부당(不當)한 공동행위(共同行爲)의 추정규정(推定規定)에 관한 소고(小考)

곽상언 ( Sang Eon Kwak ),권재열 ( Jae Yeol Kwon ) 한국경제법학회 2004 경제법연구 Vol.3 No.-

독점규제및공정거래에관한법률(이하 “독점규제법”으로 줄임)상 부당한 공동행위라 함은 사업자가 계약 · 협정 · 결의 기타 어떠한 방법으로 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 동법 제19조 제1항 각호에 해당하는 행위를 할 것을 합의하는 것을 말한다. 이 경우 합의의 방법에는 제한이 없으며, 합의의 방법에는 명시적 합의는 물론이고 묵시적 합의 내지 암묵의 요해에 그치는 경우를 포함하는 것으로 이해되고 있다. 동법은 부당한 공동행위를 무조건 금지하는 것이 아니라 부당하게 경쟁을 제한하는 “부당한” 공동행위만을 금지하고 있다. 그러나 부당한 공동행위라 하더라도 경쟁의 보호보다 우월한 정책적 이익이 존재한다고 판단되거나 경쟁제한의 폐해를 능가하는 정책적 결정이 필요한 경우에는 당해 공동행위가 부당성을 가진다고 하더라고 예외적으로 인정된다. 독점규제법 제19조 저1항은 “부당하게 경쟁을 제한하는”이라는 문언을 두고 있으며, 제19조 제5항은 “일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는”이라고 규정하고 있다. 후자의 규정은 시장 획정을 전제로 실질적 경쟁제한성 여부를 검토할 것을 요구하고 있다는 점에서 전자의 규정에 비하여 그 개념범위가 좁은 보다 엄격한 규정이다. 부당한 공동행위의 추정규정인 독점규제법 제19조제5항에 의하여 추정되는 대상은 “합의의 존재”이며, 그 성격은 다른 법에 규정된 추정조항과 마찬가지로 “법률상의 사실 추정”으로 보아야 한다. 다만, 그 적용범위에 대하여는 “일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위”라고 규정하고 있으므로 독점규제법 제19조 제1항의 부당한 공동행위 전부가 아니라 그 일부에 한하여 적용된다. 따라서 독점규제법 제19조 제5항에 의할 경우 부당한 공동행위에서는 추정규정의 적용을 받는 부분(일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는+공동행위+합의 존재의 부증명)과 추정규정의 적용을 받지 못하는 부분(그 밖의 부당한 공동행위+합의 존재의 증명 내지 사실상의 추정)으로 나뉘어 지며 추정규정의 적용을 받지 못하는 부분은 합의 자체를 입증하든지 아니면 추가적인 정황요소의 입증을 통해 합의의 존재를 증명해야 할 것이다. 이러한 관점에서 2002년 대법원 판결에서 나타난 부당한 공동행위에 대한 독점규제법의 규범구조는 옳은 것으로 생각한다. Article 19(1) of the Monopoly Regulation and Fair Trade Act(hereinafter cited as “the Act”)provides that a cartel requires an explicit or implied agreement which is intended to curb competition between competitors. A cartel cannot be established without bilateral actions or individuals or companies. An agreement between more than one person or company is a direct evidence of a cartel. As shown above, an agreement is made in a explicit or implied way. However, in a real world, a majority of agreements between competitors are made by contemporaneous oral statements. Thus, there is much difficulty in netting out the existence of an agreement. In an effort to overcome this kind of difficulty, Article 19(5) of the Act allows a rebuttable presumption of an agreement to be created where a concerted action exists between competitors even if there is no express agreement. In 2002, the Korean Supreme Court held that an agreement is presumed to exist where the apparent coincidence of actions and the restrictedness over competition between competitors. This Study supports the rationale for the reason why Article 19(5) is not applied to merely parallel actions which the Court made clear in the case to the extent that Article 19(5) should be interpreted more narrowly and restrictedly than Article 19(1).

