선관주의의무의 체계적 지위에 대한 소고

정영진(JUNG YOUNGJIN),김자영(KIM JAYOUNG) 인하대학교 법학연구소 2018 法學硏究 Vol.21 No.3

민법 제681조의 선량한 관리자의 주의의무(선관주의의무 또는 선관의무)에 대하여 민법학계와 상법학계의 이해에 상당한 차이가 있다. 민법학계에서는 선관주의의무 위반을 추상적 과실로 이해하는 반면에 상법학계에서는 선관의무를 위임계약의 내용으로 이해하여, 이사는 선관주의의무에 근거하여 회사의 이윤을 극대화할 의무가 있다고 한다. 우선, 과실은 연혁적으로 로마법상 선량한 가장의 주의에서 유래하였으나, 근대사법에서 과실을 중심으로 체계화되었으므로, 선관주의의무는 과실의 한 형태, 즉 추상적 경과실로 이해하는 것이 타당하다. 한국 민법에서 선관주의의무는 특정물 인도채무자의 보존의무(제374조), 이사의 직무수행의무(제61조), 유치권자의 점유의무(제324조 제1항)의 이행에도 규정되어 있고, 조합업무를 집행하는 조합원(제707조), 후견인(제956조), 유언집행자(제1103조 제2항)에게 수임인의 선관주의의무에 관한 규정(제681조)을 준용하고 있는데, 이러한 ‘하는 채무’, 특히 수단채무에서 선관주의의무는 과실을 정하는 기준이 된다. 즉, 선관주의의무 위반이 과실이다. 이에 따라 위임계약에서 선관주의의무를 적용하기 전에 수임인의 채무, 즉 의무의 내용을 확정하여야 한다. 수임인이 그 의무의 이행함에 있어서 선관주의의무를 위반할 경우 과실이 있다고 판단하게 된다. 선관주의의무의 내용과 그 적용의 결과를 구분할 필요가 있다. 선관주의의무는 법령준수의무와 마찬가지로 수임인의 업무수행의 한계를 뜻하는 것이고, 수임인의 업무수행의무는 선관주의의무에서 파생되는 것이 아니라 위임계약의 해석에 의하여 확정된다. 따라서 이사의 법령준수의의무가 선관주의의무의 내용이라는 설명은 바람직하지 않다. 본 논문에서는 이러한 입장에서 선관주의의무를 위임계약의 내용으로 보는 통설적 입장을 비판적으로 검토하였다. There is a substantial difference in the understanding of civil law and commercial law circles on the duty of prudential manager"s care under Article 681. While civil law circles interpret it as an abstract negligence, commercial law circles say they must understand it as the subject of a mandatory contract, and that directors are obliged to maximize profits of their corporation on the basis of their mission. First of all, the negligence is derived historically from the duty of good father‘s care in Roman law, but since it is systematized in the modern judicial system, it is reasonable to understand the obligation to observe it as a form of negligence. In the Civil Code of Korea, the duty of prudential manager"s care is stipulated in the obligation to preserve specific goods (Article 374), the obligation to perform duties of the directors (Article 61), the obligation of possession of the lien holder (Article 324 para. 1). The managers of the partnership-ownership (Article 707), the guardian (Article 956), and the executor (Article 1103, paragraph 2), the provisions of the obligation of obligation of the adopter (Article 681) are applied mutatis mutandis. The violation of the duty of prudential manager"s care is a negligence. Accordingly, before the application of the duty of prudential manager"s care in the mandate contract, the obligation of mandatee, must be determined. If the mandatee violates the duty of prudential manager"s care to perform the obligation, he / she shall judge that there is a negligence. It is necessary to distinguish between the content of the duty of prudential manager"s care and the result of its application of it. The duty of prudential manager"s care means the limit of the performance of manatee as well as the obligation to observe the law, and the obligation of mandatee is determined by interpretation of the mandate contract, not deriving from the duty of prudential manager"s care. Therefore, it is not desirable that the obligation of the directors to comply with the laws is one of the duty of prudential manager"s care. In this paper, we critically reviewed the conventional position that the duty of prudential manager"s care is regarded as the contents of the mandate contract.

善管注意義務に關する一考察

토미다진 동서대학교 일본연구센터 2007 次世代 人文社會硏究 Vol.3 No.-

본고는 지금까지 그다지 논의되지 않았던 민법상의 선량한 관리자의 주의 의무(이하, 선관주의의무라고 한다)에 관해서 간단하게 고찰한 것이다. 이 선관주의의무는 탄력성이 있는 광범위한 내용을 포함하고 있으며, 이것은 채무불이행 혹은 불법행위의 성립요건으로 이용된 것으로 민법상 중요한 의무로서의 위치를 차지하고 있. 지금까지 선관주의 의무의 연구에 관해서 그 모법(母法)은 어떠한 것인가 혹은 대륙법상의 선관주의의무와 영미법 상의 주의 의무는 다른 것인가 아닌가가 중요하다. 이와 같은 논의는 확실히 중요하다고 생각하지만, 한편으로 단순히 선관주의 의무를 확장하여 적용하는 것은, 그 실제적인 적용장면 즉, 선관주의의무를 적용할 때 구제적인 사실관계에 있어서 그 의무의 상이를 지적하지 않고, 또 그 적용기준을 제공하지 않았다고 생각한다. 즉 예를 들면, 사회법 상 중역인의 선관주의의무와 의사의 그 의무는 다른 수준 혹은 표준이 제시되어야 하며, 그것들이 적용되는 위임법 상의 선관주의의무로 논의되는 보수의 유무 혹은 최저에 따른 기준으로는 타당한 해결을 이룰 수 없다고 말할 수 있을 것이다. 그러므로, 본고에서는 일본법 상 위임에 있어서의 선관주의 의무를 중심으로 검토하며, 비교법으로서 영미법의 대리에 있어서의 주의 의무를 조명하면서, 더욱이 일본법 상 위임에 있어서의 선관주의의무와 신탁법 상의 선관주의의무를 비교하였다. 결론적으로 선관주의 의무의 기준 혹은 수준을, 지금까지 논의해 온 시점과는 다른 관점에서, 그 사실관계인 당사자의 목적 혹은 그 내용, 인간관계에서 추구되어야 하는 것을 지적하며, 거기에서부터 선관주의의무에는 그 내용의 유형화가 필요하다는 것을 제시하였다.

