행정소송에서의 기속재량

최선웅 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 2018 행정법연구 Vol.- No.52

This paper has the new intention of attempting to unpack the existing controversial theories about the legal nature and recognition of “restricted discretion(gebundene Ermessen or Ermessen der Rechtmäßigkeit)” and to found a new theory being in balance with the administrative litigation act of korea, by synthetically analyzing the administrative precedents prolongedly accumulated in the administrative litigation of korea and by reinterpretating the related provisions of the administrative litigation act of korea. Even though the restricted discretion is a entangling domain between theory and practical affairs in the administrative litigation of korea, unfortunately there has been a considerable disagreement between theory and practical affairs about the restricted discretion. By the way, the restricted discretion is really a concept on administrative precedents that have been admitted through trial for a long time by court in charge of the administrative litigation of korea. Therefore, to analyze the restricted discretion on administrative precedents, first, it is fully necessary to examine minutely the related provisions of the administrative litigation of korea directly applying to the trials of court in charge of administrative litigation. After all, the restricted discretion as a concept on administrative precedents in administrative litigation of korea should be analyzed and discussed under the provisions of administrative litigation act of korea. However, in existing theories related to the restricted discretion, there is a problem that such provisions of administrative litigation act of korea have not been fully understanded. Therefore, the conclusion may be summarized as follows. Basically restricted discretion can be regarded as case law, and the need for significant public interest can be considered as the general principle of administrative law. To fully understand the restricted discretion, it is necessary to examine minutely the provisions of the administrative litigation act of korea, the theories about the term “disposition, etc. (article 2 (1) 1.)” and judicial review of discretionary act(Revocation of Discretionary Disposition, article 27), the procedural principles of materials for judgement(Verhandlungsgrundsatz and Untersuchungsgrundsatz) and the court’s method of investigating(Ex Officio Examination, article 26). Through these processes, we can resolve, even if only a little, a critical and controversial conflict between theory and precedent, practical affairs in the administrative litigation of korea. 이 논문에서는 오래 전부터 행정소송에서 인정하여 취급해 오고 있는 기속재량과 관련된 행정판례들의 종류 및 분석, 이 기속재량을 인정할 것인가의 여부와 관련된 기존 학설들의 내용 분석 및 특히 이와 관련된 행정소송법 규정들을 종합적으로 검토함으로써, 기속재량의 법적 성질과 행정소송에서의 적절한 취급 등을 명확하게 규명하고자 한다. 기속재량은 종래부터 재량이론과는 별도로 우리나라 행정판례에서 특유하게 인정되어 온 개념이다. 판례에서 인정하는 기속재량의 인정실익은, 중대한 공익상의 필요가 있어야 한다는 것과, 기속재량의 경우에는 원칙적으로 기속성으로 인하여 법원이 일정한 결론을 먼저 도출한 후 행정청의 판단을 판정한다는 이른바 판단대치방식이라는 사법심사방식이다. 현실적인 문제는 기속재량의 개념이나 중대한 공익상의 필요와 사법심사방식이라는 것이 단지 기존의 이론만으로는 명확하게 설명될 수 없다는 것이다. 그렇다고 해서, 재량과 판단여지를 구별하지 아니할 뿐만 아니라 판단여지에다가 심지어 기속재량까지를 포함시켜서 모두 다 일괄 취급하여 재량의 일탈ㆍ남용과 동일하게 취급하는 법원의 재판실무에 대한 비난만 반복하는 것이 능사는 아니다. 특히 기속재량을 부정하면서도 기속재량의 필요성 및 인정실익을 논하는 단계에 이르게 되어서는 기속재량의 존재 자체를 시종일관하여 부정만 할 이유는 없다. 사정이 이러하다면, 이제부터는 기속재량에 관한 학설과 판례, 이론과 실무 간의 갈등해소를 위해서는, 기존의 학설과 판례의 재검토는 물론이고, 나아가 행정법의 법원, 행정법의 일반원칙 특히 행정소송법 규정 내지 소송원칙이라는 매개체 등을 총망라하여 원점에서부터 다시 재검토하여 기속재량에 관한 새로운 이론적 시도를 하는 노력도 의미가 있다. 먼저 법적 근거가 불확실한 기속재량 개념 자체 및 기속재량에 있어서 중요한 요소인 중대한 공익상의 필요를 판례법 내지는 행정법의 일반원칙으로 격상시키는 논의를 하는 것이 타당할 뿐만 아니라 시의적절하다. 보다 근본적으로는 기속재량과 관련된 모든 문제는 결국 행정소송의 심리과정에서 벌어지는 것이므로, 당연히 일차적으로 행정소송법 규정 내지 행정소송의 소송원칙과의 관련하에서 검토해야 함이 지극히 타당하다. 이런 점에서 기속재량이라는 개념 자체는 사법심사의 대상이 된다는 것과 관련하여서는 처분등의 개념을 규정하고 있는 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 기속재량행위가 재량처분으로 재량권의 일탈ㆍ남용이 되어서 취소될 수 있다는 것과 관련하여서는 재량처분의 취소를 규정하고 있는 행정소송법 제27조, 그리고 기속재량의 인정실익인 중대한 공익상의 필요의 문제는 직권심리를 규정한 행정소송법 제26조에 의하여 먼저 검토되어야 한다. 이와 같은 검토의 결과 다음과 같은 결론을 제시할 수 있다. 판례에서 인정되는 기속재량은 판례법으로서의 법원성을 가지고, 중대한 공익상의 필요는 행정법의 일반원칙으로서의 지위를 가지고, 기속재량행위는 행정소송법 제1조 및 제27조의 재량처분이므로 재량권의 일탈ㆍ남용에 상응하는 경우에는 그 취소가능성이 있다. 직권심리를 규정한 행정소송법 제26조를 변론주의와 직권탐지주의를 절충한 규정으로 이해하는 전제하에서, 기속재량과 관련되어서 논의되고 있는 중대한 공익상의 필요는 일...