부당공동행위의 합리적 규제에 대한 일고

이인권(In Kwon Lee) 한국경제연구원 2007 규제연구 Vol.16 No.1

  본 연구에서는 부당공동행위에 대한 법의 집행과 관련하여 공정거래위원회의 과징금 관련 소송사례에서 나타난 재량권 남용과 일탈의 내용을 정리하고, 이러한 재량권 남용과 일탈을 줄이기 위한 적절한 방안을 모색하고자 하였다.<BR>  사업자들이 부당공동행위를 하는 가장 큰 이유는 경제적인 이득이 있기 때문이다, 따라서 부당공동행위에 대한 가장 효과적인 제재방법은 부당공동행위로 얻은 금전적 이득의 환수와 사전적인 억제력을 담보할 수 있는 정도의 추가적인 금전적인 제재를 추가적으로 부과하는 것이다. 금전적 이득의 박탈 수준은 부당공동행위의 적발확률과 부당공동행위로 인한 행위자들의 금전적 이득 및 사회적 손실을 종합적으로 고려하여 산정하여야 하는데, 제재가 효과적이기 위해서는 부당공동행위에 부과되는 금전적 제재의 규모가 작아도 부당공동행위로 인한 경제적 이득과 적발되지 않을 확률을 곱한 기대이익보다 더 커야 한다는 것이다. 금전적인 제재의 핵심인 과징금 부과는 현행 규정과 같이 관련 매출액을 기준으로 하기보다는 손해액 혹은 피해액을 기준으로 산정하는 것이 법집행의 일관성, 안정성과 예측가능성을 높일 수 있다. 향후 부당공동행위 관련 손해배상소송이 활성화되면 피해를 본 당사자가 직접 부소송을 통해 그 피해를 회복하고 과징금제도는 행정제재 성격만을 갖는 형태로 운영하는 것이 바람직하다. 이 경우 부당공동행위로 인해 발생하는 가격인상과 생산량 감축효과, 이른바 사장된 후생순손실 부분, 정부가 담합행위를 적발, 감시하고 집행하는 과정에서 발생하는 규제비용 등이 과징금 산정 시 고려되어야 할 것이다.   Korea Fair Trade Commission drastically changed Fair Trade Act, in particular, codes of regulation on unfair collusion in the end of 2004. This study investigates the effect of the regulation change on the formation of cartel, antitrust damage suit, and the imposition of administrative fine. And also, this research explores on the types of abuse in the levy of administrative fine through the deep analysis of the existing judicial precedent cases. This study suggest that the government agency should asses the basic fine on the basis of proper damage estimation, not on the basis of the certain percentage of gross sales. This legal approach may help the consistency, the stability, and predictability of legal enforcement. This study also suggest that at the stage of active antitrust damage suit, the financial remedy rely on damage suit and the fine focus on administrative regulation reflecting dead weight loss and enforcement cost due to the collusion in oligopoly market. The punitive compensation system needs to be introduced restrictively in hard-core cartels.

카르텔 자진신고 감면제도에 관한 연구 - 형사적 제재의 합리적 개선방안을 중심으로 -

김형욱 대검찰청 2009 형사법의 신동향 Vol.21 No.-

사업자들이 공동으로 상품 또는 용역의 가격, 거래조건 등을 정하는 공동행위가 경쟁을 제한하는 경우에는 그 폐해가 심각하고 광범위하여 각국은 이를 당연위법으로 규정짓고 각종 제재를 가하고 있다. 우리나라도 부당한 공동행위에 대 하여 공정거래위원회의 시정조치명령, 과징금과 같은 행정상 규제, 공정거래위원회의 고발권 행사 및 검찰의 징역형, 벌금형 기소와 같은 형사적 규제와 손해배상책임과 같은 민사적 규제를 가하고 있다. 그러나, 다른 일반 형법범에 비추어 부당한 공동행위는 경쟁 사업자들간에 무모한 출혈을 방지하고 상호간의 이익을 극대화하자는 명목 아래 광범위하고도 은밀하게 이루어지고 있어 공정거래위원회나 검찰이 이를 적발하기가 쉽지 않고 법위반 사실을 일부 확인하는 경우에도 그 혐의를 입증하기 위한 증거자료의 확보가 쉽지 않은 상황이다. 부당한 공동행위를 적발하기 위한 증거자료 확보를 위하여 공정거래법은 공정거래위원회로 하여금 자진신고 감면제도를 운영할 수 있도록 하여 시정조치명령과 과징금을 면제할 수 있도록 하고 있고, 형사고발에 대한 전속권한도 부여하고 있다. 이러한 부당한 공동행위의 적발과 규제수단에 관하여 학계 및 실무에서는 부당한 공동행위의 억지, 적발을 위한 여러 수단과 이에 대한 공정거래위원회의 제도 운용에 대하여 감면제도의 효율적 활용이라는 정책적 필요에 따라 감면고시에 근거하여 시정조치명령이나 과징금부과와 같은 행정상 규제의 면제에서 더 나아가 형사고발까지 면제하는 것이 적법한지의 문제, 부당한 공동행위를 주도하고도 감면요건을 갖춘 경우에는 일정한 요건을 갖춘 경우 모든 제재를 면제할 수 있도록 한 것이 타당한 것인지의 문제, 공정거래위원회가 사업자를 고발하면서도 행위에 직접 가담한 임직원 개인에 대하여는 형사처벌을 면제하는 것이 타당한지의 문제 등 여러 문제가 제기되고 있다. 이에 본 논문은 먼저 부당한 공동행위의 규제목적과 규제유형 등 부당한 공동행위 규제의 일반론을 살펴본 다음 현행 규제의 문제점에 대하여 논하고, 증거확보의 효율성을 높이기 위하여 도입한 규제 수단의 핵심인 자진신고 감면제도의 주요내용과 그 적용사례, 제도의 문제점을 논한 다음 각종 제도와 제도의 운용방식 개선을 형사법적 개선방안과 제도운영상 개선방안으로 나누어 살펴봄으로써 부당한 공동행위의 근절방안을 모색하였다.

