특집 I : 권리금 법리의 재구성 -정비사업 과정에서의 권리금 보장 가능성을 모색하며

김수영 ( Soo Young Kim ),노은영 ( Eun Young Row ),배상규 ( Sang Kyu Bae ),최민준 ( Min Jun Choi ) 서울대학교 BK21 법학연구단 공익인권법연구센터 2010 공익과 인권 Vol.8 No.-

이 글은 먼저 권리금에 관한 기존 법제와 학계의 논의를 정리하고, 나아가 이를 토대로 판결들을 살펴보았다. 권리금은 1950년대 귀속재산을 둘러싸고 우리 판결에 출현하기 시작했고, 1970년대 이후 상가건물임대차를 둘러싼 분쟁의 중요한 논점으로 다루어지면서 그 개념과 법리가 정리되어 왔다. 현재까지의 기존 논의는 상가건물의 종전 세입자가 새로운 세입자를 예상하고 권리금을 수수하는 것이 권리금의 전형적인 경우라고 보았다. 즉 우리 법원은 상가건물의 종전 세입자가 새로운 세입자로부터 권리금을 ``회수``함으로써 권리금 수수의 거래구조가 유지된다고 파악한 것이다. 그러나 이러한 사실에 대한 인식과 달리, 우리 법원은 권리금을 보호하는 정도에 있어서는 예외적으로 임대인이나 전대인이 임차인 또는 전차인에게서 권리금을 받았으나, 그러한 자신의 권리금 수령에 반해 임차인이나 전차인의 영업을 방해하는 등 ``특별한 사정``이 인정되는 경우의 권리금 ``반환``만을 적극적으로 판단하고 있었다. 용산참사는 권리금에 대한 충분한 이해나 보호가 없었던 사정을 그 배경으로 삼고 있다. 필자들은 특히 권리금 분쟁이 격화될 수 있는 정비사업 현장에서의 권리금 문제를 알아보기 위해 심층 인터뷰를 진행했고, 기존 논의와 현실의 목소리를 종합하여 권리금의 실체를 파악해보고자 노력했다. 그 결과 권리금을 ``권리``로서 인정받도록 하기 위해서 판결에 있어 ``특별한 사정``을 재개발, 재건축을 위해 임대인이 세입자의 권리금 회수 기회를 박탈하는 데까지 포괄할 수 있도록 해석하는 방법을 고려해 보았다. 권리금에 관한 이해에서 가장 중요한 것은 그 수수의 메커니즘을 파악하는 일이다. 대부분의 권리금은 3자간 관계에 있어서 실질적인 임차인 지위가 계속해서 변경해 나가면서 유지된다. 즉 임대인과 종전 세입자(임차인 혹은 전차인), 그리고 새로운 세입자의 3자가 기본적인 권리금 구조의 주체들이다. 종전 세입자는 새로운 세입자에게 상가건물을 넘겨주면서 그로부터 권리금을 받는다. 그리고 새롭게 들어온 세입자는 영업을 지속하다가 마찬가지로 또 다른 새로운 세입자로부터 권리금을 받는다. 따라서 권리금은 ``회수``되는 것이다. 권리금에 포섭되는 내용으로서 가장 중요한 ``영업권``이라는 모호한 가치는 이러한 구조 속에서 어디까지나 당사자들 사이(주로 종전 세입자와 새로운 세입자)에서 유연하게 평가 받아 왔다. 권리금의 유형론이 보여주듯이 권리금에는 상당히 다양한 발생요인이 존재한다고 생각되지만, 그러한 다양한 발생원인의 배경에 있는 권리금의 구조를 기억하고 그 구조가 ``그릇``으로 담아내는 내용으로서의 다양한 발생 요인들을 이해한다면, 권리금을 보다 쉽게 이해할 수 있다고 본다. 위와 같이 권리금의 구조와 내용을 이해할 수 있다면, 먼저 권리금 반환 문제에 있어서는 대법원 2000. 9. 22. 선고 2000다26326 판결이 말하는 ``특별한 사정``이 고려될 필요가 없다. 왜냐하면 임대인 (혹은 전대인)은 그러한 권리금계약과 그에 따른 권리금 수령으로써 임차인(혹은 전차인)에게 향후 권리금 회수의 기회를 보장하기로 약정한 것으로 파악할 수 있기 때문이다. 권리금을 수령한 만큼의 반대급부가 바로 권리금 회수의 기회보장이다. 반면 오히려 정비사업이 진행되는 상황과 같이, 임대인이 직접 권리금을 수령하지 않았더라도 만약 임대인이 정비사업을 통해 과거와 동일한 상가임대업을 더 큰 규모로 영위하고자 세입자(임차인, 전차인)가 누리던 권리금 회수의 기회를 박탈한다면, 바로 이러한 상황에서 ``특별한 사정``이 고려될 수 있다. In this article, we first summarized the existing legal system and the arguments as to what the foregift is, and further looked into the precedents on this matter. In a general transaction of foregift, a new tenant would be expected to replace her/his previous tenant. The structure of the foregift transaction cannot be sustained, unless the previous tenant can expect the certainty of receiving new foregift from a new tenant. However, when it comes to the protection of the foregift transaction, Korean court`fs rulings on the issue were limited by so-called ``extraordinary circumstances`` test, which covers only exceptionally unfair extortion cases. Furthermore, those rulings only permitted tenants`f claims for the restitution of already given foregift to the leaseholder; but the court did not accept the claims for the right of opportunity to retrieve the foregift, which is generally expected by parties participating in the foregift transaction. The tragic incident in Yong-San redevelopment area, Seoul, 2009, in part is attributable to the misunderstanding and absence of the protection for the foregift transaction. Thus, we conducted extensive in-depth interviews with various foregift transaction parties like merchants (tenants), buliding owner, real estate agents and tried to analyze the true nature of the foregift, combining existing studies and the voices of the actual practices. As a result, we came to the conclusion that court`fs rulings of so-called ``extraordinary circumstances`` test need to be adopted to redevelopment and reconstruction cases, Given understanding the structure of the foregift, the most important thing is to catch how the transactions are actually made among actual parties. In most of the cases, they occur on the basis of three parties (which are a leaseholder, a previous tenant and a new tenant); and the tenant`fs status changes constantly. In detail, following process is general transaction of the foregift: An earlier tenant (says, tenant A) receives a foregift from a new tenant (tenant B) as she/he hands over her/his own business; later, the new tenant (B) receives foregift again from another new tenant (tenant C) who newly takes over the business. In this way, the foregifts are retrieved (or collected), seriatim. The ``business right`` has been one of the most crucial concepts included in the transactions of the foregift and yet, its meaning is very ambiguous and has been decided in the market (mainly between the previous tenant and the new one) so far. As some scholars suggested the various types of foregift, there are quite a number of factors which decide the value of foregift. However, if we could get a clear picture on the general transaction of the foregift and the factors causing it, we would have a better understanding of its true nature. In brief, according to our arguments about the foregift and how it works, so-called ``extraordinary circumstances`` in the Supreme Court`fs Decision may be erred, for the reasoning of the ruling does not support the restitution of the foregift, The right to retrieve a foregift is a contractual obligation as one leaseholder receive the foregift from one tenant. Not the ``extraordinary circumstances`` but the agreements of the parties support the right of the tenant to retrieve the foregift afterward. On the other hand, in a general transaction of the foregift, where a previous tenant wants to secure her/his right to retrieve the foregift from a new tenant, the ``extraordinary circumstances`` test can distinguish whether the leaseholder (or the previous tenant) is obliged to protect and secure the right to retrieve foregift of the tenant or not. If a leaseholder (or a tenant) somehow tries to deprive another tenant of the right to retrieve foregift on purpose to take the advantages of redevelopment or reconstruction, the so-called ``extraordinary circumstances`` can be taken into account in this case.