공법상 행위주체로서의 행정청에 관한 연구

우미형(Woo, Mee Hyung) 행정법이론실무학회 2017 행정법연구 Vol.- No.48

향후 역사는 2016년을 사인에 의한 국정개입 사건으로 국가 전체가 혼란에 빠진 시기로 기록할 것이다. 이 과정에서 문화체육관광부를 비롯한 행정각부가 마치 정치권력의 도구처럼 취급되었다. 행정법학에서 동 문제의 원인은 개인의 도덕성 차원보다는 국가 시스템의 관점에서 살펴보아야 할 것이다. 그 중에서도 특히 전체 국가조직 내부에서 행정청으로서의 행정각부가 가지는 법적 독립성의 인정 가능성에 초점을 맞출 수 있다. 다시 말해, 행정각부가 대통령과 대통령비서실을 통해 행사되는 권력 앞에 행정청으로서의 법적 주체성과 독립성을 제도적으로 확보할 수 없는지에 대해 고민해 볼 필요가 있다. 이러한 문제의식은 행정각부가 국가조직 내외부에서 법적으로 주체적인 지위를 가져야 마땅한 것인지에 대한 고찰을 전제로 한다. 오늘날 행정을 둘러싼 복잡한 환경변화에도 불구하고 최근 국정개입 사건에서의 행정부는 여전히 엄격한 위계적 조직으로 이루어진 단일체로 이해되는 것처럼 보인다. 행정환경의 변화가 전통적인 행정의 단일성을 완전히 소멸시킨다고 할 수는 없지만, 행정청은 예전에 비해 위계구조 안에서의 순응적 성격보다는 독립적인 지위를 확보해 나가는 방향으로 나아가고 있다. 한편, 행위주체로서의 행정청, 법주체로서의 행정청을 근거지우는 전통적인 법이론적 토대로는 한스 율리우스 볼프(Hans J. Wolff, 이하 ‘볼프’)의 국가법인 이론과 기관 이론이 있다. 우리나라의 확고한 통설은 국가와 공공단체를 포함하는 행정주체의 개념을 법인격과 결부시키고, 행정상의 법률관계를 기본적으로 행정주체와 그 상대방인 국민 사이의 관계로 파악한다. 법이론을 발전시킬 때 당연히 기존의 법방법론이 출발점이 되어야 할 것이지만, 현재의 도그마틱을 토대로 헌법 제96조상의 정부조직법률주의 및 이에 따라 제정된 정부조직법에 명시된 17개 행정각부가 가지는 권한의 의미를 해석하기에는 역부족이다. 이와 관련하여, 행정청의 독자적 법주체성을 논증한 볼프의 법이론은 우리나라의 실정법을 해석하는 데 유익한 관점을 제공할 수 있다고 생각된다. 볼프가 말한 기관에 해당하는 행정청의 법주체성은 법상 부여된 권한, 즉 관할권의 일차적 수행주체를 의미하는 것이므로 행위주체로 이해된다. 그런데 볼프의 국가법인 이론과 기관이론에 대해서는 동 이론이 대의민주제에서는 타당하지만 직접민주제의 도입이 활발히 논의되는 환경에서는 부적절하다는 비판이 제기된다. 작금의 국정개입 사건 또한 대의민주제에서 대통령이 지니는 직접민주적 정당성이 정부 내부에서 민주 원칙의 작동을 차단하고 행정청의 독립성을 실질적으로 인정하지 않게 되면서 발생하였다고 추론해 볼 수 있다. 헌법 제1조 제2항이 선언하고 있는 민주공화국의 실현을 위해서는 공법상 행위주체로서의 행정청의 독자성과 독립성을 전제로, 행정청을 통해 (직접)민주적 정당성이 보완되어야 할 것이다. In the future history will record last year of 2016 as confusing time mainly caused by so called ‘Choi-gate’. Through this period central agencies including Ministry of culture, sports and tourism had been exploited as a tool of political power. In view of administrative law the cause of this problem should be sought for in crisis of national system rather than individual morality. Particularly it could be focused on the possibility of admitting legal individuality of agencies. These kinds of thinking is on the assumption of normative consideration of whether agencies deserve subjective status in the legal basis. Despite all the environmental changes, recent gate seems to understand governmental organization as hierarchial single body. Surely environmental changes does not dilute single unit character wholly, it is on the point of changing over for guaranteeing individual status of agencies. Hans J. Wolff’s legal theory on legal person of State and agency is the foundation serves as a foundation for agencies as acting subject. According to common view in Korea, administrative subjects are closely related to legal personality and administrative legal relations are understood basically between administrative subjects and people. Current legal dogmatik is insufficient for interpreting each agencies’ authority inscribed in constitutional law and governmental organizational law. Therefore Wolff’s theory could provide useful point of view for interpreting current law of Korea. Regarding Wolff’s theory, it is criticised that it is appropriate for representative system not for direct democracy. It can be said that current Choi-gate blocked operation of democracy inside of government and did not recognize actual independence of agencies. For the success of democratic republic, democratic legitimacy should be supplemented through agencies on the basis of independence of agencies.