공정거래법상 대항카르텔에 대한 규제적 검토

김혜림 ( Kim Hye Rim ) 연세대학교 법학연구원 글로벌비즈니스와 법센터 2017 연세 글로벌 비즈니스 법학연구 Vol.9 No.2

공동행위란 사업자가 다른 사업자와 공동으로 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 방법으로 상품 또는 용역의 가격이나 거래조건, 거래량, 거래상대방 또는 거래지역 등을 제한하는 행위를 말한다. 공정거래법에서는 이러한 공동행위 중에서 부당하게 경쟁을 제한하는 경우의 ‘부당한 공동행위’를 금지하고 있다. 이에 따라 세계 각국에서는 부당한 공동행위에 대하여 엄격한 규제를 하여 소비자를 보호하고, 경쟁을 촉진함으로써 결과적으로 경제적 효율성을 제고하기 위한 노력을 하고 있다. 그러나 문제되는 것은 소위 ‘경성 공동행위’로 분류되는 유형에 속하는 공동행위가 부당성이 아닌 합리성을 가진 경우로 각국의 규제가 모든 공동행위를 금지하지는 않고 있는바, 불합리한 거래조건에 대항하기 위한 공동행위가 비록 경쟁제한성을 가지지만 결과적으로 사회적 후생을 증가시키는 경우에도 당연위법으로 보아야 하는가에 대한 논란은 계속되어 왔다. 부당하게 경쟁을 제한하는 행위라도 경쟁제한적 효과와 동시에 일정한 긍정적 효과를 함께 가져오고, 이러한 긍정적 효과가 경쟁제한적 효과보다 큰 경우의 공동행위까지 당연히 위법한 것으로 제한해야 하는 것은 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하여, 궁극적으로 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하는 것을 목표로 하는 공정거래법의 취지에 어긋나게 된다는 것이 대항카르텔을 허용하자는 사람들의 논지이다. 그러나 대항카르텔이 친경제적 효과를 불러온다고 해서 무제한적으로 허용될 경우 쌍방독점시장이나 연쇄적인 카르텔 형성 등의 부작용이 발생할 우려가 있어 과소규제의 위험이 문제된다. 따라서 대항카르텔을 허용하는 경우에도 대항카르텔 형성의 조건이 거래조건 합리화인 만큼, 공동행위 전후의 가격이나 거래향의 변동폭, 공동행위가 없었을 경우 추정되는 가격 및 거래량, 공동행위의 지속기간 등을 고려하여 경쟁을 제한하는 효과보다 거래조건 합리화 효과가 큰 경우에 한해 적법한 것으로 인정되어야 하지만 공동행위에 대한 합리성을 판단하여 허용하는 것이 결코 단순하지 않고, 해당 사건이나 시장별로 특성이나 구조가 다르다는 점에서 세세하게 규정하는 것 또한 쉽지 않다. 현행법상 공정거래법 제12장 적용제외에 따른 일반적 적용예외나, 공정거래법 제19조 제2항에 의한 개별적 적용제외에 의하여 공동행위가 허용될 수는 있지만, 실제로 공정거래위원회에서 공정거래법 제19조 제2항에 따라 인가를 한 경우가 거의 없기 때문에 실용성 측면에 있어 문제가 있다. 외국의 사례와 마찬가지로 개별적 적용예외 규정보다는 산업의 특성상 거래관계가 불균형한 산업이나 사업자들의 공동행위의 필요성이 인정되는 산업분야에 대하여 일반적 적용예외영역을 규정하는 방법 외에도 사업자들이 스스로 적용예외에 해당하는지 판단하고, 추후에 문제가 되는 경우 공정거래위원회가 조치를 취할 수 있도록 하는 방법 또한 사전인가제도에 비해 실용성이 높고 공정거래위원회의 부담이 줄어들게 된다는 점에서 고려해 볼 가치가 있다. Cartel means an act in which businesses restrict the prices of products or services, terms of transaction, volume of transaction, trading partners or trading areas, etc. through contracts, agreements, resolutions or other means in collaboration with other business operators. The Fair Trade Act prohibits “unfair common actions” of unfairly restricting competition among such joint actions, and thus each country of the world regulates the illegal joint actions, strive to improve economic efficiency by strictly regulating unjust acts of joints, protect consumers and promote competition as a result. However, the problem is whether or not a common action under the so-called “hard core cartel” is to be considered as a “Cartel”, which does not prohibit all joint actions, even though it is not unfair. There is a debate over whether it should also be regarded as illegal, although that joint action against unreasonable trading conditions may have a social positive effects at the same time as the competition's restrictive effect. For that reason, some argue that allowing a rival cartel is suitable for the purpose of the Fair Trade Act. However, there is a risk of side effects, such as a bilateral monopoly market or the formation of a chain cartel, if the countervailing cartel is allowed unrestricted because it has an economic positive effect. Therefore, the countervailing cartel should only have more positive effects than the competition limiting effect, considering the price of the product, the degree of variation in the direction of the transaction, and the duration of the joint action, as compared to if not done. But it's never easy to judge the rationality of a common actions, also difficult to specify in detail because characteristics and structures vary by case or market. Under the current law, common actions may be permitted due to exception of general application from Chapter 12 of the Fair Trade Act or individual exclusion under Article 19, Paragraph 2 of the Fair Trade Act. However, there are few cases when approving in accordance with the provisions of Article 19 paragraph 2 of the Fair Trade Act by the Fair Trade Commission, there are problems in practical use. As in the case of foreign countries, there is a general application exception for an industry where the need for joint action by business operators is recognized to have an unbalanced transaction relationship, rather than individual application exception rules. The method that operators determine whether or not application exception on its own, and the Fair Trade Commission to take action In case of trouble is also more practical and less burdensome for the Fair Trade Commission than the pre-approval system.