수임인의 선관주의의무 위반과 대변제청구권- 대법원 2018. 11. 29. 선고 2016다48808 판결

이준현 법조협회 2019 法曹 Vol.68 No.5

Geht nach § 688 Abs. 2 KBGB ein Beauftragte bei der Ausführung des Auftrages eine Verbindlichkeit einem Dritten gegenüber ein, die er den Umständen nach für notwendig hält, so kann er den Auftraggeber die Schuld erfüllen lassen. Die Bedeutungen dieser Bestimmung sind unklar, aber darauf erkennen unsere Literatur und die Urteile des Obersten Gerichtshofs ohne weiteres Liquidationsanspruch des Beauftragten an. Darüber hinaus ist der Beauftragte verpflichtet, das ihm übertragene Geschäft im Sinne des Auftrages mit gleicher Sorgfalt zu besorgen wie ein guter Verwalter(§ 681 KBGB), dem Auftraggeber auf Verlangen über den Stand der Geschäftsführung Auskunft zu erteilen und nach Beendigung des Auftrages von sämtlichen Geschäften ohne Verzug Rechenschaft abzulegen(§ 683 KBGB). In Bezug auf die Sorgfaltspflicht und den Liquidationsanspruch des Beauftragten, entschied der Koreanische Oberste Gerichtshof in einer Entscheidung vom 29. November 2018(2016 Da 48808) wie folgendes: Wenn der Beauftragte zuerst bei der Ausführung des Auftrages in seinem Namen einen Vertrag mit Sorgfaltspflicht für den Auftraggeber geschlossen hat, aber er danach die vertragliche Verpflichtung nicht erfüllt hat und es unterließ, die notwendigen Maßnahmen, z.B. Auskunftserteilung für den Auftraggeber zu ergreifen, or er auf die vom Vertragspartner aufgezogenen Klage ordnungsgemäß nicht geantwortet hat, weshalb der Betrag, den er selbst dem Vertragspartner schulden mußte, dadurch erweitert wurde, so fällt der erweiterte Betrag nicht notwendigerweise in den Geltungsbereich des Liquidationsanspruchs des Beauftragten als „die Verbindlichkeit, die er bei der Ausführung des Auftrages für notwendig hält“. In einem solchen Fall muß das Gericht den Umfang der Verpflichtung bestimmen, die er dem Auftraggeber erfüllen lassen kann, nachdem das Gericht darauf geprüft hat, ob er die Auskunftspflicht usw. nicht vollständig erfüllt hat, ob die Höhe der Forderungen erhöht wurde, weil er auf die Klage des Vertragsgegners nicht angemessenen reagiert hat. In dieser Abhandlung wurde der oben erwähnte Urteil des Obersten Gerichtshofs kritisch überprüft. Die erhaltenen Ergebnisse sind wie folgt zusammengefasst. (1) In dem oben erwähnten Urteil ist es nicht angebracht, die Beurteilung darüber, ob der Beauftragte gegen Sorgfaltspflicht verstieß, ohne Begründung auf die Umstände nach Beendigung des Auftrages auszudehnen. Bei Beendigung des Auftrags ist davon auszugehen, dass auch die Sorgfaltspflicht des Beauftragten zur Ausführung des Auftrages erloschen ist. (2) In dem oben erwähnten Urteil ist der rechtliche Status des Dritten, der die Gegenpartei des Vertrages ist, abhängig davon, ob der Beauftragte seine Sorgfaltspflicht erfüllt hat. Diese Schlussfolgerung ist schwer zu verstehen, weil die Sorgfaltspflicht des Beauftragten gegenüber dem Auftraggeber ist und auch die rechtlichen Nachteile der Nichterfüllung der Sorgfaltspflicht dem Auftraggeber zuzurechnen sind. (3) Infolgedessen sind die Angelegenheiten nach Beendigung des Auftrags im oben erwähnten Urteil nicht als Stoß gegen die Sorgfaltspflicht, sondern als allgemeine Pflichtverletzung gegenüber dem Auftraggeber zu betrachten. Auch wenn sich herausstellt, dass die oben genannten Angelegenheiten in allgemeine Pflichtverletzung fallen, führt dies nur zu Schadensersatz des Beauftragten gegenüber dem Auftraggeber und muß nicht berühren die Ansprüche des Dritten, der Vertragspartner des Beauftragten ist. (4) Es gibt eine Kontroverse darüber, wie der Liquidationsanspruch des Beauftragten nach § 688 Abs. 2 KBGB zu verstehen ist, und viele bleiben weiterhin unklar. Es scheint schwer, den Liquidationsanspruch des Beauftragten im KBGB als Befreiungsanspruch im § 257 BGB gleich zu verstehen. 민법 제688조 제2항에 따르면, 수임인이 위임사무의 처리에 필요한 채무를 부담한 경우에는, 수임인은 위임인에게 자기에 갈음하여 이를 변제하게 할 수 있다. 이 규정의 의미는 명확하지 않으나, 우리 문헌과 대법원판결은 일치하여 이 규정에 근거하여 수임인에게 대변제청구권을 인정한다. 나아가, 민법 제681조에 따라, 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하며, 이러한 선관주의의무의 일환으로서 민법 제683조는 수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하고 위임이 종료한 때에는 지체 없이 그 전말을 보고하도록 하고 있다. 수임인의 선관주의의무 및 대변제청구권과 관련하여, 우리 대법원은 대상 판결에서 다음과 같이 판결하였다: “수임인이 위임사무 처리와 관련하여 선관주의의무를 다하여 자기의 이름으로 위임인을 위해 필요한 계약을 체결하였다고 하더라도, 이후 그에 따른 채무를 이행하지도 않고 위임인에 대하여 필요한 보고 등의 조치도 취하지 않으면서 방치하여 두거나, 계약 상대방의 소제기에 제대로 대응하지 않음으로써 수임인 자신이 계약 상대방에 대하여 부담하여야 할 채무액이 확대된 경우에는, 그 범위가 확대된 부분까지도 당연히 ‘위임사무의 처리에 필요한 채무’로서 ‘위임인에게 대신 변제하게 할 수 있는 채무’의 범위에 포함된다고 보기는 어렵다. 이러한 경우 법원으로서는 수임인이 보고의무 등을 다하지 못하거나 계약 상대방이 제기한 소송에 제대로 대응하지 못하여 채무액이 확대된 것인지 등을 심리하여 수임인이 위임인에게 대신 변제하게 할 수 있는 채무의 범위를 정하여야 한다.” 이 논문에서는 위 대법원판결이 비판적으로 검토되었다. 이를 통하여 얻은 결과를 요약하면 다음과 같다. (1) 대상 판결이 명확한 이유 없이 수임인의 선관주의의무 위반 여부의 판단을 수임인과 위임인 사이의 위임관계 종료 후의 사유들에까지 확대시키고 있는 것은 적절치 않다. 위임이 종료하면, 그에 맞추어 사무처리에 대한 선관주의의무도 소멸하였다고 보는 것이 법리상 옳을 것이다. (2) 대상 판결은 결국 수임인의 선관주의의무 이행 여부에 따라 계약 상대방인 제3자의 법적 지위가 달라지게 되는 결과를 초래하는데, 이러한 결론은 납득하기 어렵다. 왜냐하면, 수임인의 선관주의의무는 위임인에 대한 의무이며 그 의무이행 여부에 따른 법적 불이익도 위임인에게 귀속되어야 하기 때문이다. (3) 그 결과 대상 판결에 있어서의 위임 종료 이후의 문제된 사정들은 선관주의의무가 아닌, 수임인의 위임인에 대한 일반 채무불이행의 문제로서 판단되어야 한다. 위 사정들이 수임인의 채무불이행에 해당하는 것으로 판명되더라도 이는 수임인에 대하여 손해배상책임을 발생시킬 뿐 수임인의 계약 상대방인 제3자의 청구에 영향을 미쳐서는 안된다. (4) 우리 민법 제688조 제2항의 대변제청구권을 어떻게 이해해야 할 것인지에 대해서는 논란이 있으며, 아직 많은 점이 불명확하다. 독일 민법의 면책청구권(Befreiungsanspruch)과 같은 것으로 보기는 어렵다고 판단된다.

