자자치는 피상속인뿐만 아니라, 상속인, 유증자 및 채권자들에게도 법적 안정성을 도모할 것이다. 국적원칙과 상거소원칙을 조화하는 방법으로서, 유언자가 명백하게 선택하고 또한 유언에 의한 방식에 따라 상속 전체에 대한 준거법으로서 법선택시 또는 그 사망시에 있어서 그의 본국법(복수국적자에 대해서는 그 중에 하나)을 지정하는 것이 허용된다. 이처럼 본국법으로 당사자자치를 제한하는 것은, 피상속인과 선택된 법사이에 실제적이고 진실된 관련성을 확보하고, 유류분권자의 적법한 기대를 해할 의도로 법선택이 되는 것을 피하기 위함이다. 그러나 유언자는 상속전체에 대하여 재판관할을 선택할 수는 없으며, 그 대신에 사망시의 피상속인의 상거소지국의 법원이 이에 대한 관할을 가지게 된다. 법정지와 법의 병행으로, 피상속인이 상속준거법을 선택한 경우에, 상속에 관련된 당사자가 상속사건을 규율하기 위하여 구성국의 (하나 또는 복수의) 법원에 전속적 재판관할을 합의할 수 있다. The EU Succession Regulation (EU 650/2012) was introduced with the aim of unifying succession law across EU member states. Its objective is to provide a single uniform system for the recognition of inheritance, planning and administration law and the introduction of the European Certificate of Succession dealing with every private international law aspects in regard to cross-border successions. The Regulation facilitates, by way of principle, the synchronisation of the competent court and the applicable law. The most significant criterion of the Regulation is the adoption of the concept of habitual residence instead of nationality or domicile. Habitual residence is adopted in the Regulation as the central criterion for jurisdiction and applicable law. The applicable law under the Regulation is that of the country of the deceased’s habitual residence at the time of death, unless the deceased was manifestly more closely associated with another state; or the deceased elected in their Will for their national law to apply, regardless of whether the state of their nationality is a Regulation State or not. Party autonomy is framed to ensure the coincidence between forum and ius and to facilitate estate planning. A person may choose the law of a state whose nationality he possesses to govern his succession as a whole, by expressing his choice expressly and in testamentary form. Should a person have a double nationality, he or she may designate one of the two national laws. The limitation of party autonomy to the law of the State of nationality aims at ensuring a real and genuine connection between the deceased and the law chosen, and at avoiding a law being chosen with the intention of frustrating the legitimate expectations of persons entitled to a reserved share. The courts of the jurisdiction in which the deceased had his habitual residence at the time of death shall have jurisdiction to rule on the succession as a whole. As for the parallelism of forum and ius, where the law chosen by the deceased to govern his succession pursuant is the law of a Member State, the parties concerned by the succession may agree that a court or the courts of that Member State are to have exclusive jurisdiction to rule on any matter regarding the succession.