부당한 공동행위의 경쟁제한성과 일정한 거래분야

한도율(Han, Do-Yul) 강원대학교 비교법학연구소 2021 江原法學 Vol.64 No.-

2020년 12월 29일 공정거래법 전부개정이 이루어졌고 2021년 12월 30일부터 시행된다. 부당한 공동행위에 대해 전부개정에서는 1999년 개정에서 경성카르텔의 입증 수준을 낮추기 위한 시도와 같은 것은 없었다. 따라서 부당한 공동행위의 시장획정이나 경쟁제한성에 관한 내용은 판례나 조문의 해석을 통하여 발전시켜 나가는 수밖에 없어 보인다. 이에 따라 본고는 BMW 딜러 담합사건 등으로 야기된 부당한 공동행위의 일정한 거래분야와 경쟁제한성에 대한 지금까지 논의를 정리하고 검토하였다. 지금까지의 논의를 살펴보면 부당한 공동행위의 관련시장획정과 관련하여 시장획정이 필요하다는 입장을 취하면서도 경성카르텔의 경우에는 경제분석을 통한 면밀한 시장획정은 필요하지 않다는 입장이 다수설이다. 판례는 부당한 공동행위에 대해 기본적으로 다수설과 마찬가지로 시장획정이 필요하다는 입장이지만, 경성카르텔의 경우에도 경제분석 등을 통해 미리 관련시장획정이 이루어져야 한다는 입장과 면밀한 시정획정은 필요하지 않다는 입장이 혼재되어 있다. 부당한 공동행위에 관련시장의 획정이 필요하다는 다수설이나 판례의 입장에서 그것이 경쟁제한성의 판단 이전에 미리 이루어져야 하는지 아니면 사후의 경쟁에 미치는 상황 등을 보고 판단해도 괜찮은지, 사전에 이루어진다면 그 방법은 어떻게 해야하는지에 대해서는 불분명하다. 공정위의 부당한 공동행위 심사기준에 의하면 시장점유율의 산정과 시장지배력의 존재 등을 판단하기 위해서는 관련시장의 획정이 필요하고, 관련시장 획정에는 ‘기업결합심사기준’의 ‘일정한 거래분야의 판단기준’을 참고한다고 하였다. 이러한 문제에 대해 아직까지 크게 언급된 적이 없는 일본 독점금지법상 정립된 논의를 받아들여 부당한 공동행위의 시장획정이 어떻게 이루어져야 하는지 기업결합과 어떠한 차이가 있는지 논하였다. 그리고 경쟁제한성의 내용 및 경쟁제한성과 부당성을 별개로 볼 것인지 경쟁제한성 내에서 파악할 것인지를 검토하였다. In the case of so-called hardcore cartels, such as price and quantity determination, pricing itself is an act that has a nature that substantially restricts competition. Therefore, in defining the market, it seems reasonable to define particular business area that are unfair co-conducts and the scope of the transactions that are affected by them in a certain transaction field. However, the Supreme Court recently affirmed that in price cartel, first of all the relevant market should be defined. In defining the related market, the consideration should be given to the similarity of the functions and the utility of the commodity to be traded, the perception of the substitutability of the buyers, and the form of business decision making related to it. It is natural for us to nominate a market for unfair co-conduct under Monopoly Regulation and Fair Trade Act(MRFTA), which does not introduce per se illegal on the hardcore cartel like the United States. However, it is doubtful whether the way the Supreme Court takes is appropriate. Therefore, this study seeks to examine how the market is being defined for hardcore cartels such as price cartel through especially the interpretation and precedents of the Antimonopoly Act in japan.