행정재량과 절차적 정당성의 모색

김은주(Kim, Eun Ju) 행정법이론실무학회 2013 행정법연구 Vol.- No.37

전통적인 미국의 행정법은 행정이 법률에 의해 위임받은 권한 내에서 행위하도록 엄격히 규정함으로써 사인의 권리와 자유를 확보하는데 중점을 두었다. 따라서 기존의 행정법 이론들은 사법심사와 행정절차를 중심으로 하는 재량의 통제가 그 중심이 되었고, 특히 광범위한 입법권한과 재결권한을 가지는 미국의 규제적 행정기관의 결정에 대한 정당성 확보의 문제가 끊임없이 제기되었다. 이러한 재량통제 내지는 정당성의 문제와 관련하여 미국의 행정법 이론에 많은 영향을 미친 것은 다수결주의와 신탁이론이다. 다수결주의는 행정결정이 공동체 다수의 선호를 반영할 수 있어야 한다는 목표하에 행정절차에서 이해관계인 및 일반공중의 참여를 점차 확대하고 그들 간의 협상 및 합의를 통한 공동체의 선호를 행정결정에 반영하려는 시도로 나타났다. 이에 반하여 신탁이론은 공화주의 행정법학자들에게 많은 영향을 미쳤는데, 이들은 정부의 행정결정을 공공선에 대한 숙의과정으로 인식하였다. 이러한 이론 하에서 행정 공무원들은 국민을 위한 관리인으로서 입법적 명령에 근거하여 공공선을 달성하기 위해 그 권한을 행사하여야 한다. 그러나 행정부 내의 숙의과정 자체에서 행정결정의 정당성을 모색하는 신탁이론의 경우에도 관료주의가 당파의 압력에 영향을 받을 수 있는 약점을 지니고 있음을 인식하여, 그 이론의 주요 내용은 행정기관이 입법자의 명령을 준수했는가에 대한 사법적 통제 내지 대통령에 의한 통제수단과 관련한 것이었다. 한편 다원화와 거버넌스의 등장에 직면한 현대사회는 많은 변화를 겪고 있고 이에 대응하여 행정법의 이론도 여러 방향으로 변화를 모색하고 있다. 이 과정에서 그 동안 미국 행정법 이론에 많은 영향을 주었던 다수결주의와 신탁이론 또한 이러한 외부적 변화에 대응하여 법제도적 보완과 이론적 변화를 전개하고 있다. 먼저, 법제도적으로는 복잡한 다원주의 사회 하에서 공중의 선호를 확인하기 위하여 다양한 견해가 균형있게 대변될 수 있도록 하는 여러 절차들이 마련되었으며 그러한 예는 연방자문위원회법과 협상에 의한 규칙제정법에서 찾아볼 수 있다. 또한 행정부 내에서의 숙의과정을 보완하기 위하여 행정기관회의 공개법 등은 행정기관의 회의를 조기에 공개적으로 진행하도록 하는 의무규정을 마련하였다. 이러한 법제도적 대응에 더하여 다른 한편으로는 그 동안 미국 행정법의 주요 이론이었던 전문가 모델, 이익대변 모델, 경제적 분석 모델에 대응하는 새로운 행정법 모델에 대한 모색이 이루어지고 있다. 이러한 논의의 주된 배경은 현대 행정국가가 거버넌스라는 새로운 외부적 환경에 직면한 현실에서 행정결정의 정당성은 이를 반영할 수 있는 새로운 논의를 통해 이루어져야 한다는 것이다. 이에 새로운 행정법 이론들은 거버넌스의 등장과 현대사회의 현실에서 전통적인 행정법 이론들이 가지는 본질적 한계를 인식하고 행정절차에 거버넌스의 요소들을 도입함으로써 행정을 중심으로 하는 전통적인 법 규범적 논의를 보완하고자 한다. 거버넌스 하에서 요구되는 협력적 행정법 모델은 공ㆍ사의 협력을 기반으로 한다. 따라서 그 가장 중요한 특징은 행정결정과정의 각 단계에서 이해관계인 및 행정결정에 영향을 받는 관련자들이 광범위하게 참여한다는 것이다. 종래의 이익대변모델에서 주로 나타나는 문제점들은 행정기관과 사인을 대립적인 관계로 인식하고 공중참여절차에서 행정기관은 방어적 전략을 수행하였지만, 협력적 행정법 모델은 행정작용의 계획단계부터 공중의 실질적 참여가 이루어져서 협력적 결정을 도출하는 데 그 차이가 있다. 따라서 현재 다양한 공중참여의 기법들이 논의되고 있지만, 아직 이에 해당하는 특별한 협력적 절차의 요건을 구체적으로 규정하는 규범들은 제시되지 않은 것으로 보인다. 결국 협력적 모델의 주요 쟁점은 많은 비용과 시간이 요구되는 공중참여의 절차를 행정기관이 어떻게 적극적으로 활용하도록 할 수 있을 것인가, 전통적인 법체계 하에서의 “행정결정 권한과 책임성의 문제”와 “협력적 행정결정의 구속력”을 어떻게 조화시킬 수 있을 것인가, 그리고 행정결정의 정당성을 확보하기 위한 공중참여 절차를 어떻게 규정하여 효과적으로 수행할 수 있을 것인가 등에 있는바, 이에 대한 지속적인 논의가 이루어져야 할 것이다. The traditional model of American administrative law has been centrally concerned with restricting administrative actions to those authorized by legislative directives. The theories based on the traditional model thus focused on the control over agency discretion through the procedural requirements in Congress’s legislation and Judicial review. In this context, the dominant concern was the legitimacy of the exercise of such decisive adjudicatory powers and extensive lawmaking powers by regulatory agencies. Two major theories of democratic legitimacy have influenced on development of administrative law in relation to such issues. One is majoritarianism and the other is trustee paradigm. Under majoritarianism, the question of democratic legitimacy becomes a principal-agent question of whether government officials demonstrate fidelity to the majority’s will. To address this principal-agent question, “interest group representation” model in administrative law elevated popular preferences to a primary role in the agency decision-making process. In contrast to the majoritarian conception of democratic legitimacy, legal theorists embracing republican norms envision government decision-making as a process of “reflective deliberation on the common good”. Under the trustee paradigm, government officials should act as stewards for the people and exercise their discretion consistent with Congress’s legislative directives. Like this, this theory find legitimacy within the agency decision-making process. However, bureaucrats often fell subject to self-interest, corruption, and arbitrariness. In response to these concerns, scholars turned to external control over the administrative decisions by the President, and the courts. Also, they emphasized the importance of procedural requirements designed to promote agencies’ adherence to legislative directives. The three laws, Federal Advisory Committee Act, Government in the Sunshine Act, and Negotiated Rulemaking Act are the examples of laws which provides for the broad and balanced participatory procedure in agency decision-making process. On the other hand, the term “governance” has been adopted in accordance with the general debate on governance as a new form or even substitute of the traditional governance. The governance concepts focus on bottom-up participation with involvement of several stakeholders. In this context, several administrative law scholars propose a normative model of collaborative governance as an alternative to the traditional models in administrative law. A collaborative governance model in administrative law is characterized by the broad and meaningful participation, and collaboration with the public. These characteristics can support governmental legitimacy. Finally, it is clear that administrative procedures help ensure the legitimacy of agency’s discretionary action. Nevertheless, scholars have concerned that it can prevent the administrative state from performing the tasks assigned to it. Rather, administrative procedures should afford democratic legitimation to agency actions without causing undue harm to administrative efficiency.