권리금 보상 법제의 문제점과 입법과제

김태건,오세준 건국대학교 법학연구소 2022 일감부동산법학 Vol.- No.25

The commercial rights money has been circulating among merchants for a long time and has been enacted in Supreme Court precedents and Commercial Building Lease Protection Act. These has been mainly dealt with in the judicial field. It is also an important and sensitive issue in this regard. However, in the Land Compensation Act on Loss Compensation, there are only a few provisions regarding compensation for business closure and compensation for business suspension centered on the owners of residential buildings, but the land is completely barren with respect to the rights money of the lessee. Although Article 23 (3) of the Constitution stipulates that fair compensation should be provided for infringement of property rights due to public necessity by law, there are no provisions regarding the amount of money in the current laws related to loss compensation. Therefore, the issue of the property rights of the right money and whether the right money is a living compensation and the legislative task for it is a problem. On the other hand, compensation for living is the key to guaranteeing property rights under the Constitution through public service projects. Today, livelihood compensation is on the rise. In this regard, the commercial tenant’s Commercial rights money and business property are privately useful and disposable, have been approved by the Commercial Practice Act and Supreme Court precedent, and are subject to taxation under the Commercial Building Lease Protection Act and the Income Tax Act. There is no doubt that it is ‘property’ that is the subject of compensation. In particular, commercial tenants who are transferred to the public service implementation district have no choice but to lose the opportunity to recover the Commercial rights money paid by themselves or formed in the trading market at the time regardless of their intentions. It is a “special sacrifice” that such sacrifices are made only to commercial tenants who have been transferred into public service implementation districts. Therefore, the amendment of the Land Compensation Act, etc. related to the compensation of Commercial rights money cannot be delayed any longer, and it is an unavoidable legislative task for the government and the National Assembly in the future. 권리금은 일제 강점기에 태동하여 상인들 사이에 유통되다가 대법원판례와 상임법과 더불어 법제화되어 주로 사법(私法) 영역에서 다루어져 왔다. 그러나 최근 재산권의 개념변화와 더불어 권리금 문제는 이제공법(公法) 영역, 특히 손실보상과 관련하여 중요성이 증대되고 있다. 한편 전통적으로 민법 등에는 임차권 양도ㆍ전대, 비용상환청구, 부속물매수청구 등 간접적으로 권리금 보상을 대체할 수 있는 몇 가지의법 규정이 존재하지만, 이들은 공익사업으로 인한 권리금 보상의 대체수단으로는 실효성이 없다. 그렇다면 토지보상법 등 공익사업과 관련한 공법에는 임차인의 이주대책과 권리금 등의 영업손실 보상에 관한규정이 존재하는가? 헌법 제23조 제3항에 공공필요에 의한 재산권의침해는 법률로써 정당한 보상을 하도록 하고 있음에도 불구하고, 손실보상에 관한 사실상의 일반법인 토지보상법에는 주거용 건물의 소유자를 중심으로 폐업보상과 휴업보상에 관하여 약간의 규정만 있을 뿐임차인의 권리금에 관하여는 미비하며, 실무상으로도 실질적인 보상은 이루어지지 않고 있다. 따라서 권리금의 재산권성과 권리금이 생활보상에 대한 입법과제가 문제 된다. 한편 공공사업으로 인한 헌법상 재산권 보장은 생활보상이 핵심이다. 오늘날 생활보상은 재산권과 그 부대적 손실, 간접손실보상, 환경피해보상, 정신적 피해보상 등으로 확대일로에 있다. 또한 상가임차인의 권리금과 영업재산은 경제적 유용성과 처분성에서 재산적 가치가있고, 영업보상과 생활보상의 한 영역으로서 관습법과 대법원 판례에의하여 승인되어 왔으며, 상임법의 명문 규정과 소득세법상 과세의대상인 점 등을 고려하면 상가임차인의 영업권과 권리금은 손실보상의 대상인 ‘재산권’임에 틀림이 없다. 특히 공익사업 시행지역에 편입된 상가임차인은 통상의 임차인에게 존재하는 신규임차인을 통한 권리금 수수의 연속성이라는 순환적 관계가 차단되고, 자신의 의사와는관계없이 자신이 지급하였거나 그 당시 거래시장에 형성되어 있는 권리금을 회수할 기회를 상실할 수밖에 없다. 공공사업 시행지역에 편입된 상가임차인에게만 이와 같은 희생이 가하여지는 것은 개별적이고이례적인 것으로서 ‘특별한 희생’에 해당한다. 그러므로 공익사업지역에서 상가임차인에게 이주대책을 포함한 권리금에 대한 정당한 보상이 이루어지는 것은 헌법적 정당성이 있음에 충분하다. 따라서 토지보상법 등의 손실보상 관련 공법에 권리금 보상 규정을 신설 또는 보완하여 권리금 보상을 현실화하는 것은 더 이상 지체할 수 없는 것으로서, 권리금 보상에 관한 토지보상법 개정은 정부와 국회의 향후 피할 수없는 입법과제이며, 헌법 제23조 제3항의 ‘정당 보상’에 관한 시대적소명이라고 생각한다.