이사의 선관주의의무 위반 판단의 기준 - 대법원 2023. 3. 30. 선고 2019다280481 사건에 대하여 -

김민정 한국상사판례학회 2023 상사판례연구 Vol.36 No.3

대법원은 2023. 3. 30. 순환출자구조 기업집단의 경영권 방어를 위한 파생상품계약 체결 행위와 관련하여 회사에 발생한 손해에 대하여 이사의 책임을 추궁하는 사건에 대한 판결을 선고하였다. 이 사건에서 이사가 경영권 방어를 위한 행위를 함에 있어 부담하는 선관주의의무와 다른 이사에 대한 감시의무 위반 여부가 주요 쟁점이 되었다. 1심 법원은 경영권 방어행위의 필요성 및 경영권 방어행위로 선택한 방법으로서 파생상품계약 체결이 적절한 것이었는지에 대한 판단을 하였고, 이사들의 행위는 경영 판단의 재량 범위 내의 행위로 선관주의의무 위반에 해당하지 않는다고 판단하였다. 항소심 법원 및 대법원은 지배주주와 회사의 이익이 충돌하는 경우에 해당할 수 있다고 보았고, 경영권 방어의 필요성에 대한 충분한 검토 없이 경영권 방어 행위를 의결하였다고 지적하였다. 또한 경영권 방어행위로 선택한 파생상품계약 체결 행위에 대한 이사의 임무해태 여부는 개별 파생상품계약 별로 판단하였는데, 이사의 손해배상책임이 인정된 계약과 그렇지 않은 계약으로 나뉘어 졌다. 이사는 회사의 수임인으로 선관주의의무를 부담하는데 선관주의의무의 내용은 추상적이고 모호한 특성 때문에 그 범위와 내용에 대하여 다툼이 있다. 이사는 회사와 이해충돌 상황에 처한 경우 당해 안건에 대하여 의결권을 행사할 수 없으므로 자신이 이해충돌이 있는 사안에 대하여 적극적인 형태의 감시의무를 부담하는 것은 현실적으로 불가능하다. 법원은 이 사건 파생상품계약 중 일부에 대하여 이사회에서 충분한 검토가 없이 체결하였고 이사의 선관주의의무 위반에 해당한다고 판단하였는데, 경영판단의 원칙의 중요한 요소인 의사 결정 과정이 적정하였는지 판단함에 있어 이사회 의결 과정에만 국한하여 판단한 잘못이 있는 것으로 보인다. 법원은 이사의 선관주의의무 위반을 판단함에 있어서 의사 결정 과정이나 의사 결정 내용에 이사의 지나친 재량을 제한하고자 경영판단의 원칙 적용에 통제를 가하고 있는데, 경영 특히 이 사건의 경우 파생상품계약에 전문성이 없는 법원이 과연 적절한 판단을 내릴 수 있을지는 의문이 있다. 대규모 회사의 경우 이사회가 최종적인 결정을 내리는 역할을 할 뿐 의사결정 과정의 중요한 부분인 충분한 자료 수집과 검토는 전문적 역량을 갖춘 실무진이나 제3의 전문가에게 용역을 발주하여 진행하는 경우가 대부분이다. 따라서 이사의 선관주의의무 위반 여부를 판단하기 위한 경영판단의 원칙 적용에 있어서도 위와 같은 구체적인 상황을 고려할 필요가 있다. 이사의 감시의무 위반과 관련하여 확립된 Caremark 법리에 따른 내부통제시스템 구축 및 운용에 대한 요구를 이사의 선관주의의무 위반의 경우에도 적용한다면 경영판단의 원칙 적용하였을 때 법원이 우려하는 이사의 광범위한 재량을 축소할 수 있고 법원의 자의적 판단 역시 자제할 수 있을 것으로 보인다. In March 2023, the Supreme Court pronounced a judgment about a case is dealt with the director's liability for damages incurred to the company in connection with the conclusion of a derivatives contract to defend the management rights of a corporate group with a cross-share holding structure. This case caused a lot of issues in corporate law. This study discusses about director's duty of care, duty of oversight and the problems when the court applies the business judgment principle. The court judged that some of the derivatives contracts in this case were entered into without sufficient review by the board of directors and constituted a violation of the duty of care by the directors. In judging whether the decision-making process of the business judgment principle, it seems that there was a mistake in judging only the decision-making process of the board of directors. The court controls the application of the principle of business judgment to limit the director's excessive discretion in the decision-making process or decision-making content in determining the director's violation of the duty of care. In large corporations, the board makes a final decision, but executives and experts with professional capabilities participate decision-making process. It is necessary to consider the above specific circumstances in applying the business judgment principle to determine whether a director has violated the duty of care. In this case, if the court judged by applying the duty to establish the internal control system - about directors' oversight duty at Caremark doctrine -, the court can reduce discretion when applying the business judgment principle. And it can also refrain from arbitrary judgment. When a corporation enters into a derivatives contract that can maximize the risk of loss, the directors examine whether the corporation has an internal control system and risk management policy. The directors can trust the internal control system and risk management policy as long as they are not clearly illegal or unreasonable. Even if a director has a conflict of interest with the company, unless there is a special circumstance that the conflict-of-interest handling plan outlined in the internal control system is clearly illegal or unreasonable, if the director has handled his or her business according to the internal control system, the director doesn't have responsibility for violations about the duty of care and monitoring. In this case, the court can judge this case sufficiently to determine whether a director has violated the duty of care according to previous Supreme Court's precedent related to the directors' duty to establish an internal control system. I hope that this study will be an opportunity to organize and develop the legal principles of the directors' duty of care and oversight duty and to examin the criteria for judging the violation of the duty of care by directors along with the commentary on the judgment.