부당한 공동행위로 인한 손해배상청구권 : 공정거래법상 성립요건과 손해액 산정을 중심으로

장윤순 가천대학교 법학연구소 2014 가천법학 Vol.7 No.1

부당한 공동행위는 공정거래법이 추구하는 공정하고 자유로운 경쟁을 훼손하는 것이다. 그럼에도 불구하고 이윤 극대화 등을 위하여 사업자들은 부당한 공동행위에 대한 유혹에서 자유롭지 못하다. 부당한 공동행위는 계속 증가하고 있고 그로 인한 피해는 직접구매자나 최종수요자가 입는다. 부당한 공동행위로 인한 손해배상청구는 가상의 경쟁가격이 문제되기 때문에 일반 불법행위로 인한 손해배상청구와는 달리 손해액 산정이 쉽지가 않다는 문제가 있다. 그렇다고 손해액 산정에 있어서 계량경제학적 분석결과를 맹신하는 것은 위험하다고 생각된다. 이유는 과다한 비용, 시간의 소모, 계량경제학적 분석의 불확실성, 증거자료의 피고에로의 편중으로 인하여 그 활용이 어렵기 때문이다. 구체적인 사례에 따라 계량경제학적 분석 이외에도 통계적 방법, 표준시장비교방법 등 다양한 방법으로 손해액을 산정할 수 있게 하는 것이 타당하다. 법원은 공정거래법 제57조의 손해액 인정제도를 적극적으로 판단할 필요가 있고, 다양한 손해배상액의 산정에 관한 기준이나 공정거래위원회의 손해액 산정에 관한 의견을 구하는 방법을 입법함으로써 공정거래법상 부당한 공동행위로 인한 손해배상청구에 있어서 손해액 입증을 원활하게 하여야 한다. Cartel damage fair and free competition that the Fair-Trade Law pursues. Nevertheless, in pursuit of profit maximization, businessmen cannot always resist the temptation to commit Cartel. The number of the sections has been continuously increasing, and it is direct purchasers or final consumers who are damaged by Cartel. A claim for damages in such cases is complicated by the fact that, unlike with the claim for damages due to general illegal acts, it is not always easy to calculate the damages due to Cartel, as virtual competitive prices for them might come into question. However, it appears to be dangerous to blindly accept the results of econometric analysis in calculating damages, for the reason that it is difficult to utilize them due to excessive expenses, time consumption, uncertainty of the econometric analysis, and overemphasis on a defendant in the application of evidential data. Therefore, it is reasonable to calculate damages in specific cases using various methods, such as the statistical method, the standard market comparison method, as well as the econometric analysis.Conclusively, the court should actively judge the damage recognition system provided in the Article 57 of MONOPOLY REGULATION AND FAIR TRADE ACT, apply it to trial processes, and facilitate the proof of damages due to Cartel for the respective claims by enacting various criteria for calculating damages and by elaborating the methods to obtain opinions on the calculation of damages by the Fair Trade Commission.