EU조약상 특별주식의 취급에 대한 검토-폭스바겐 민영화법에 대한 판결을 중심으로-

성승제 한국상사법학회 2016 商事法硏究 Vol.35 No.2

Institution to be known as the golden share is referred to a variety of special rights that government to dominate the privatized company and to protect strategic interests of the country in the process of privstization. It is more suitable for ‘special rights’ or ‘specific share’ as that is the term to cover the various types. This special rights are roughly divided into a method of granting and exercise system the veto, the examination rights, such as the government. Such as influence the exercise of important decisions and shareholder structure of the Company management is intended to be primarily guaranteed. However, EU allow special rights only under the condition such as the following in the case of privatization of these public companies. On “the Treaty on the Functioning of the European Union”, it should be observed freedom of capital transactions and enterprise establishment, and the neutrality of ownership, etc. So are four kinds of reasons justifying the grant must not have the first discriminatory factor. Second, that the evidence must be presented for public safety. Third to be adequate to achieve the object in pursuit. Fourth, the principle of the prohibition of excessive restriction it means not to exceed the extent necessary to achieve the desired document on the principle of over-inhibition. Ruling on the golden share or special rights of the European Court since 2000 have been judged to infringe the principle that Treaty on the Functioning of the European Union Article 65; freedom principles of the capital transactions, Union Article 49 freedom of enterprise establishment for pre-approval, veto, in principle, power of the appointment and removal directors. In exceptional cases to meet the requirements and other requirements set forth in Treaty on the Functioning of the European Union Article 65 -1, it is to allow special limited rights. Do not just things, but this is exceptional. In short, these special rights are limited to the premium if the management right is reserved to the government because contrary to the principle of free capital markets. In Korea, privatization of public companies that reserves the management rights premium would reason not be bound by EU principles, since ultimately it is not possible to obtain any effect, it to accommodate the EU principles It may be a reasonable. EU에서 흔히 황금주로 알려져 있는 특별한 권리들 또는 특별주식들은, 사기업일 경우라면 EU법원은 회원국 정부들로 하여금 허용여부를 법률에 의하여 결정할 자유를 주고 있으며, 특별히 제한하지는 않는다. 그러나 공기업이 민영화하는 경우에는 “유럽연합의 기능에 관한 조약” 에 의한 자본거래의 자유나 기업설립의 자유 기타 기본권과 관련하여 정당화 사유를 매우 예외적으로 좁혀서 보고 있다. 즉 공기업 민영화의 경우, 해당 회원국 정부가 그 기업에 대하여 특별한 권리를 갖는 것을 사실상 허용하지 않는 경우가 많다. 그런데 2013년 폭스바겐 민영화법에 대한 판결에서는 EU법원은, 폭스바겐 주식회사 정관상 80%의 특별다수결의 효력을 부인하지 아니하였다. 즉 특별한 권리에 대하여 EU조약을 위반하지 아니하였다고 판정하였다. 이는 20%를 약간 넘는 니더작센주 정부의 폭스바겐에 대한 지분을 통하여, 니더작센 주정부가 폭스바겐에 대하여 사실상 특별다수결 형태로 특별한 권리를 행사할 수 있는 길을 열어준 의미를 찾아볼 수 있다. 사실상 황금주라는 형태를 조금 더 변화시킴으로써, 즉 특별다수결 제도같은 우회적 수단을 통해, 민영화한 기업이 있는 곳의 정부가 특별한 권리를 행사하는 것을 인정한 것으로도 해석될 수 있다. 이와 같은 전술한 측면이 갖는 중요성을 부각시켜 검토하고자 하였다.