신탁수탁자의 선관주의의무

윤태영(Yoon Tae Young) 한국비교사법학회 2015 비교사법 Vol.22 No.2

최근 상속을 대신하는 재산 이전의 방법으로, 그리고 성년후견제도를 보완하는 고령자의 재산관리제도로 신탁의 중요성이 부각되고 있다. 그런데 영미법에서 발달한 신탁법상의 구체적 법리는 대륙법계에 매우 이질적인 것도 사실이다. 따라서 영미신탁제도를 면밀히 비교·분석하면서 우리 실정에 맞는 신탁법리를 도출해 내는 것이 필요하다. 이 가운데 이 논문은 수탁자의 의무 중 가장 기본적 의무인 선관주의의무에 대하여 분석하였다. 신탁수탁자는 선량한 관리자의 주의로 신탁사무를 처리하여야 한다. 그런데 우리 다수설과 판례는 신탁이 위임과 유사하다는 점에 착안하여 별다른 논의 없이 수탁자의 선관주의의무를 민법상 수임인의 주의의무와 같은 개념으로 이해하여 왔다. 그렇지만 신탁법이 영미법의 영향에 의하여 규정된 것이고 소유권이 이전한다는 점에서 위임인의 지시에 따를 것을 전제로 하는 민법상 위임과는 근본적으로 다르다. 이러한 점을 고려한다면, 단순히 위임과 동일하다는 막연한 설명이 아니라 신탁법의 취지에 입각하여 수탁자의 선관주의의무의 내용을 정립하는 것이 필요하다. 신탁수탁자는 수임인과 달리 보다 넓은 재량권을 행사할 수 있으므로, 수탁자에게는 보다 신중히 재산을 관리하고 처분할 의무가 부과된다고 하겠다. 따라서 본고에서는 우리 민법의 입법취지 및 미국 신탁법의 분석을 통하여 신탁수탁자의 선관주의의무가 위임의 그것보다 더 중하다는 것을 설명하였다. 그리고 신탁수탁자의 선관주의의무의 내용으로서 ① 신탁 목적에 따른 사무 처리의무, ② 자격 유지 의무 ③ 신탁재산의 보전의무, ④ 투자에 관한 주의의무에 대하여 논증해 보았다. 이 가운데 신탁수탁자의 선관주의의무가 특히 문제되는 경우는 신탁재산을 가지고 다른 곳에 투자하는 경우이다. 이와 관련하여 이 글에서는 미국에서의 신중한 투자자 이론을 참조하면서 우리 실정에 맞는 해석론을 전개해 보았다. In recent days, trust is being magnified as a property transfer method replacing inheritance and as a property management system of the intellectually handicapped supplementing adult guardianship. But trust legal principles of Anglo-American law are very foreign to continental law. Therefore, it is necessary to thoroughly analyze the trust legal principles of Anglo-American law and establish the legal principles accorded with our law system. This study has analyzed fiduciary duties of trust law, the most fundamental duty of the trustee. A trustee must deal with trust affairs with fiduciary duties. Korean theory and precedent have understood trustee"s fiduciary duties as the same meaning as delegated person"s duties. However, the trust legal principles, which makes the ownership get transferred, are different from the entrust of civil law. Considering these facts, trustee"s fiduciary duties should not be vaguely defined as same as the entrust of civil law; it should be established based on the intent of trust law. Because a trustee has a wider discretion than a delegated person, he/she has the duty to prudently manage the property. This study has explained that a trustee"s fiduciary duties are more serious than a delegated person"s duties, on the authority of our civil law"s legislative intent and the trust of U.S. Moreover, as the content about trustee"s fiduciary duties, this study has proved ① the duty of trust affairs on the purpose of trust, ② the duty of maintaining his/her qualification, ③ the duty of preserving the trust properties, and ④ the duty of care on investment. The most controversial duty is the duty of care on investment, and this study has referred to America"s prudent investor theory and developed a theory of analysis in accord to our law system.