국제중재에서 비계약상 청구에 대한 계약에 포함된 준거법조항의 적용과 그 한계

김인호 국제거래법학회 2017 國際去來法硏究 Vol.26 No.1

Arbitration is a flexible dispute-resolution mechanism resorting to arbitrators’ expertise and experience in considering the nature and content of the dispute, and the relationship of the parties. On the other hand it is necessary to promote the foreseeability of the parties by preventing arbitrary decision of the arbitral tribunal. An arbitration agreement between the parties is often contained in the contract to function as a part of the dispute-resolution mechanism for disputes arising out of the contractual relationship between the parties. Also the contract often contains a choice-of-law clause designating its governing law. The arbitration agreement and choice-of-law clause are contained in the contract but are separated from the contract. Disputes between contracting parties often involve more than just contractual liability. When a party argues for a non-contractual claim in its request for arbitration with respect to the disputes arising from the contractual relationship between the parties, the arbitral tribunal should characterize the claim in question. In doing so the tribunal is to identify the substance of the claim over the form. Once the claim in question is characterized as a non-contractual claim, then it should be determined whether the arbitration agreement encompasses the non-contractual claim. It is how to interpret the arbitration agreement, which favors a wide interpretation that channels all the disputes arising out of the contractual relationship between the parties to the arbitral procedure. If the arbitration agreement encompasses the non-contractual claim, it is necessary to determine whether the choice-of-law clause encompasses the claim. It is also how to interpret the choice-of-law clause based upon the parties’ intent. It would comply with the parties’ reasonable intent to interpret the clause as consistently as possible with the arbitration agreement so that the clause encompasses the non-contractual claim. The sphere of application of the choice-of-law clause is reasonably delimitated by the existence of mandatory law or public policy restrictions. When the choice-of-law clause fails to encompass the non-contractual claim or is lacking, there is no uniform way to determine the law applicable to the claim, which undermines foreseeability. Still it is possible to reasonably adjust the parties’ interests and to promote foreseeability and legal certainty by indirectly extending the applicable law to the contract through the preexisting contract between the parties to the non-contractual claim. Whether the arbitration agreement and choice-of-law clause encompass the non-contractual claim is determined by balancing efficiency of resolving disputes by uniform governing law in a channelled procedure and case by case necessity for divided procedures as well as by adjusting conflicting foreseeability and legal certainty on the one hand and flexibility on the other. This research could contribute to promoting international arbitration by reducing lingering uncertainty and enhancing foreseeability and legal certainty with reasonably delimitation of the scope of the arbitration agreement and the scope of the choice-of-law clause with respect to the non-contractual claim. 중재는 분쟁의 성질, 내용, 당사자의 관계를 고려하고 중재인의 전문지식이나 경험에 비추어 유연한 판단으로 분쟁해결을 도모하려는 제도이나 중재판정부의 자의적 판단을 방지하여 당사자의 예측가능성을 확보할 필요가 있다. 당사자간의 중재합의는 흔히 계약의 일부로 포함되어 당사자간의 계약관계로부터 발생하는 분쟁에 대한 해결메커니즘의 일부로기능한다. 또한 계약은 이를 규율할 준거법을 지정하는 준거법조항을 포함하는 경우가 많다. 중재합의와 준거법조항은 계약에 포함되어 있으나 한편 독립된 분쟁해결메커니즘으로독립적으로 파악하여야 한다. 계약상의 분쟁은 불법행위에 기한 청구 등 비계약상 청구로비화하는 경우가 많다. 당사자가 중재합의에 기하여 계약관계로부터 발생하는 분쟁에 대하여 중재신청을 하면서 비계약상 청구를 제기하는 경우 해당 청구가 계약상 청구인지 비계약상 청구인지의 성질결정을 하여야 한다. 그러함에 있어 청구의 형식이 아니라 실체를 기준으로 하여야 한다. 그 다음 해당 청구가 비계약상 청구로 성질결정이 된 경우 해당 청구가 중재합의의 범위에 속하는지를 검토하여야 한다. 이는 중재합의의 해석의 문제로 당사자간의 계약관계로부터 발생하는 모든 분쟁을 하나의 중재절차에 집중하여 해결하려는 당사자의 합리적 의사를 구현하여야 할 것이다. 해당 비계약상 청구가 중재합의의 범위에 속하는 것으로 판단되는 경우에는 나아가 준거법조항은 이를 포함하고 있는 계약에 적용될것을 의도하고 있는데 이러한 준거법조항이 비계약상 청구에까지 확대되어 적용될 수 있는지를 검토하여야 한다. 이 또한 준거법조항의 해석의 문제로 당사자의 의사를 기초로 하여야 하는바, 당사자자치가 비계약상 청구에까지 확장되어 적용될 수 있는 것으로 보는 것이분쟁을 효율적으로 해결하려는 당사자의 합리적 의사에 부합한다. 당사자자치를 비계약상청구에 확장하여 적용하더라도 공공의 질서나 강행규정의 법리를 통하여 합리적인 경계를획정하여 준거법조항의 적용 범위를 조절할 수 있다. 준거법조항이 비계약상 청구에 적용되지 아니하거나 당사자가 계약에 준거법조항을 두고 있지 아니한 경우에는 중재판정부는비계약상 청구에 대한 준거법을 어떻게 결정하여야 하는지에 관하여 통일되어 있지 않아예견가능성이 제약되나 이 경우에도 당사자간에 존재하는 계약의 준거법을 비계약상의 청구에 대하여 우회적으로 확장하여 적용함으로써 당사자간의 이익을 합리적으로 조율하고예견가능성과 법적 안정성을 제고할 수 있다. 중재합의와 준거법조항의 범위가 비계약상청구를 포괄하는지 여부는 예견가능성 및 법적 안정성과 유연성이라는 갈등하는 지표를 함께 고려하면서 당사자간의 분쟁을 하나의 분쟁해결절차에 집중하여 하나의 준거법으로 해결하여 효율성을 추구할 것인지 아니면 구체적 사정에 비추어 분산된 적정성을 추구할 것인지의 상충된 이익의 합리적 조율을 통하여 판단되어야 한다. 이 연구가 비계약상 청구와관련하여 계약에 포함된 중재합의와 준거법조항의 적용 범주를 당사자의 진정한 의사에 기초하여 합리적으로 획정함으로써 불확실성을 제거하고 예견가능성과 법적 안정성을 제고하여 국제중재의 활성화에 기여할 수 있기를 기대한다.