교육을 받을 권리의 중층적 성격과 심사기준에 관한 연구

강태수,길성용 경희대학교 법학연구소 2019 경희법학 Vol.54 No.4

The right to education originated from the freedom of education to rule out intervention and interference of the State. Later, social fundamental rights were added to impose the obligation of the State to guarantee the right to be equally educated, in order to ensure practical freedom of education. The right to education as an equal right emerged to address the problem of inequality in education. The subject of learning rights is not limited to children or students, but also to citizens who are adults. The right to education is a social fundamental right that demands active benefits from the State. The right to education is at the same time a special right of equality. However, there is controversy over whether the right to education includes a liberal right character. In contemporary times, theories that traditionally classify basic rights according to the nature and set the criteria for examination cannot be maintained. This needs to be determined individually. The right to education as a social fundamental right may require the State to improve its educational conditions. It can also actively ask for equal guarantees of educational opportunities. The right to education as an equal right means equality in school and further study. This means that arbitrary discrimination against school admission should be prohibited. Freedom of education first means freedom from the regulation of the State in private education. It also means freedom from public education. This includes the freedom to set up and manage private schools. Freedom to establish private schools means that the State does not monopolize the area of education. Restricting freedom in the school education system is not a limitation of inherent freedom, so strict screening criteria cannot be applied. Rather, it must be a review of the legitimacy of the legislator. 교육에 대한 권리는 부모의 자녀교육권을 전제로 국가의 교육영역에 대한 개입과 간섭을 배제하는 교육의 자유에서 출발하였다. 19세기에 접어들면서 국가는 개인이 자유로이 학교를 설치・운영하고 자유롭게 교육을 받으며, 자녀의 교육내용을 결정할 권리가 부모에게 있다는 교육의 자유를 개별 법률과 헌법에 규정하기 시작했다. 교육의 자유가 보장되고 있어도, 이는 법적・형식적 자유의 보장에 그치고 교육을 받을 경제적 능력이 부족한 사회적 약자에게는 교육기회가 제공되지 못하므로, 교육의 기회는 사실상 경제력을 가진 특권계급에만 허용되었다. 교육의 자유의 실질적 보장을 위하여 국가로 하여금 균등하게 교육을 받을 권리를 보장할 의무를 부과하는 사회적 기본권 내지 교육평등권으로서의 교육을 받을 권리는 교육의 불평등 문제를 해결하기 위하여 그 후에 등장한 기본권인 것이다. 학습권의 주체는 제31조에서 모든 국민이라고 규정하고 있는 바와 같이, 아동이나 학생에 국한되지 않고 성인인 국민도 포함된다. 교육을 받을 권리는 기본권 체계나 문구상 국가의 적극적인 급부를 요구하는 사회적 기본권이라는 점에서는 의견의 일치를 보이고 있다. 교육을 받을 권리는 동시에 능력에 따라서 ‘균등’하게 교육을 받을 권리라는 문구에서 드러나 있듯이 헌법 제11조의 일반적 평등권에 대하여 교육영역에서 특별히 평등할 것을 요구하는 특별 평등권의 내용을 담고 있다. 그러나 교육을 받을 권리에 자유권적 성격이 포함되는지의 여부에 관하여는 헌법재판소의 판례와 학설상 논란이 있다. 현대국가에서 기본권은 사회경제적 변화에 따라서 새로운 기본권의 내용이 더해지고 다양하게 분화되어서, 전통적으로 기본권의 본질이나 성격에 따라서 기본권을 유형화하고 그 심사기준을 정하는 이론은 유지되기 어렵다. 오히려 개별 기본권에서 나오는 구체적인 보호이익과 국가의 제한조치 및 당사자의 주장 등을 고려하여, 사안에 따라서 국가의 작위 또는 부작위를 요구하는 것인지와 그에 적합한 심사기준을 확정하는 것이 중요하다. 