수임인의 선관주의의무 위반과 대변제청구권 - 대법원 2018. 11. 29. 선고 2016다48808 판결 -

李準賢 ( Joon Hyun Lee ) 법조협회 2019 法曹 Vol.68 No.5

민법 제688조 제2항에 따르면, 수임인이 위임사무의 처리에 필요한 채무를 부담한 경우에는, 수임인은 위임인에게 자기에 갈음하여 이를 변제하게 할 수 있다. 이 규정의 의미는 명확하지 않으나, 우리 문헌과 대법원판결은 일치하여 이 규정에 근거하여 수임인에게 대변제청구권을 인정한다. 나아가, 민법 제681조에 따라, 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하며, 이러한 선관주의의무의 일환으로서 민법 제683조는 수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하고 위임이 종료한 때에는 지체 없이 그 전말을 보고하도록 하고 있다. 수임인의 선관주의의무 및 대변제청구권과 관련하여, 우리 대법원은 대상 판결에서 다음과 같이 판결하였다: “수임인이 위임사무 처리와 관련하여 선관주의의무를 다하여 자기의 이름으로 위임인을 위해 필요한 계약을 체결하였다고 하더라도, 이후 그에 따른 채무를 이행하지도 않고 위임인에 대하여 필요한 보고 등의 조치도 취하지 않으면서 방치하여 두거나, 계약 상대방의 소제기에 제대로 대응하지 않음으로써 수임인 자신이 계약 상대방에 대하여 부담하여야 할 채무액이 확대된 경우에는, 그 범위가 확대된 부분까지도 당연히 ‘위임사무의 처리에 필요한 채무’로서 ‘위임인에게 대신 변제하게 할 수 있는 채무’의 범위에 포함된다고 보기는 어렵다. 이러한 경우 법원으로서는 수임인이 보고의무 등을 다하지 못하거나 계약상대방이 제기한 소송에 제대로 대응하지 못하여 채무액이 확대된 것인지 등을 심리하여 수임인이 위임인 에게 대신 변제하게 할 수 있는 채무의 범위를 정하여야 한다.” 이 논문에서는 위 대법원판결이 비판적으로 검토되었다. 이를 통하여 얻은 결과를 요약하면 다음과 같다. (1) 대상 판결이 명확한 이유 없이 수임인의 선관주의의무 위반 여부의 판단을 수임인과 위임인 사이의 위임관계 종료 후의 사유들에까지 확대시키고 있는 것은 적절치 않다. 위임이 종료하면, 그에 맞추어 사무처리에 대한 선관주의의무도 소멸하였다고 보는 것이 법리상 옳을 것이다. (2) 대상 판결은 결국 수임인의 선관주의의무 이행 여부에 따라 계약 상대방인 제3자의 법적 지위가 달라지게 되는 결과를 초래하는데, 이러한 결론은 납득하기 어렵다. 왜냐하면, 수임인의 선관주의의무는 위임인에 대한 의무이며 그 의무이행 여부에 따른 법적 불이익도 위임인에게 귀속되어야 하기 때문이다. (3) 그 결과 대상 판결에 있어서의 위임 종료 이후의 문제된 사정들은 선관주의의무가 아닌, 수임인의 위임인에 대한 일반 채무불이행의 문제로서 판단되어야 한다. 위 사정들이 수임인의 채무불이행에 해당하는 것으로 판명되더라도 이는 수임인에 대하여 손해배상책임을 발생시킬 뿐 수임인의 계약 상대방인 제3자의 청구에 영향을 미쳐서는 안된다. (4) 우리 민법 제688조 제2항의 대변제청구권을 어떻게 이해해야 할 것인지에 대해서는 논란이 있으며, 아직 많은 점이 불명확하다. 독일 민법의 면책청구권(Befreiungsanspruch)과 같은 것으로 보기는 어렵다고 판단된다. Geht nach § 688 Abs. 2 KBGB ein Beauftragte bei der Ausfuhrung des Auftrages eine Verbindlichkeit einem Dritten gegenuber ein, die er den Umständen nach fur notwendig hält, so kann er den Auftraggeber die Schuld erfullen lassen. Die Bedeutungen dieser Bestimmung sind unklar, aber darauf erkennen unsere Literatur und die Urteile des Obersten Gerichtshofs ohne weiteres Liquidationsanspruch des Beauftragten an. Daruber hinaus ist der Beauftragte verpflichtet, das ihm ubertragene Geschäft im Sinne des Auftrages mit gleicher Sorgfalt zu besorgen wie ein guter Verwalter(§ 681 KBGB), dem Auftraggeber auf Verlangen uber den Stand der Geschäftsfuhrung Auskunft zu erteilen und nach Beendigung des Auftrages von sämtlichen Geschäften ohne Verzug Rechenschaft abzulegen(§ 683 KBGB). In Bezug auf die Sorgfaltspflicht und den Liquidationsanspruch des Beauftragten, entschied der Koreanische Oberste Gerichtshof in einer Entscheidung vom 29. November 2018(2016 Da 48808) wie folgendes: Wenn der Beauftragte zuerst bei der Ausfuhrung des Auftrages in seinem