보험자의 책임과 준거법에 관한 검토 : 대법원 2018. 10. 25. 선고 2017다272103 판결의 평석을 중심으로

이정원(Lee, Jung-won) 전남대학교 법학연구소 2019 법학논총 Vol.39 No.4

보험계약상 보험계약자 등의 최대선의의무 내지 고지의무는 영국법의 해석상으로는 계약의 성립요건으로 보아야 할 것이고, 우리 상법의 해석으로도 실질적인 계약의 성립요건 내지 유효성의 문제로 보아야 한다. 따라서 해상적하보험계약의 보험증권에 “이 보험증권 하에서 발생하는 일체의 책임 문제는 영국의 법과 관습에 의해 규율된다.(All questions of liability arising under this policy are to be governed by the laws and customs of England.)”는 문구가 기재되어 있더라도, 피보험자 등의 최대선의의무 또는 고지의무위반 여부는 보험계약의 성립요건에 관한 문제이므로, 영국법에 따라 판단할 것이 아니라 계약의 성립요건에 관한 준거법에 따라 판단하여야 한다. 한편 해상보험증권에 위와 같은 영국법 준거약관이 포함되어 있는 경우에 위 준거법 약관의 법적 성질이 준거법의 분열인지, 준거법의 실질법적 지정에 따라 객관적으로 정해진 준거법에 보험자의 책임문제에 관한 영국법과 관습을 계약의 내용으로 편입 내지 끼워 넣으려고 의도한 것인지는 명확하지 않다. 만약 위 영국법 준거약관의 법적 성질을 준거법의 일부지정으로 해석할 경우, 국제사법 제25조의 해석상 계약당사자가 준거법으로 선택할 수 있는 것은 특정 국가의 실정법이어야 하는데, 위 약관은 보험자의 책임문제에 관해 ‘영국의 법과 관습’에 따라 규율하고자 하였다는 점에서, 보험자의 책임문제에 관한 영국의 관습은 보험계약당사자들의 의사에도 불구하고 준거법으로 선택할 수 없다는 문제가 있다. 한편 계약의 준거법이 한국법인 경우에는, 위 영국법 준거약관을 실질법적 지정으로 해석할 여지도 있다. 이 경우 보험자의 책임에 관한 영국의 법과 관습은 당사자의 의사에 따라 계약에 편입될 것이고, 보험계약자의 최대선의의무 내지 고지의무의 이행 여부 등의 문제는 우리 상법에 따라 규율되고, 보험자의 책임문제에 관해서는 계약의 준거법인 대한민국 법의 강행규정에 저촉되지 않는 범위 내에서 영국법과 관습이 적용될 것이다. Under the insurance contract, the assured s duty of utmost good faith and duty of disclose should be regarded as a requirement of contract in the interpretation of English law. Also even in the interpretation of the Korean Commercial Code (hereunder, KCC), the assured s duty of utmost good faith should be regarded as the same. Thus, even if a marine cargo insurance policy state that All questions of liability arising under this policy are to be governed by the laws and customs of England.”, since the assured s duty of utmost good faith must be interpreted as a requirement for the making of insurance contract, a legal question of whether an assured violated the duty of utmost good faith should be decided in accordance with a national law of which governs the requisite of contract formation, not English law. Meanwhile, when a marine insurance policy includes the above said English law governing clause, it is not clear from the surface of the clause itself whether the legal characteristic of the said clause is the division of the governing laws or the incorporation of the English law into the insurance contract. If the legal characteristic of the said English law governing clause is the division of the governing law, however from the viewpoint of the article 25 of the Korean Private International Law (hereunder, KPIL), the governing law which can be selected by the parties to the contract must be a statutory law. However, since the before mentioned governing law clause states that all questions of liability are to be governed by the laws and customs of England, the customs of English which is definitely not a statutory law can not be a governing of the insurance contract despite of the parties intention. By the way the above mentioned governing law clause may be regarded as incorporation of the English laws and customs into the insurance contract. If that is the case, the English laws and customs regarding the insurer s liability will be incorporate into the insurance contract in accordance with the parties intention, the questions as to the assured s duty of utmost good faith or duty of disclose would be governed by the KCC which is decided by the article 26 of the KPIL as the general governing law of the insurance contract. Meanwhile, questions of liability should be governed by the English laws and customs to the extent that it does not violate the compulsory provisions of the Korean laws.