사회적 기본권으로서 교육을 받을 권리는 국가에 의한 교육조건의 개선・정비와 교육기회의 균등한 보장을 적극적으로 요청할 수 있는 권리이다. 평등권으로서 교육을 받을 권리는 ‘취학・진학의 기회균등’, 즉 각자의 능력에 상응하는 교육을 받을 수 있도록 학교 입학에 있어서 자의적 차별이 금지되어야 한다는 차별금지원칙을 의미한다. 교육을 받을 권리는 근대 국가에서 사실상 특정 계급에게만 교육기회를 부여하였던 봉건체제에 대항하여 헌법에 도입된 기본권으로 본래 평등권적 성격을 내포한 권리였다. 교육영역에서 자유는 일차적으로 사교육 영역에서 모든 국가의 규제로부터의 자유와 국가에 의한 공교육을 받지 않을 자유를 의미한다. 여기에는 사립학교 설립 및 운영의 자유도 포함된다. 사립학교 설립의 자유가 기본권에 의하여 보장된다는 것은 국가의 학교독점권에 대한 부정을 의미한다. 국가가 교육을 받을 권리를 보장하기 위하여 제공하는 학교교육 제도에서 교육과정 등을 제한하는 것은 국가의 강제나 금지에 대한 금지명령인 본래적 의미의 자유권 제한이 아니므로 과잉금지원칙을 적용하는 것은 문제가 있다. 이는 교육영역에서의 형식적인 자유와 평등을 실질적으로 보장하기 위하여 국가가 제공한 공교육 제도 안...

일본의 최근 20년간 특별지원교육의 동향과 과제 -유엔 장애인권리협약 비준 이후의 전망-

강미라,落合俊朗 한국발달장애학회 2015 발달장애연구 Vol.19 No.1

이 연구에서는 최근 20년간 일본의 특별지원교육에서 일어난 변화를 설명하고, 통합교육적 관점에서 유엔의 장애인권리협약 비준 이후의 전망에 대해 논의하였다. 한국은 2008년 12월, 일본은 2014년 2월에 유엔의 장애인권리협약을 비준했다. 이 협약의 교육영역에서 가장 중요한 것은 통합교육이며, 장애인의 권리보호에 관한 법적 정비이다. 통합교육의 실현을 위해 장애학생에 대하여 준비해야 할 합리적 배려와 그 기반이 되는 기초적 환경정비에 대한 준비가 요구된다. 살라만카 선언이 발표된 지 20년이 경과했지만, 최근 일본에서는 특별지원학교의 재적 학생이 2배로 증가하고, 특별지원학급에서는 3배로 증가하는 현상이 나타났다. 특별지원교육 제도에서 재적률이 상승하는 현상은 통합교육의 추진과는 반대되는 현상이다. 기초적 환경정비의 문제로 한국과 일본은 OECD 국가 중에서도 학급 정원수가 가장 높은 나라이며, 교원의 스트레스 등 다양한 문제를 안고 있다. 세계화로 인해 생기게 되는 사회적 격차의 확대가 교육의 격차로 나타나고 있는 현재, 사회적 격차를 줄이는 방법으로서 통합교육의 가치를 추구해 볼 필요가 있을 것이다. Korea has ratified UN-Convention on the Rights of Persons with Disabilities(Hereafter UN-CRPD) in December 2008, whereas Japan has done it in February 2014. It can be mentioned that the most important and key implication for ratification of the convention should be implementation of Inclusive Education and enforcement of related legislations about the human rights and anti-discrimination for persons with disabilities. To build Inclusive Education well, it is necessary to provide Reasonable Accommodations that should be arranged by schools and stakeholders based on diversified and individualized special educational needs as well as Basic Environmental Provisions. These should be arranged by municipalities, local and central education board. It has already been twenty years since Salamanca Statement was declared to endorse the approach of inclusive education. However, the rate of student placement into special schools increased to double and the rate of placement into special class increased to triple in Japan. Salamanca Statement has not been perceived as the guiding principle for the development of inclusive education in both countries. In terms of Basic Environmental Provisions, class size of schools in Japan and Korea is one of the biggest sizes amongst OECD countries. It seems that this large class-size caused some difficulties for teachers in Japan. Globalization is creating wider social gaps that can also results in wider educational gaps. Thus, inclusive education can play as a viable and effective strategy to diminish the range of this social gap.