행정지도의 개념과 실제

이승민(Seung-Min Lee) 행정법이론실무학회 2014 행정법연구 Vol.- No.38

행정지도는 그 개념상 행정기관의 소관 사무 범위에서 행정목적 실현을 위하여 지도, 권고, 조언 등의 형식으로 이루어지는 비권력적 사실행위를 말한다. 이러한 행정지도는 권력적 작용에 대해 보충적인 성격을 지니며, 따라서 임의성(비권력성)을 갖추지 못한 행정지도는 처음부터 행정지도가 아닌 권력적 작용으로 보아야 한다. 어떠한 행정작용이 임의성을 갖추었는지 여부는 해당 작용의 목적과 수단ㆍ형식을 고려하여 판단할 수 있다. 행정지도는 공동행위의 합의 성립, 공동행위의 경쟁제한성 및 부당성 인정, 공정거래법 제58조에 따른 공정거래법의 적용제외요건 해당성, 부당한 공동행위에 대한 행정제재나 형벌의 정도에 영향을 미칠 수 있다. 본고에서는 조달가격 결정과 Non-DRM 음원 도입 및 판매에 관한 2가지 사례를 중심으로 행정지도가 위와 같은 부당한 공동행위의 성립 및 효과에 미치는 영향에 대해 검토하였다. 행정지도가 단지 정보교환의 계기가 되었을 뿐이거나 행정지도의 내용대로 합의가 성립한 경우에는 공동행위 합의 성립이 부정되어야 하며, 행정지도의 내용과 다른 합의가 이루어졌다고 하더라고 그것이 규제적 행정지도로 특정한 시장구조가 형성된 상태에서 발생한 경우에는 동조적 행위나 의식적 병행행위에 불과할 수 있다. 그리고 공동행위의 합의에는 잠재적 경쟁제한성에 대한 인식이 요구된다고 보아야 하는데, 행정지도의 존재는 이러한 잠재적 경쟁제한성에 대한 인식에 영향을 미칠 수 있다. 또한, 행정지도로 인하여 시장 경쟁과 무관한 가격이나 거래조건이 성립하였다면 공동행위 합의 추정이 복멸될 수 있으며, 이러한 경우에는 공동행위의 경쟁제한성도 인정되기 어렵다. 나아가 공동행위가 과도한 행정지도에 대응하기 위한 불가피한 조치일 경우에는 공동행위의 부당성도 배제될 가능성이 있다. The definition of administrative guidance is “any action of administrative authorities pursuing a private entity’s or a person’s voluntary cooperation in the form of guidance, recommendation or consultation, etc., in order to achieve certain administrative purposes within their power and jurisdiction”. Such administrative guidance is supplementary to regulatory administrative action in nature and thus administrative action that is binding should not be viewed as administrative guidance from the first place but should instead be viewed as regulatory administrative action. Whether any administrative action is binding or not can be determined based on its objectives and means of implementation. Administrative guidance may affect a variety of aspects of cartels, i.e., finding of formation of collusive agreement, assessment of anticompetitive effects and unreasonableness, applicability of the exemption clause under Article 58 of the Monopoly Regulation and Fair Trade Act (“Act”) and degrees of administrative sanctions and/or criminal penalties that may be imposed. This article will analyze two cases regarding the public procurement pricing and the introduction and sales of Non-DRM music respectively to find out how administrative guidance influenced law enforcement of cartels. In doing so, this article will argue that where an administrative guidance merely triggers exchanges of information for an agreement among undertakings or an agreement is established in compliance with the relevant administrative guidance, such agreement should not be viewed as collusive. In addition, where a regulatory administrative guidance results in the establishment of a specific market structure, within which an agreement naturally follows, this agreement can be treated as mere conscious parallelism. Moreover, since each party’s awareness of potential anticompetitive effects is required for the finding of establishment of collusive agreement, such agreement may not constitute a cartel where the parties concluded their agreement simply based on an administrative guidance without being aware of the potential anti-competitiveness of their agreement. Additionally, if administrative guidance results in the formation of price or trading term that is not related with market competition, the presumption of cartel under Article 19(5) of the Act can be rebutted in which case their anti-competitiveness can also be denied. Lastly, where a concerted behavior is a result of undertakings’ inevitable group efforts to respond to an excessive administrative guidance, their agreement is unlikely to be viewed as unreasonable within the meaning of cartel regulation.

부당성을 중심으로 한 공동행위 규제의 재검토

이승진 한국경제법학회 2015 경제법연구 Vol.14 No.2

The purpose of this article is to examine limitations and improvements for illegality judgment system of cartel in Competition law. Competition law prohibits cartel in order to protect competitions and to achieve efficiency in the market ultimately. By the way, concerted actions can increase allocative efficiency that can be achieved by maximisation of social welfare, contrary to the general principle that competition restriction results in a decrease in efficiency and consumer welfare. Therefore, concerted actions achieving efficiency based on the effects on social welfare should be legal through the judgement of unreasonableness. Courts have already made meaningful case judgments that cartel increasing efficiencies of national economy as a whole should not be judged unreasonable exceptionally. The legislative standards for unreasonableness for concerted practices should be established in Competition law and the Fair Trade Commission’s Guideline so that cartel illegality can be judged based on the effects on social welfare. 본고는 현행 공동행위 위법성 판단체계의 한계와 개선방향을 제시하고자 한다. 경쟁법과 공정거래위원회의 심사기준은 경쟁이 제한되면 효율성이 저해되고 소비자후생이 감소한다는 일반적 기준만 전제로 하고 있기 때문이다. 경쟁법은 시장의 경쟁을 보호하여 효율성을 달성하기 위해 부당한 공동행위를 금지한다. 따라서 공동행위가 경쟁을 제한함에도 불구하고 경제 전반의 효율성이 증대된다면 부당성이 배제될 수 있다. 즉, 공동행위의 부당성 판단은 예외적으로 효율성증대 효과가 있는지 검토하는 과정이다. 그런데 경쟁법에는 공동행위 부당성 판단을 위한 근거 규정이 명확하지 않으며, 심사기준에 따르면 경쟁촉진에 의한 소비자후생 증대를 기준으로 공동행위 효율성증대 효과를 검토하게 된다. 그러나 경쟁법이 추구하는 배분적 효율성은 사회후생이 극대화될 때 달성되며, 배분적 효율성이 증대되면 결과적으로 사회 구성원인 소비자후생도 증대된다. 이미 법원 판례는 경쟁법의 궁극적 목적인 경제 전반의 효율성에 비추어 공동행위의 부당성을 판단해야 한다는 태도를 보이고 있다. 판례가 부당성에 관한 법리를 발전시키고 있으나, 공동행위의 일관되고 합리적인 규제를 위해서는 부당성 판단에 관한 구체적 기준 등을 법원 해석에만 맡겨두어서는 안 된다. 경쟁법과 심사기준에 사회후생에 미치는 영향을 기준으로 공동행위의 효율성증대 효과를 검토할 수 있도록 부당성 판단 규정을 마련해야 할 것이다.