한국행정법학회 10년의 회고와 과제 — 청담(晴潭) 최송화 초대 회장 3주기를 추념하며 —

김용섭(Yong Sup KIM) 행정법이론실무학회 2021 행정법연구 Vol.- No.65

한국행정법학회는 2010년 6월 25일 창립되었다. 한국행정법학회의 창립당시의 역사를 되돌아보는 것은 학회의 지속적인 발전을 위하여 매우 의미 있는 일에 속한다. 한국행정법학회는 한국공법학회와의 원만한 관계를 모색하며 다른 행정법 관련 학회와의 협력속에 갈등과 분열적 측면에서 학회를 창립한 전철을 밟지 않으려고 1년간의 논의과정을 거쳤다. 이번 기회에 전사(前史)를 포함하여 창립 전후의 과정을 역사적 기록으로 남겨 두려고 노력하였다. 한국행정법학회 창립이 논의되던 시기는 2009년 여름으로 새로운 법조양성시스템인 로스쿨이 출범한 상황에서 행정법을 전공하는 학자를 모두 포괄하는 학회 창립 필요성이 학계의 저류에 전혀 없지는 않았다. 약 1년간의 논의 끝에 학회 창립을 화합차원에서 성공적으로 이끌어내었다. 행정법 관련 학회가 먼저 활동 중이었고 뒤늦게 행정법학회가 창립된 것이다. 한국행정법학회는 그 이름이 상징하고 있듯이 행정법에 관한 대표적인 학회라고 할 수 있다. 최송화 초대 회장이 화이부동(和而不同)으로 자칫 분열로 치달을 수 있었던 상황에서 학회창립은 하되 회원들의 중지를 모아 합리적 절충점을 찾는 노력을 기울인 점은 높이 평가할 수 있다. 학회의 진로와 방향에 대한 보다 광범위하고 충실한 논의가 이루어지지 않은 점이 아쉽다. 한국공법학회를 형해화 하지 않고 한국공법학회를 母학회로 하는 기본적인 틀을 유지하는 선에서 학회 창립이 이루어 진 것으로 이는 절묘한 타협이라고 할 것이다. 10여년의 역사속에서 한국행정법학회는 명실상부한 대표 행정법학회로 성장하였다. 학회 창립에 초석을 놓은 고문단과 역대 이사장과 회장 및 집행부는 ① 학회의 정통성과 화합의 학문적 공동체 ② 균형적 참여와 조화로운 운영 ③ 학문적 전문성과 실천적 연구라는 학회 조직 및 운영의 3원칙을 준수하며 학회를 안정적으로 운영하여 왔다. 한국행정법학회는 화합적 학문공동체로 출범하여 10여년 간 이룩한 업적은 실로 경이롭고 엄청나다. 학회의 창립당시의 회원이 267명이었는데 현재 456명으로 200명 가량 증가하였다. 학회가 발전하려면 학자만이 아니라 정부 부처의 행정실무가와 행정법을 특화하려는 법조실무가를 회원으로 대폭 영입할 필요가 있다. 학회의 개방성 측면 뿐만 아니라 재정의 자립성 확보를 위해 회원 1,000명의 시대를 열어 한국행정법을 대표하는 학회로서의 위치를 확고히 점하는 노력이 필요하다. The Korean Administrative Law Association was established on June 25, 2010. Looking back on the history of the Korean Administrative Law Association is very meaningful for continuous development of the association. Seeking a relationship with the Korean Public Law Association, the Korean Administrative Law Association went through one-year discussion process in order not to follow the path of conflicts and divisions in cooperation with other administrative law-related society. This paper tried to leave istorical records of the process before and after the founding including the previous history. The establishment of the Korean Administrative Law Association was discussed in the summer of 2009. Under the situation in which the law school system was launched as a new lawyer nurturing center, the need to establish a society encompassing all academics majoring in administrative law was not a little mentioned in tne concerned academia. After about a year of discussion, the association was successfully founded in terms of harmony. The Administrative law-related Society was active first, and the Administrative Law Associatiom was founded later. The Korean Administrative Law Association, as its name symbolizes, can be said to be a representative society on administrative law. It can be highly appreciated that the first president, Song-Hwa Choi, made efforts to find reasonable compromising points by gathering members" thoughts without being bound by the society, to overcome the situations where it could have led to division. However, It is a pity that more extensive and faithful discussions on the course and direction of the Association had not been made. In addition, it was also an exquisite compromise that the association was founded in the line of maintaining the basic framework of the Korean Public Law Association without leaving it going into obscurity. In the past 10 years of history, the Korean Administrative Law Association has grown into a representative administrative law society in name and reality. The advisory group, past chairmen, presidents and executives, who laid the foundation for the founding of the Association have stably organized and operated the Association, observing the three principles: ① Academic community of legitimacy and harmony, ② Balanced participation and harmonious operation, and ③ Academic expertise and practical research. The achievements that the Korean Administrative Law Association launched as a harmonious academic community has realized over the past 10 years are truly astonishing and immense. There were 267 members when the Association was establish, but the number has increased by 200 to 456 now. For the Association to develop, it is necessary to open its membership door to not only scholars but also administrative practitioners from government departments and legal practitioners who want to specialize in administrative law. In order to secure financial independence as well as the openness of the Association, it is necessary to open the era of 1,000 members and make an effort to firmly occupy the position as a representative society of Korean administrative law circles.