준거법 선택 합의의 범위와 한계

김인호(Kim, In-Ho) 경희법학연구소 2020 경희법학 Vol.55 No.3

Parties are free to choose the law applicable to their contract to avoid transaction risk that the contract might be governed by unexpected law. This would improve their foreseeability in the contractual relationship. The Private International Law expresses the principle of party autonomy which allows them to choose the law applicable. The parties’ agreement of the choice of law forgoes formal requirements and connection between the contract and the chosen law. Therefore, the scope of choice of law is subject to restrictions to balance interests of the parties. The choice of law agreement does not create, modify or extinguish rights and obligations. Nor requires it being performed. Therefore, the agreement is not, strictly speaking, a contract. However, the agreement can be described as a contract because it is a legally binding agreement not to argue that a law other than the chosen law applies to the contract. The separability principle requires that the existence and validity of the choice of law agreement not be affected by that of the main contract. However, the choice of law agreement applies to the entire contract including the agreement itself unless otherwise specified. Under the Private International Law, the parties are allowed to choose the national law of a country only, excluding an international body of law including general principles of law. The Private International Law excludes renvoi where the parties choose law applicable to their contact. The parties’ reasonable intent would be to choose substantive law of the country. Even where the parties choose law of a country including its private international law rules, the Private International Law excludes renvoi to ignore the inclusion of the private international law rules. Where the parties choose the private international law rules only, their reasonable intent might be to have chosen the substantive law of the country, instead of invalidating the choice of law. When arguing that a law other than the chosen law governs the contract, this could constitute a breach of the choice of law agreement to the extent that this could substantially deprive the other party of the effects of the agreement. This review essay is expected to promote legal certainty in trade and balancing the parties’ interests by ensuring and restricting party autonomy with reasonable interpretation of their intent and systematic application of the Private International Law. 당사자는 계약의 준거법을 선택함으로써 원하지 아니하는 법에 의하여 그 계약관계가 규율될 수 있는 거래위험을 회피하고 법적 안정성을 추구할 수 있다. 국제사법은 이러한 당사자의 이익을 보호하기 위하여 당사자가 계약의 준거법을 선택할 수 있는 당사자자치를 명시적으로 허용하고 있다. 준거법 선택 합의는 서면에 의할 것이 요구되지 않고 국제사법은 당사자가 선택할 수 있는 법의 범위에 관하여 특별한 제한을 두고 있지 않아 당사자 간의 이해관계의 조정을 위하여 이에 대한 제한이 필요하다. 당사자의 준거법 선택 합의는 권리의무를 발생, 변경, 소멸시키는 합의가 아니고 이행의 문제를 남기지 않는다는 점에서 순수한 계약과는 그 성질이 다르나 당사자의 의사의 합치에 의하여 법적 구속력이 있는 합의로서 선택된 법이 아닌 다른 법이 적용된다고 주장하지 아니할 의무가 발생하는 일종의 계약으로 파악할 수 있다. 준거법 선택 합의의 성립과 유효성이 다투어지는 경우 준거법 선택에 의하여 결정된 준거법에 의하여 규율될 본 계약으로부터 분리하여 판단하여야 할 것이나 준거법 선택 조항을 포함하는 본 계약 전체에 대하여 당사자가 선택한 준거법에 의하게 되는 것이 통상의 경우일 것이다. 국제사법의 해석상 당사자는 계약의 준거법으로 특정 국가의 법만을 선택할 수 있다. 국제사법은 당사자가 계약의 준거법을 선택하는 경우 반정의 법리를 배제하는 것으로 명시적으로 규정하고 있는데 당사자가 계약의 준거법으로 특정 국가의 법을 선택하는 경우 그 국가의 실질법을 선택하는 것으로 해석하는 것이 당사자의 통상의 의사에 부합한다. 당사자가 특정 국가의 법을 준거법을 선택함에 있어 그 국가의 국제사법을 포함하는 것으로 명시하였다고 하더라도 법정지가 우리나라인 경우에는 국제사법이 반정의 법리를 배제하고 있으므로 당사자의 준거법 선택 중 국제사법을 포함하는 부분에 한하여 효력이 없는 것으로 보아야 한다. 당사자가 특정 국가의 국제사법만을 선택한 경우에는 이를 무효로 보기보다는 당사자가 해당 준거법 선택 조항을 통하여 그 국가의 실질법을 선택한 것으로 해석할 수 있는지를 검토하여 가능한 한 당사자의 준거법 선택 합의가 유효하도록 당사자의 의사를 해석하는 것이 거래의 안전을 도모하고 당사자의 의사에 부합하는 해석이 될 것이다. 당사자가 준거법 선택 합의에도 불구하고 당사자가 이를 다투어 다른 법의 적용을 주장하는 경우에는 그것이 준거법 선택 합의의 효력을 실질적으로 부정하는 결과에 이르는 때에는 합의를 위반한 것에 해당한다고 볼 것이다. 본 연구가 당사자가 계약의 준거법을 미리 선택함으로써 계약관계에서 발생하는 거래위험을 관리할 수 있다는 점에서 국제사법상의 당사자자치를 가능한 한 존중하되 준거법 선택 합의에 관한 당사자의 의사를 합리적으로 해석하고 당사자자치와 이에 대한 제한을 규정하는 국제사법 규정의 조화로운 해석을 통하여 당사자가 선택한 준거법의 범위를 제한함으로써 거래관계의 예견가능성을 증진하고 당사자의 이해관계를 공평하게 조율하는데 기여할 수 있을 것으로 기대된다.