Namen einen Vertrag mit Sorgfaltspflicht fur den Auftraggeber geschlossen hat, aber er danach die vertragliche Verpflichtung nicht erfullt hat und es unterließ, die notwendigen Maßnahmen, z.B. Auskunftserteilung fur den Auftraggeber zu ergreifen, or er auf die vom Vertragspartner aufgezogenen Klage ordnungsgemäß nicht geantwortet hat, weshalb der Betrag, den er selbst dem Vertragspartner schulden mußte, dadurch erweitert wurde, so fällt der erweiterte Betrag nicht notwendigerweise in den Geltungsbereich des Liquidationsanspruchs des Beauftragten als „die Verbindlichkeit, die er bei der Ausfuhrung des Auftrages fur notwendig hält“. In einem solchen Fall muß das Gericht den Umfang der Verpflichtung bestimmen, die er dem Auftraggeber erfullen lassen kann, nachdem das Gericht darauf gepruft hat, ob er die Auskunftspflicht usw. nicht vollständig erfullt hat, ob die Höhe der Forderungen erhöht wurde, weil er auf die Klage des Vertragsgegners nicht angemessenen reagiert hat. In dieser Abhandlung wurde der oben erwähnte Urteil des Obersten Gerichtshofs kritisch uberpruft. Die erhaltenen Ergebnisse sind wie folgt zusammengefasst. (1) In dem oben erwähnten Urteil ist es nicht angebracht, die Beurteilung daruber, ob der Beauftragte gegen Sorgfaltspflicht verstieß, ohne Begrundung auf die Umstände nach Beendigung des Auftrages auszudehnen. Bei Beendigung des Auftrags ist davon auszugehen, dass auch die Sorgfaltspflicht des Beauftragten zur Ausfuhrung des Auftrages erloschen ist. (2) In dem oben erwähnten Urteil ist der rechtliche Status des Dritten, der die Gegenpartei des Vertrages ist, abhängig davon, ob der Beauftragte seine Sorgfaltspflicht erfullt hat. Diese Schlussfolgerung ist schwer zu verstehen, weil die Sorgfaltspflicht des Beauftragten gegenuber dem Auftraggeber ist und auch die rechtlichen Nachteile der Nichterfullung der Sorgfaltspflicht dem Auftraggeber zuzurechnen sind. (3) Infolgedessen sind die Angelegenheiten nach Beendigung des Auftrags im oben erwähnten Urteil nicht als Stoß gegen die Sorgfaltspflicht, sondern als allgemeine Pflichtverletzung gegenuber dem Auftraggeber zu betrachten. Auch wenn sich herausstellt, dass die oben genannten Angelegenheiten in allgemeine Pflichtverletzung fallen, fuhrt dies nur zu Schadensersatz des Beauftragten gegenuber dem Auftraggeber und muß nicht beruhren die Anspruche des Dritten, der Vertragspartner des Beauftragten ist. (4) Es gibt eine Kontroverse daruber, wie der Liquidationsanspruch des Beauftragten nach § 688 Abs. 2 KBGB zu verstehen ist, und viele bleiben weiterhin unklar. Es scheint schwer, den Liquidationsanspruch des Beauftragten im KBGB als Befreiungsanspruch im § 257 BGB gleich zu verstehen.