韓國 警察行政法의 歷史와 課題

최영규(Choi, Yong-Gyu) 행정법이론실무학회 2016 행정법연구 Vol.- No.47

현대국가에서 국가임무의 확대에 따른 행정의 양적 팽창과 다양화로 말미암아 행정의 영역은 매우 다기해졌고, 이에 따라 일반행정법과는 별도로 각 행정영역을 규율하는 특별행정법이 지속적으로 분화 · 발전하였다. 그러나 우리나라에서 경찰행정법에 관한 논의는 오랫동안 ‘행정법각론’의 일부로서만 이루어져 왔고, 특별행정법의 하나로서 경찰행정법에 대한 체계적인 연구와 저술이 이루어지기 시작한 것은 비교적 근래의 일이다. 우리나라 경찰행정법의 역사를 실정 경찰행정법제의 역사와 경찰행정법학의 역사로 나누어볼 때, 경찰행정의 실정 법제는 1960년대 수준에서 크게 벗어나지 못하고 있는 것으로 평가된다. 독립국가로서 우리 자신의 법제를 갖추기 시작한 1948년 이래, 경찰조직법은 외형상으로는 상당한 발전이 있었지만 내용상으로는 경찰조직의 민주화라는 이념을 실현하지 못하고 있다. 경찰작용법의 경우에도 가장 중요한 의미를 가지는 일반법은 1950년대의 수준에서 크게 발전하지 못하고 있다. 그리하여 우리의 실정 경찰행정법제는, 경찰작용의 체계적이고 포괄적인 새로운 일반법 제정과 경찰조직의 민주화 -지방분권을 포함하여-를 과제로 안고 있다. 우리나라의 경찰행정법학은 1990년대 후반 이후 양적으로 괄목할 만한 성장을 이루어, 이제 일반행정법학으로부터 독립한 특별행정법학의 하나로 공인받기에 이르렀다. 그러나 우리 경찰행정법학의 발전단계는 이제 첫걸음을 내디딘 것에 불과하고, 성숙 단계에 들어서기 위해서는 많은 노력이 필요한 것으로 보인다. 우리 경찰행정법학이 시급히 풀어야 할 과제로서는, 경찰행정법의 성격을 명확하게 규정하는 것, 경찰행정법의 범위를 확정하는 것, 경찰행정법의 권력성을 완화하여 경찰행정의 민주화를 달성하는 것 등을 들 수 있다. 그러나 무엇보다도 중요한 것은, 경찰행정법학의 양적 성장에도 불구하고 아직은 연구성과의 대부분이 외국의 법제와 법이론의 도입․소개를 내용으로 하고, 우리 경찰행정법제와 실무의 현실에 기초한 이론의 개발이나 제안에는 이르지 못하고 있는 것으로 보인다는 점이다. 외국의 선진 제도와 이론을 도입 · 소개하는 것은 우리 법제와 학문의 발전을 위하여 필수적인 일이지만, 그 목적은 우리 현실 - 행정의 실무와 법제의 현상 - 의 이해와 개선에 있어야 한다. 따라서 우리 경찰행정법학의 가장 중요한 과제는, 현재의 우리나라 경찰행정 실무와 경찰행정법제의 현실에 입각한 법이론을 구축하여 ‘한국 경찰행정법학’을 정립하는 일이라고 생각된다. Contemporary states experience expansion and diversification of public administration as a result of expansion of state functions. Thus, diverse special administrative laws, distinguishable from general administrative law, have steadily been formed and developed. In Korea, however, police law has long been discussed as a part of general administrative law; systematic study and writing on it as a special administrative law has only begun recently. History of Korean police law should be approached in two ways; history of positive police law and history of police law science (jurisprudence of police). Present status of Korean positive police law seems not much improved since 1960s. Law of police organization has remarkably developed in appearance, but it has failed to achieve democratization of police. Law of police activities cannot be assessed better, in that its basic statute, Act on the Performance of Duties by Police Officers, stays largely in the state of 1950s. So Korean positive police law bears, among others, two important tasks; enactment of a more systematic and comprehensive basic statute on the one hand, and democratization of police, including decentralization of police power, on the other. Korean jurisprudence of police has grown remarkably since the latter half of 1990s, and now it can be recognized as a special administrative jurisprudence distinguished from general administrative jurisprudence. However, it has just entered its infancy; it needs much efforts to reach its maturity. It has many problems to solve; defining its character, deciding its scope, weakening its power-orientedness and achieving democratization of police, among others. But more important is the problem that most of articles and treatises on police law published in Korea are still engaged in introducing foreign legal systems and theories rather than developing theories based on existing law and practice of Korean police. Although it is essential to introduce advanced foreign systems and theories for development of Korean law and jurisprudence, it should aim at understanding and improvement of Korean reality. Thus it seems that the most important task of Korean jurisprudence of police is to establish Koreanized theory of police law based on existing law and practice.