부당한 공동행위의 중단 및 종기, 소송의 대상 등의 문제(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두6169 판결의 쟁점)

정재훈 대한변호사협회 2016 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.455

There are many cartel cases based on Article 19(prohibition of unfair collaborative acts clause) of the Monopoly Regulation and Fair Trade Act(Korean antitrust law). Among the cartel cases, the surcharge-related cases are raised very frequently. The supreme court’s recent decision analysed in this article is an important case with regard to the suspension of cartel, the termination of cartel and the object of a litigation. First, with regard to the suspension of cartel, this decision delivered that cartel could be suspended by competitive bidding in the bid rigging process(collaborative acts concerning bidding). The lower courts had different views on this matter. However, the supreme court said that cartel could be suspended in terms of competitive bidding during the continuing bid rigging period, based on specific facts. Second, with regard to the termination of cartel, this decision said that cartel could be terminated on the contracting day in the bid rigging. However, this decision is based on the unique facts of this case. In the general bid rigging cases, cartel is terminated on the bidding day rather than the contracting day. Third, with regard to the object of a litigation, this decision said that the object of a litigation should be the second disposition(reduced surcharge based on leniency) in the matter of surcharge reduction following voluntary reporting. However, this might be unnatural in the point that a plaintiff should challenge the first disposition on remedy and the second disposition on surcharge. In addition, this decision contradicts with the previous decisions of the supreme court seeing the object of a litigation as the first disposition(surcharge). There could be the more flexible alternative that a plaintiff can challenge not only the first disposition but also the second disposition in the case where a plaintiff could not challenge the first disposition due to the period of filing litigation based on article 54 of the Monopoly Regulation and Fair Trade Act. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 분야 중 부당한 공동행위는 불공정거래행위와 함께 많은판례가 나온 분야로, 과징금의 산정과 관련된 쟁점이 다수 제기되고 있다. 대상판결은 부당한 공동행위의 중단, 부당한 공동행위의 종기, 과징금 감액과 소송의 대상, 관련매출액 등 공정거래 소송실무상 중요한 쟁점에 대하여 의미있는 판시를 함으로써 그 동안 지속된 논란을 정리하였다. 입찰담합 사건에서 경쟁입찰이 부당한 공동행위의 중단 사유가 되는지에 관하여 동일한 사실관계에 관한 하급심이 서로 엇갈렸는데 대법원은 경쟁입찰로 부당한 공동행위가 중단되었다는 결론을 내림으로써기준을 제시하였다. 다만 경쟁입찰이 부당한 공동행위 중간에 있었던 경우 중단사유가 되는지는 일률적으로 판단할 문제는 아니므로, 구체적 사실관계에 따라 달라질 수 있는 문제로 보인다. 입찰담합 사건에서 부당한 공동행위의 종기에 관하여 대상판결은 계약체결일을 종기로 보았으나 이는계약체결 후 구체적인 물량배분까지 합의에 포함되어 있는 등 특수한 사실관계로 인한 것이므로, 일반적인입찰담합에서는 입찰일을 종기로 보는 것이 후속판결인 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015두37396 판결과 조화될 것으로 보인다. 대상판결은 자진신고자 감경으로 인한 감액의 경우 과징금 감액처분을 소송의 대상으로 보았다. 그러나시정명령 부분에 대하여는 선행처분을, 과징금납부명령 부분은 후행처분을 소송의 대상으로 보는 것은 자연스럽지 않고, 대법원이 자진신고자 감경 사례에서 선행처분 중 잔존부분을 소송의 대상으로 본 사례에서도 각하하지 않고 본안 판단을 함으로써 선행처분 중 잔존부분이 소송의 대상이라는 신뢰가 어느 정도형성되어 있었던 점에 비추어 수긍하기 어렵다. 선행처분을 소송의 대상으로 하더라도 제소기간 도과의문제가 생기는 경우에만 후행처분도 함께 다툴 수 있도록 하는 등 유연한 법리를 채택할 수도 있었을 것으로 보인다.