주식회사 이사의 선관주의의무와 그 책임 - 최근 미국 회사법상 논의와의 비교법적 검토를 중심으로

정경영 성균관대학교 법학연구원 2016 성균관법학 Vol.28 No.4

The director of corporation has the duty of care to make decision or manage the corporation to the best interest of it. If a director breached this duty and incurred damage to the corporate, the negligent director would have liability for damages. From the perspective of ‘duty and liability structure’ in corporate law, the director’s duty of care is not only the guidance of management but also a reviewing criterion of director’s negligence. As for the duty of care as the guidance of management, it involves the observance of law and certificate of incorporation and diligence and the duty of good faith(under the belief to be the best interest of corporation). As for the duty of care as the criterion of negligence, it has the standards for directorial behavior that a person in the like position would reasonably believe appropriate under similar circumstances, which means the standards with characteristics of objectivity and relativity. If a director breached the law or behaved without the belief that his behavior is to the best interest of corporation, the director should have the liability for damages of corporation. The duty of loyalty addresses directors’ conflicts of interest and requires directors to put the corporations’s interests ahead of their own. Comparing the duty of care with the duty of loyalty, the former involves comprehensive efforts to the interest of corporation both positively and negatively. But the latter is premised on the conflict of interest between a corporation and a director and requires the director not to do something against the corporation’s interest, which means negative duty. And the duty of care encompasses the business judgement rule as a way to relieve the rigidity of the directors’ liability and it relates to the negligence of director who is responsible for the damage of corporation. 최근 금융회사의 지배구조에 관한 법률이 시행되어 주식회사의 지배구조 특히 이사선임에 관한 새로운 입법의 움직임이 나타났고, 글로벌금융위기 이후 이사의 보수에 대한 논의가 점증되고 있으며 이사의 감시의무에 관한 논의가 학설과 판례상 뜨겁다. 그런데 이들 입법과 논의의 대부분이 미국법에 그 연원을 두고 있는데다 우리 회사법상 이사의 선관주의의무가 무엇을 의미하는지 명확하게 이해되지 않아 이들 논의가 우리 회사법체계와 맞지 않는 경우도 없지 않다고 생각된다. 그리고 선관주의의무에 대한 이해부족은 충실의무의 해석에도 영항을 미칠 뿐만 아니라 실무에서 경영판단원칙의 적용범위에서도 문제점을 발생시키고 있다. 이 글은 미국법상 이사의 주의의무의 변화를 비교법적으로 분석하여 우리 회사법학에서 모호성 속에 방치되고 있는 선량한 관리자의 주의의무를 다시 끄집어내어 그 개념을 명확하게 하고 이를 통해 충실의무와의 관계를 다시 검토하고 경영판단의 원칙, 감시의무, 선의의무 등 회사법학에 새롭게 등장하는 개념들과의 관계 및 그 기능을 밝히고자 한다. 영리사단법인인 회사 특히 주식회사의 이사는 회사에 대하여 선관주의의무를 부담한다. 이사의 선관주의의무는 회사의 이익형성을 위해 노력할 의무로서 이를 위반한 경우 이사의 회사에 대한 손해배상책임이 성립한다. 즉 이사의 선관주의의무의 이행여부는 손해배상책임을 물음에 있어 행위자 즉 이사의 과실로 포섭된다. 이 때 이사의 과실을 판단하는 기준은 유사한 상황의 회사의 이사의 평균적 능력에 기준으로 판단하여 결정되는 성질 즉 추상성과 상대성(추상적·상대적 과실)을 고려한다. 따라서 이사의 의사결정, 결정된 의사의 집행, 감시의무의 이행 등에 있어 회사에 손해가 발생한 경우 이사에게 선관주의의무 위반에 따른 과실이 있는지 여부는 유사한 규모의 회사에 평균적 능력을 가진 이사를 기준으로 판단한다. 만일 이사가 이러한 능력에 미흡하게, 부족한 정보에 근거하여 중요한 결정을 하였다든지, 법령·정관에 위반하였다든지, 회사의 이익을 추구한다는 믿음 없이 행동하였을 경우에는 이사는 손해배상책임을 부담한다. 이사의 손해배상책임의 요인이 되는 선관주의의무는 이해상충이 전제된 경우에 이사가 회사의 이익을 추구하여야 하는 의무인 충실의무와는 구별된다. 물론 충실의무를 이해함에 있어서도 선관주의의무가 배제되지 않는다는 점에서 양자가 별개의 의무는 아니고 관련되지만 충실의무는 선관의무와 적용영역, 의무의 취지, 경영판단원칙과의 관계 등에서 구별되는 의무이다. 법원이 선관의주의무를 엄격하게 해석하여 이사의 책임을 물을 경우 이사의 행위가 위축되어 회사와 주주의 이익에 반하는 소극적 업무수행의 우려를 낮추기 위해 경영판단원칙의 도입의 필요성은 이해될 수 있다고 본다. 하지만 법률의 규정 없이 이를 선관주의의무를 중과실로 제한하거나 입증책임의 전환이 생기는 원칙으로 해석하는 것은 어렵고 원칙의 취지를 고려하여 사실상의 증명책임의 전환으로 이해하는 견해가 타당하다고 본다.