3차원 지적등록을 위한 입체적 권리공간분석

정윤지(Jeong, Yoon Jee),이지영(Lee, Ji Yeong) 한국지적정보학회 2013 한국지적정보학회지 Vol.15 No.1

과학문명의 발달에 따른 토지이용은 토지의 부증성으로 인하여 고밀화 입체화가 활발해 짐에 따라, 현재 2차원 지적의 지표면에 대해서 인위적 구획으로 타인과 공간설정이 가능하지만, 지하공간ㆍ지상공간의 입체적 권리공간에 대해서는 공간설정이 어려운 실정이다. 따라서 3차원 지적에서는 지상(공중) 공간과 지하공간상에 수직 부분의 깊이와 높이에 대한 입체적 권리공간을 구분하였다. 즉 입체적 권리공간을 한계 심도ㆍ대심도ㆍ한계고도ㆍ한계고도 초과의 권리공간으로 구분하여 입체적 권리공간을 결정할 수 있어, 지적 재조사 특별법시행에 따른 3차원 지적공부 등록부의 토지표시 사항에 대한 깊이와 높이에 대한 기준을 정하여 등록할 수 있을 것이다. With the development of scientific civilization, land utilization is more and more increasingly because of the form of densification and multi-dimensional uses due to the unproductiveness of land. Even though current two-dimensional cadastral maps can be used to compart and establish property rights on land surface, it is not enough to establish the scope of rights for both land surface and over underground space. Therefore, I have classified and analyzed the rights of multidimensional land developments, taking in account of heights and depths in vertical dimension. And I have classified those rights of depth limit, deep underground limit, height limit, and over the space of the height limit. These classifications and analyses can be used to establish standards and to register the 3D spati1al rights on Government Three Dimensional Cadastral Registration according to the enforcement of Special Act on Cadastral Resurvey.

국립대학의 법적 지위에 관한 전통적 행정법이론의 비판적 고찰

이기춘(Lee, Kee-Chun) 한국비교공법학회 2015 公法學硏究 Vol.16 No.4

국립대학은 변화 중이다. 정부는 국립대학을 영조물로 이해하고, 과거 영조물권력이론에 기초하여 대학의 자율성에 반하는 정책들을 강요하고 있고, 그에 따르지 않으면 불이익을 예고하고 있고 그것을 관철하고 있다. 이러한 권력행사의 기초에 전통적 영조물 개념이 있다. 영조물은 과거 오토 마이어에 의하여 특별권력관계의 사례로 창조된 법개념이다. 학설은 영조물과 국립대학을 개념적으로 결합하여, “국가가 고등교육을 진흥하기 위하여 설치․운영하는 교직원과 각종 시설의 종합체”라고 정의하고 있다. 어쨌든 대중적 이용제공, 생존배려, 사업(영업)적 마인드 등과 친한 현대적 영조물개념을 상정할때, 국립대학은 이 바로 이해된 영조물개념과 어울리기 곤란하고, 국가와의 관계를 왜곡시키는 개념으로만 작용할 뿐 도그마틱적 유용성도 존재하지 않음은 위에서 ‘독립성’이라는 영조물의 개념요소에 관한 언급에서도 논의되었다. 결론적으로 국립대학 = 영조물이라는 공식과는 이제 결별하여야 한다. 전통적 특별권력관계이론은 특별신분관계, 특별행정법관계와 함께 모두 퇴출되어야한다. 그리고 국립대학은 권리능력 없는 사단으로서 부분적 권리능력을 갖는다고 본다. 따라서 소송당사자능력을 인정받을 수 있다. 국립대학을 고전적 영조물로 이해함으로써 반법치국가적 특별권력관계이론 또는 그것이 변형된 특별신분관계론과 결합시키는 것은 허용될 수 없다. 영조물 – 특별권력관계(특별신분관계 포함) - 국립대학에 대한 국가의 포괄적 지배 – 국가의 포괄적 감독권이라는 연결고리는 차단되어야 한다. 국립대학의 법적 지위를 민주법치국가원리에 합치되는 방향으로 고찰될 수 있도록 하여야 한다. 인구와 국가재정문제, 국제화흐름 등과 관련하여 21세기 초 대 구조개혁을 피할 수 없는 국립대학이라면, 그 개혁방향은 올바른 기초가 필요하다. 어쩌면 진부해보일 수도 있는 주제이지만, 현대적 논의가 다시 나타나고 있다.