행정법학의 제도법학으로서의 정체성 — 「행정법연구」 수록 논문의 분석을 중심으로 —

이희정 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 2019 행정법연구 Vol.- No.59

This paper analyzed the academic essays which have been published in the Administrative Law Journal from 1997 till 2019 and observed the following features. (1) There has been increasing interest on the empirical result of legal rules in the specific administrative area and the actual situations where governmental administration is working. It reflects the change of administrative law studies in that the traditional administrative law had focused on the legal dogmatic approaches and judicial review. (2) There has been increasing research interest on the institutional alternatives, administrative contract, administrative investigation etc. (3) The papers dealing with interior organizations and decision-making process has increased. (4) The research interest of the dynamic decision-making procedures are expanding over the status quo of legal right-duty approaches. In the future, administrative scholars have to respond the following challenges. First, the universal persuasive power of legal reasoning should be strengthened to acquire legitimacy of legal policies in the current version of democracy. Second, it requires more scientific research method using interview, statistics data, interdisciplinary cooperation etc., which has not often been used till recently. Finally, the academic achievement of administrive legal studies from institutional perspective should be reflected to basic dogmas of admisitrative law to the level of administrative law textbooks. 2019년으로 창립 30주년을 맞은 행정법이론실무학회에서 발간한 「행정법연구」 1997년 창간호부터 2019년 8월 발간한 제58호에 수록된 논문들을 살펴본 결과, 우리 행정법학이 ‘소송을 통한 권리구제를 위한 법도그마틱의 발전’이라는 전통적인 영역을 넘어 훨씬 다양하고 광범한 ‘제도(institution)’를 형성하는 행정법의 기능에 초점을 맞추어 연구의 대상과 방법론을 확장시켜오고 있음을 발견하였다. 우리나라의 전통적 행정법학은 행정청에 의한 권력적 행정작용에 대해 주로 국민의 권리구제를 통해 법치를 실현하기 위해 사법부가 소송제도를 운영하는데 사용할 법 도그마틱의 개발에 초점을 맞추어 왔는데, 이는 해방 후 법치행정의 불모지에서 짧은 기간 내에 오늘날과 같은 행정수준에 이르게 하는데 많은 기여를 하였다. 그러나 그 목표 및 방법론의 내재적 한계와 21세기 사회의 여러 변화로 인해 전통적 행정법학은 현실과 괴리되고 사회적, 시대적 요청에 충분히 부응하는 데는 한계가 있었다. 「행정법연구」에 나타난 위와 같은 연구경향들은 우리 행정법학이 이러한 요청에 부응하기 위해 연구의 대상을 확장하고 방법론을 다변화한 것으로 볼 수 있다. 제도를 중심으로 한 행정법학이라는 관점에서 보며, 위 논문들에서 다음과 같은 특징(경향)들을 볼 수 있었다. 첫째, 행정이 대상으로 하는 개별 문제영역 및 행정이 작동하는 현실 상황에 대한 경험적 관점의 관심이 증가하고 있다. 이는 규범으로 구성된 메트릭스 내에서 도그마틱을 구성하고 작동시키는 데 초점을 맞춘 과거와 구별되는 점이다. 둘째, 연구대상이 되는 제도적 대안들이 증가되고 그에 대한 연구가 심화되고 있다. 행정행위를 넘어 행정계약, 행정조사 등으로, 법적 효력 있는 단계를 넘어 내부 조직과 의사결정과정 등에 대한 연구가 증가해 왔다. 셋째, 정적인 상태에서의 법적 권리・의무의 내용이 아니라 권리・의무가 정립되고 실현되는 동적 의사결정과정들로 관심이 옮겨가고 있다. 넷째, 개별 행정법 영역에 대한 연구들이 증가하고 심화하고 있다. 이러한 연구의 흐름을 고려할 때 행정법학이 앞으로 대응해야 할 도전은 다음과 같다. 법적 논증의 보편적 설득력을 증진시켜야 하고, 더 과학적이고 다양한 방법론으로 제도적 대안들의 장단점과 채택 기준들을 연구하여야 한다. 그리고 이러한 제도적 관점에서 생산된 통찰과 지식들을 행정법학의 기본 이론에 반영하는 노력이 더 적극적으로 이루어져야 한다.