공동행위의 위법성 판단에 관한판례상 법리 고찰

이민호 사법발전재단 2017 사법 Vol.1 No.39

경쟁법의 영역에서 부당한 공동행위는 가장 기본적인 위반행위의 유형에 해당하는 것으로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’) 제19조 제1항은 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의하는 것을 금지하고 있다. 최근 10여 년 사이에 부당한 공동행위의 위법성 요건에 관한 대법원의 판례들이 축적되면서 기본적인 판례상 법리는 정립되었다고 할 수 있다. 판례는 미국의 판례법이나 EU 조약 제101조 제1항과 달리 우리 법 제19조 제1항의 문언으로는 경성 공동행위와 연성 공동행위로 구분하여 위법성을 판단할 근거가 없다고 보고 원칙적으로는 위법성에 대하여 동일한 접근 방식을 취하고 있는 것으로 보인다. 그러나 판례는 이러한 원칙하에서도 유연한 접근 방식을 취하여 경성 공동행위의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위법성을 보다 쉽게 인정하고 있다. 판례는 경성 공동행위와 연성 공동행위를 구분하지 않고 위법성을 판단함에 있어서 먼저 관련시장을 획정하고 실질적 경쟁제한성이 있는지를 판단한 후 경쟁제한성이 인정되는 경우 그 위법성을 조각할 수 있는 정당한 사유가 있는지 검토하는 방식을 취하고 있다. 다만 경성 공동행위의 경우에는 경쟁제한성 판단에 영향이 있지 않는 한 엄밀한 관련시장 획정을 요구하지는 않음으로써 경쟁당국의 부담을 덜어 주고 있다. 또한 경성 공동행위의 경우에는 특별한 사정이 현출되지 않는 한 위법성을 쉽게 인정하는 태도를 취하지만, 특별한 사정이 현출되면 그러한 주장의 당부에 대해서 검토를 하고 있다. 반면에 연성 공동행위의 경우에는 경쟁제한 효과와 경쟁촉진 효과를 비교형량 하여 보다 엄밀하게 위법성을 판단하도록 하고 있다. 경성 공동행위와 연성 공동행위의 구별이 반드시 명확한 것은 아니고 법 제19조 제1항이 양자를 구별하고 있지도 않다는 점에 비추어 볼 때 이와 같은 판례의 접근방식은 타당한 것으로 보인다. 다만 판례가 공동행위에 경쟁제한성이 인정되더라도 경쟁촉진 효과 이외에도 다양한 산업정책적 또는 공익적 요소들을 널리 고려하여 위법성을 조각할 수 있는 것처럼 읽힐 수 있는 판시를 한 것은 혼란을 초래할 소지가 있는 것으로 보인다. 경쟁의 보호라는 경쟁법의 목적에 비추어 볼 때 경쟁에 미치는 영향 이외의 다른 요소를 고려하여 위법성을 조각하는 것은 예외적으로 인정되어야 할 것이므로, 향후 각 사유 별로 어떠한 요건하에서 부당성이 부인될 수 있는 것인지에 대한 구체적인 기준을 정립해 나갈 필요가 있을 것이다. Collusion, the most basic of violations in the purview of competition law, is prohibited under Article 19(1) of the Monopoly Regulation and Fair Trade Act (the “Act”) as a type of “agreement between undertakings that unreasonably restricts competition.” The Supreme Court of Korea (the “Court”) has had ample occasion over the past ten years to consider how to assess illegality in horizontal agreements, which makes it fair to say that the basic legal principles have been established: in determining illegality, the Court first defines the relevant market and considers whether competition has been substantially restricted; if so, then the Court considers whether such restriction can be justified. In principle, this illegality test is applied to any horizontal agreement, whether it can be described as a hardcore or softcore cartel. This is because, in contrast to US case law or Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union, Article 19(1) of the Act provides no legal basis for applying different illegality tests, as it makes no distinction between hardcore and softcore cartels. However, the trend that has become apparent in the case precedents is that, while in principle, the Court applies the same illegality test in either context, in practice, it has shown flexibility in how strictly it applies the illegality test in the hardcore and softcore cartel contexts. For example, the Court tends more easily to recognize a hardcore cartel as illegal. The Court does not request a precise definition of the relevant market unless it may impact the analysis of competitive effects; and absent special circumstances, the Court tends to find restrictions on competition relatively easily, although it will consider any special circumstances that do come to light. For softcore cartel cases, however, the Court determines illegality more strictly, balancing the anti-competitive effects with the pro-competitive effects. Given the provisions of Article 19(1), the Court’s approach seems tenable. However, some case precedents do have the potential for being misconstrued to mean that even where anti-competitive effects are found, they can be justified by broad industrial policies or public interests. Given that the purpose of competition law is to protect competition, justifications for illegality based on non-economic efficiencies should be recognized only as narrow exceptions to the rule; accordingly, going forward, more detailed requirements need to be developed for identifying the kinds of justifications that may rebut illegality.