시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약상 아동의 권리와 한국의 실행

백상미 한국외국어대학교 법학연구소 2022 외법논집 Vol.46 No.3

Article 24 of the International Covenant on Civil and Political Rights(ICCPR) defines special protection required for children for their minor status. The proposal to specify such special protection for children in the Covenant stems from the recognition that needs of children differ from those of adults. This is evaluated to a significant achievement, given how international institutions so far have had tendency to limitedly recognize civil and political rights of children. This study analyzes the meaning of each paragraph of Article 24 of the Covenant by reviewing the draft writing process, general comments of the Human Rights Committee(HRC) and State party reports. Also, this study examines HRC’s Concluding Observations on South Korea’s implementation of Article 24 of the Covenant, focusing on its evaluations and recommendations. In addition, the study reviews South Korea’s status of fulfillment of the Concluding Observations on State party reports. With respect to birth registration of foreign children, South Korea has already been recommended to introduce the Universal Birth Registration System not only by the HCR but the Committee on the Rights and the Committee on Economic, Social and Cultural Rights, among others. As there is no reasonable ground to discriminate against foreign children in favor of Korean children in granting the right to birth registration, it is necessary to amend the current system to ensure every child born in South Korea to be registered into the birth system. Another child issue that has been actively discussed recently in South Korea is lowering the age of criminal responsibility. This requires an even more measured approach, which takes into consideration both the intent of defining special protection for children in Paragraph 1 of Article 24 of the Covenant, and the Concluding Observations on State party reports by the HRC on the age of criminal responsibility of State parties. 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제24조는 미성년자의 지위로 인해 아동에게 요구되는 특별한 보호에 대해 규정하고 있다. 자유권 규약에 아동에 대한 특별한 보호를 규정해야 한다는 제안은 아동이 필요로 하는 바가 어른들의 필요와는 차이가 있다는 점을 인식한 데서 시작되었으며, 이는 역사적으로 국제법이 아동의 시민적 및 정치적 권리를 제한적으로 인정해온 경향이 있었다는 점을 생각 할 때, 의미 있는 성과라고 평가할 수 있다. 이 글에서는 초안 작성 과정, 규약위원회의 일반논평 및 당사국의 국가보고서, 제24조와 관련해 제기된 개인통보 사건의 내용 등을 검토해 보는 것을 통해 제24조의 각 항이 의미하는 바에 대해 분석해 보기로 한다. 또한 규약위원회가 최종견해를 통해 한국의 규약 제24조 실행에 대해 평가하고 권고한 내용을 살펴보고, 한국의 규약위원회 권고 이행상황에 대해서도 검토해 본다. 한국은 외국인 아동의 출생등록과 관련하여 규약위원회 뿐 아니라 유엔아동권리 위원회, 유엔 경제적⋅사회적⋅문화적 권리위원회 등으로부터도 보편적 출생등록제 도입을 권고받은 바 있다. 기본권 보장의 전제가 되는 출생등록권 부여에 대한민국 국적의 아동과 외국인 아동 간 차별을 둘 이유가 없다는 점을 고려할 때, 국내에서 출생한 모든 아동이 출생등록 될 수 있도록 현행 제도를 개편하는 것이 필요하다. 이밖에도 최근 한국에서는 형사책임연령 인하와 관련해 활발하게 논의가 진행되고 있는데, 규약 제24조 제1항이 아동에 대한 특별한 보고를 규정한 취지 및 당사국의 형사책임연령에 대해 규약위원회가 밝힌 최종견해의 내용을 고려할 때, 이 문제에 대해서는 더욱 신중한 접근이 필요할 것으로 보인다.