행정각부의 법해석권과 정부입법

우미형(Woo, Mee Hyung) 행정법이론실무학회 2017 행정법연구 Vol.- No.49

우리나라의 행정법학은 지금까지 판례상의 도그마틱에 대한 논의를 토대로 한 법체계 구성을 중심으로 발전해 왔다. 즉, 행정법학의 주된 연구대상은 법에 대한 ‘최종적인 해석 권한’을 가진 법원의 실정법에 대한 해석이었다. 법원의 법해석은 구체적인 경우 ‘법문의 가능한 의미’에서의 법해석을 넘어 ‘법형성’에 이르기도 한다. 그러나 법률의 흠결을 보충하기 위한 법원의 법형성권을 아무리 폭넓게 인정하더라도 법원의 법창조권까지 인정할 수는 없다. 여기서 실정법 자체를 개정할 필요성에 대한 논의, 즉 입법론(de lege ferenda)에 대한 논의가 시작된다. 행정환경의 변화로 행정의 임무가 과거 어느 때보다 확대되어 있고 행정을 주체적으로 이해하는 행정법학을 구축해야한다3)는 관점에서 보면, 행정임무 또는 행정작용의 초점은 행정행위가 아닌 행정의 입법으로 옮겨져야 할 필요가 있다. 주지하듯이 오늘날 행정에게 요구되는 행정작용은 단순한 법률의 집행이 아니라 행정이 주체적으로 형성적인 성격의 임무를 수행해나가는 것이다. 그리고 그 행정작용유형의 중심에는 행정의 입법이 포함된다. 이러한 맥락에서 행정법학은 앞으로 행정이 수행하는 입법 작용에 더 많은 관심을 기울여야한다. 지금까지 행정법학이 대상으로 했던 행정입법의 주된 유형은 법규명령과 행정규칙이었다. 말하자면, 실제 행정, 특히 중앙부처인 행정각부가 수행하는 핵심 임무에 해당하는 법률안 제출권에 대한 행정법학계의 선행 연구는 찾아보기 어렵다. 행정은 법률에 대한 유권해석을 토대로 단순한 법률의 집행을 넘어서 법규명령과 행정규칙을 제정할 수 있는 행정입법권한 및 법률안 제출권을 가진다. 행정의 법령 해석권한 및 이에 근거한 행정의 입법권한 및 의무에 대한 논의를 문화행정의 기본법인 「저작권법」 제1조의 해석과 정부입법, 특히 정부의 법률안 제출권에 적용시켜 파악해 볼 수 있다. 먼저 「저작권법」 의 목적조항에 대한 행정의 우선적이고 적극적인 해석권의 인정 여부가 문제된다. 행정각부의 법해석권과 관련하여, 목적조항을 제외한 나머지 조항 – 개별 실체적 조항 – 에 대해서는 구체적인 분쟁을 전제로 법원의 최종적 해석권이 인정된다고 할 수 있다. 문제는 「저작권법」 제1조 목적조항에 대해 법원이 적극적인 해석을 할 수 있는지 여부이다. 법해석의 방법론 중 하나인 목적론적 해석은 목적조항을 적극적으로 해석하는데 초점이 있는 것이 아니라 구체적으로 적용되는 해당 조항에 대한 해석의 확대 또는 축소를 위해 일정한 목적을 전제한다. 즉, 목적의 일관되고 단일한 이해를 전제로 해당 조항을 해석하는데 불과하다. 이에 반해 행정각부는 목적조항의 구체적 해석 여하에 따라 법률의 해석을 넘어서 입법까지 나아갈 수 있고, 이 글에서 주장하는 바와 같이 입법의 의무도 인정될 수 있다. 구체적으로「저작권법」 제1조의 목적은 상호 충돌할 수 있는 두 가지 가치를 중간목표로 규정하면서 문화 및 관련 산업의 향상 및 발전이라는 최종 목적을 제시하고 있다. 국내외 저작권환경에 대응하여 문화체육관광부장관은 방대한 정보를 토대로 최종목적에 대한 적극적 고려를 통해 두 가지 직접목적의 관계를 탄력적으로 해석해야한다. 나아가 능동적으로 정부입법에 임해야할 의무까지 인정된다. Science of administrative law in Korea has developed mainly legal hermeneutics based on Dogmatik. In other words, to this day legal interpretations of courts have been main objects of science of administrative law. In specific ruling cases, to rely only on positive laws may lead to absurd results. At this moment we are expected to move to de lege ferenda. However this should not be positively sought after by courts. More and more administrative mission is increasingly expanding and at the same time administrative legislation is thoght one of the most important type of administrative actions. It is a matter of universal knowledge that simply executing laws is not only mission of administration. It has to perform its missions more actively and autonomously. This is the very place where administrative legislation stands on. Today it is thoght to consist of two types, legal orders and administrative rules. Furthermore subjects regarding introducing bills by the Executive, which is en effet the core mission of the Executive Ministries, have not been rarely researched in the area of science of administrative law. That in its turn shows that administration has legal power of administrative legislation based on authoritative interpretation and this authority surly includes introducing bills, which should be object of science of administrative law. Having above-said, we can make our way to subjects of interpreting Art. 1 of the copyright act and making laws including introducing bills. Apart from other articles of the act, article 1, the purpose article, is the object of interpretation, of which administration has preferential and positive power. Even when courts perform teleological interpretation facing concrete cases, they are least likely to do it having such a active stance. They just interpret concrete clauses on the assumption that purpose article has certain meaning rather than interpreting the very purpose article. On the other hand administration has authority to interpret purpose clause analytic and in-depth as well. Moreover administration may of its own accord move to legislation and when required, it should. Specifically art. 1 of the copyright act has two kinds of conflicting intermediate objectives on the surface and one final objective saying contributing to the improvement and development of culture and related industries. Here it is argued that by considering the final objective on the active basis and interpreting provisional two objectives more flexibly, administration should reflect it to the administrative legislations including introducing bills if necessary.

재판권 위반과 절차법의 위법한 적용

오정후(Jung Hoo Oh) 행정법이론실무학회 2012 행정법연구 Vol.- No.34

대법원은 공법상의 법률관계에 대한 분쟁에 관하여 민사소송법에 따라 제소하여 민사법원이 재판한 사건에서 원심판결을 파기하고 제1심 판결을 취소하고 행정 제1심 법원으로 이송한다. 그런데 똑같은 문제가 있는데 원심판결만 파기하고 고등법원으로 환송한 판결도 있다. 이와 같은 경우 상고법원이 제1심 판결까지 취소하고 행정 제1심 법원으로 이송하는 것은 옳지 않다. 대법원은 전속관할 위반이라고 하면서 제1심 법원으로 이송하는데, 이것은 관할이 아니고 재판권의 문제이며 재판권을 행사하는 방식인 절차법을 잘못 적용한 문제이다. 민사소송법은 제1심의 소각하판결이 위법할 때와 전속관할 위반일 때에만 제1심 법원으로 환송 또는 이송하게 한다. 다른 소송요건의 흠결로는 제1심 법원으로 보낼 수 없다. 이런 사건의 문제는 재판권 위반 또는 재판권의 행사방식인 절차법을 잘못 적용한 것이다. 곧 소송요건인 ‘민사소송사항일 것’의 흠결이다. 이 흠결은 행정재판권이 있는 법원에서 행정재판권을 행사하여 행정소송법에 따라 절차를 다시 진행하는 것으로 보정된다. 그런데 행정소송의 제2심도 사실심이자 속심이므로 제2심에서 절차의 흠을 바로잡아 심판할 수 있다. 행정소송법은 소변경을 널리 인정하고, 민사소송법과 달리 제2심에서도 피고경정을 할 수 있으니 당사자가 불이익을 입을 우려가 없다. 그러므로 심급관할 위반이 있어 전속관할 위반인 경우를 제외하고는 모든 경우에 고등법원으로 환송하면 된다. 행정소송법 제7조는 행정소송이 3심제라는 현실에도 맞지 않고, 민사법원더러 적용하라고 만든 조문이 행정재판권의 행사 방식을 정하는 법인 행정소송법에 있다는 것도 옳지 않다. 현실에 맞게, 그리고 법체계에 맞게 고쳐야 할 것이다.