무효사유가 존재하는 특허권의 행사와 권리남용의 항변

안원모 한국지식재산학회 2008 産業財産權 Vol.- No.27

If the grounds for invalidation exist in the patent right, it is desirable to restrict exercising patent right. The method to apply defense of abuse of right to civil law is conceivable to restrict exercising patent right. However, in exercising patent right for which grounds for invalidation exist, applying defense of abuse of right to civil law is problematic in theoretic consistency. The method of recognizing defense of invalidity of patent is also conceivable. However, defense of invalidity of patent is also unacceptable in the present institution where trial for invalidation exists, because it is very likely that the issue of inconsistent judgment arises in infringement lawsuit and trial for invalidation. After all, the most feasible method is to recognize the defense of restricting exercise of right. This is a defense that can eliminate demerit of defense of invalidity of patent and highlight merit. In this case, two requirements are necessary to recognize the defense of restricting exercise of right. So-called requirement of obviousness, one means recognition that patent could be invalidated in the procedure of invalid judgment. The other, called requirement of non-existence of specific situation, means that there is no possibility of eliminating the grounds for invalidation of the patent.

WTO法上 開發途上國의 法的 地位에 관한 考察

김대원(Dae-Won Kim) 대한국제법학회 2003 國際法學會論叢 Vol.48 No.3

개발도상국(“개도국”)의 입장에서 국제무역은 개발과 생활수준의 향상이라는 점에서도 매우 중요하다. 이런 점에서 개도국이 던져왔던 질문은 과연 얼마만큼 WTO법이 그들의 특별한 상황을 고려할 것인가를 할 수 있다. WTO 규정의 많은 부분이 주로 선진국의 이익을 대변하면서 운용되어 왔다는 점은 주지의 사실이다. 예를 들면 농업보조금과 관련된 지속된 논란이 그 좋은 예이다. 이러한 현실에서 선진국에 의해 굴절된 몇 가지 무역정책을 어떻게 교정하는가가 향후 WTO체제가 직면하고 있는 가장 큰 과제중의 하나이고 그러한 고민이 “개도국 특혜”(S&D)라는 통상용어에 담겨있다. 본고는 이러한 문제의식에서 지금까지의 S&D에 대한 논의를 규범적으로 이론화하고자 하는 시도를 담았다. 먼저 “권능수여조항”(the enabling clause)에서 우루과이 라운드, Doha 선언 및 Cancun 회담까지의 큰 역사적 줄기를 개관함으로써 S&D의 운용상의 발전과정을 고찰하고 그를 통해 좀 더 법적 강제력을 갖는 원칙규정으로서의 S&D의 이론화 가능성을 조망하였다. 다음으로 S&D의 이론화는 두 가지 측면에서 고찰하였다. 첫째, 실체적인 측면에서 S&D를 전통적인 “권리”(rights)개념에 상응하는 어떤 범주에 넣을 수 있지 않을까 하는 점을 제안했다. 구체적으로는 Hohfeld식의 권리분류법 중 “보상이 필요 없는 권리”(liability)라는 분류를 S&D와 결부시킬 수 있다는 가능성을 제안했다. 둘째는 두 개의 사례를 통해 GATT 18조 상의 특별한 분쟁해결절차에 주목하여 다소 경직될 수 있는 GATT 23조와 병행 내지 우선할 수 있는 절차적 측면의 가능성을 고찰하였다. 또한 현재 우리와 밀접한 관련성을 갖는 농업협상에 있어 개도국지위유지와 관련한 정책적인 제안도 제기하였고 관련하여 “특별품목”에 대한 현재의 논의를 덧붙였다. International trade is important for development and poverty alleviation on developing countries' sides. A major question confronting many developing countries is thus how much their special circumstances are to be taken into account in WTO law. Obviously, to a significant extent, WTO rules reflect the interests of developed countries: they are less demanding about distortional policies that are used by these countries and they largely mirror the best practice disciplines that have over time been put in place by the developed countries. We can see for example such a distortional policy in agricultural sector: that is, high rates of subsidization and trade barriers by developed countries increase world price volatility, lock developing countries out of major markets and can lead to import surges that have highly detrimental effects on developing country farmers. This concern has been reflected in the historical review on the WTO jargon of Special and Differential treatment to the developing countries ("S&D"). This paper first reviews a historical background over the S&D. It ranges from the Enabling Clause, Uruguay Round through the Doha Declaration in 2001 to the Cancun Ministerial Conference recently collapsed mainly because of developed and developing countries' wrangling. Secondly, this paper analytically discusses normative options that could be considered to respond to the call of developing countries to make S&D provisions in the WTO more effective. New approaches are suggested from two sides: one puts the emphasis on a substantive discourse of WTO rules in terms of traditional jurisprudence of "rights" concept; the other highlights the significance of special dispute settlement mechanism implied in GAIT Article ⅩⅧ. Those approaches contribute to the complementation of improving the development relevance of wro rules and consideration of dispute settlement mechanism to allow for some flexibility between developed and developing countries. As a policy-oriented suggestion, a negotiation manner for keeping developing countries status of Korea in agricultural sector is recommended. In addition, discussions on "special products" in the agricultural sector are referred to.