독일 행정소송에서의 가구제에 관한 연구

이진형(Lee, Jin Hyung) 행정법이론실무학회 2021 행정법연구 Vol.- No.66

우리 행정소송법에서는 가구제의 유형으로서 집행정지만 인정하고 있는데, 이로 인하여 거부처분이나 부작위와 관련한 권리구제에 공백이 발생한다. 이와 관련하여 적극적인 가구제유형인가명령제도를 가지고 있는 독일 행정소송에서의 가구제를 살펴봄으로써 우리 행정소송법의 개정과 관련한 중요한 시사점을 얻을 수 있을 것이다. 독일 행정법원법은 집행정지와 가명령의 이원적 체계로 규율되고 있다. 침익적 행정행위에 대한 취소쟁송에 적용되는 집행정지는 집행정지원칙을 중심구조로 한다. 그러나 집행정지원칙에는 광범위한 법률상 예외가 인정되고, 그렇지 않은 경우에도 구체적 사안에서 행정청이 즉시 집행을 명할 수 있도록 하여 행정목적의 즉시적 실현을 할 수 있도록 하고 있다. 그리고 즉시 집행이 되는 경우 행정청과 법원이 다시 집행을 정지할 수 있다. 법원의 집행정지결정은 법원의 고유한 재량결정으로, 긴급성과 본안 승소가능성을 고려하여 이루어진다. 가명령은 집행정지가 적용되지 않는 모든 영역에 보충적으로 적용되어 공백없는 가구제를 보장한다. 특히 행정청의 거부처분이나 부작위에 대하여 의무이행소송 일반이행소송을 제기하거나, 침익적 조치에 대하여 금지소송 예방적 금지소송을 제기하는 경우에 활용된다. 법원은 가명령의 내용에 관한 광범위한 형성권을 가지지만, 가명령의 본질인 잠정성에 의한 한계가 존재한다. 가명령에 의하여 본안에서 얻을 수 있는 결과를 선취하는 것은 제한되어야 하지만, 회복 불가능한 손해가 있거나 기본권에 중대한 영향을 미치는 경우 본안결과의 선취도 허용될 수 있다. 우리 행정소송법은 가구제로서 집행정지만을 규정하고 있는데, 거부처분이나 부작위와 관련하여 집행정지가 가능하다거나 민사가처분을 준용하여야 한다는 해석론으로 해결하는 데에는 한계가 있기 때문에 입법론적 해결이 필요하다. 행정소송법 개정과 관련하여 독일의 가명령제도를 참고할 수 있을 것이다.

다문화 시대의 행정법제의 역할과 기본원리

강지은 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 2019 행정법연구 Vol.- No.58

The context of multicultural times is linked to the fundamental notions such as politics, administration, economy, society, culture, law and human rights. The reasons for multiculturalism are not only based on employment or marriage, but also are being diversified by the recognition of refugee status in connection with the current political situations of the world. Existing discussions and studies on multiculturalism have mainly focused on sociological approaches in terms of policy. In the field of law, the research has focused on individual laws and legislations such as the Multicultural Family Support Act, Refugee Law and Immigration Control Law. This is because the scope of multiculturalism itself is vast and the details of the subjects are diverse. In addition, the characteristics of the legislations are more complex than general theories. Most of all the concept of multiculturalism has emphasized as a kind of party line. So the normative definition of actual phenomena and the structure of legal system were not organically arranged. As the administrative demands of people vary, it is not easy to define the legal concept and measures for multicultural situations. Beyond the limited target and policy objectives of government-centered support for families, it is now required to establish a legal framework and set up administrative principles for multiculturalism problems. The ​police administration should establish legal stability in connection with rule of law and sovereignty, the welfare administration should ensure a balanced operation between discretion of administration and equality. It should also define the means to secure its effectiveness with constitutional values. Especially it is necessary to systematically view and organically manage the content and specificity of individual laws about multiculturalism from the angles of administrative organizations, administrative actions and administrative remedies. 다문화의 시대적 상황은 정치, 행정, 경제, 사회, 문화, 법과 인권 등의 기본권 관념과도 모두 연결된다. 다문화사회의 원인은 취업이나 결혼을 이유로 한 이민만이 아니라, 오늘날의 세계정세의 흐름과도 연결되어 난민 문제 등으로 다변화되고 있다. 다문화에 관한 기존의 논의와 연구는 정책이나 제도적인 측면에서 사회학적 접근이 주를 이루었고, 법학 분야에서는 다문화가족지원법, 난민법, 출입국관리법 등 개별 법률이나 제도에 관한 연구가 중심이 되었다. 이는 다문화라는 용어 자체의 범주가 광대하여 대상 영역이 다양하고, 관련 법제의 특징이 총론보다는 세부적인 각론의 성격이 강하기 때문이다. 또한, 다문화 관념이 일종의 정치적 노선이나 정책적 방향으로 강조되며 당면한 행정 현실에 대응이 급급하여 실제 현상에 대한 규범적 정의가 미흡하였고, 법제의 체계가 긴밀하고 밀도 있게 정비되지 않았던 까닭이다. 국민의 행정수요가 상황별로 천차만별이듯이, 다문화 상황에 대한 대응과 필요책 등을 일의적으로 정의하고 규정하기는 쉽지 않다. 그럴수록 행정 주도의 ‘가족에 대한 지원’이라는 다소 한정적인 대상자 범주와 정책 목적에서 벗어나, 유동적인 다문화사회 현상을 객관적으로 바라보고 장기적이고 거시적인 안목으로 공동체 전체의 합의와 조화를 이루기 위해 법규범과 행정 원리의 총론적 틀을 구축하여야 한다. 다문화관련 법률 가운데 질서행정영역은 법적 안정성의 확보 및 법치주의와 주권의 관계를 설정하여야 하고, 급부행정영역은 행정의 재량과 법 적용의 평등 사이의 균형 잡힌 운용이 담보되어야 한다. 헌법적 가치를 산재한 개별 법률에 담아 이를 유기적으로 연결하고 그 실효성을 확보할 수 있는 수단을 규정하되, 각 영역의 내용과 특수성을 파악하여 행정조직, 행정작용, 행정구제의 차원에서 체계적으로 조망하여 법제를 개선하여야 할 것이다.