善管注意義務와 忠實義務에 관한 이론의 발전과 전망

Chul Song Lee(李哲松) 한국비교사법학회 2015 비교사법 Vol.22 No.1

1998년 상법개정으로 이사에게 충실하게 직무를 수행하라는 취지의 제382조의3이 신설된 이래, 이 규정의 해석에 관해 견해가 대립되어 왔다. 이 규정은 단지 선관주의의무를 주의적으로 규정한데 불과하다는 동질설과 영미법상의 duty of loyalty를 수용한 것이라고 보는 이질설의 대립이다. 필자는 선관주의의무가 우리의 계약법 특히 위임에 있어 갖는 규범적 위상과 본질에 관한 검토를 거쳐 상법 제382조의3의 입법과 학설대립의 연혁을 분석하였다. 이 규정은 1950년에 개정된 일본 상법 제254조의3에 도입된 제도로서 우리의 입법과 해석론의 대립도 일본 상법에서의 입법과 해석론에 유래한다고 보고 일본과 우리의 학설의 현황을 비교분석하였다. 이러한 검토를 거쳐 필자는 '충실의무'라는 법문이 갖는 한계와 성문법해석의 일반적 방법론에 비추어 위 상법규정이 영미의 보통법에서 인정하는 충실의무를 수용하였다고 볼 수 없다는 점을 주장하고, 선관주의의무라는 일반규정의 속성과 주식회사의 이사가 영리단체의 관리인이라는 지위에서 갖는 직무영역의 폭을 감안해 볼 때, 이질설이 주장하는 새로운 이사의 의무는 선관주의론으로서 충분히 포섭한다는 주장을 폈다. 결론으로 현재의 동질설과 이질설의 대립은 선관주의의 적용영역에 관한 해석론으로 발전해야 한다는 의견을 제시하였다. Directors of corporations should conduct their mission for corporate business in compliance with the duty of care prescribed in § 681 of the Civil Code. The duty of care operates as a basic standard for the legal evaluation of directors' behaviour. Section 382-3 of the Commercial Code ("CC") which was introduced in 1998 by the amendment of the CC requires directors to act faithfully in their business. Corporate legal scholars have debated how this section works in relation to the above mentioned duty of care. One theory argues that § 382-3 of CC is simply repeating the duty of care and adds nothing to directors' legal obligation. However, another theory regards § 382-3 of the CC as a newly created duty of corporate directors, i.e. and suggests that this section should be understood as enacted to introduce the trustees' duty of loyalty as observed in the Anglo-American common law. The author, on the basis of the historical background of these two duties and the generally accepted methodology of interpretation of statutes, demonstrates the reason why Section 382-3 of CC could not contain any duty beyond the meaning of the traditional duty of care. In conclusion, he suggests that, instead of debating whether there is a new duty created by this section, legal scholars should rather shift their discussion to the interpretation of the traditional duty of care.

완전자회사의 이사의 선관주의의무

허덕회 ( Duk Hoi Huh ) 제주대학교 법과정책연구소 2014 法과 政策 Vol.20 No.3

이사는 회사에 대하여 선관주의의무를 부담하고, 임무해태로 인하여 회사에 손해를 준 경우 그 배상책임을 진다(제382조 제2항, 제399조 제1항). 이사의 선관주의의무와 손해배상책임에 관한 상법규정은 완전모자관계에 있는 주식회사의 경우에도 그대로 적용된다. 그러나 위 규정은 이사의 의무와 책임의 상대방은 회사라고 규정하고 있을 뿐, 구체적으로 회사의 누구에 대하여 어떠한 이익을 보호하는지는 명확하지 않다는 한계를 가지고 있다. 더구나 완전모자관계를 형성하고 있는 회사 간에는 재산과 인력이 혼융되어 있는 경우가 일반적이어서, 완전자회사가 채무초과 내지 지급불능단계에 있는 경우 이사의 선관주의의무에 관한 상법규정은 완전모회사와 채권자 간에 첨예한 이해대립을 조정할 수 없다는 한계를 가지고 있다. 상법이 안고 있는 한계를 보완하기 위해서는 완전자회사의 관계자 간에 발생하는 이해대립을 조정하기 위한 법리를 발전시켜 온 미국의 판례법을 검토하여 볼 필요가 있다. 미국의 델라웨어주 대법원은 완전자회사가 지급능력을 갖추고 있는 단계에서 그 회사의 이사는 회사 및 주주의 최선의 이익을 위하여 신임의무를 부담한다고 해석하는 한편, 완전자회사가 채무초과 내지 지급불능단계에 있는 경우 그 회사의 이사는 주주 및 채권자의 이익을 위하여 신임의무를 부담한다고 해석하고 있다. 본 논문에서는 Anadarko 판결에서와 같이 지급능력이 있는 완전자회사의 이사는 회사 및 주주 전체의 장기적인 이익을 확보하고 증대하도록 회사를 경영하여야 하는 선관주의의무를 부담하고, 완전모회사는 완전자회사에 대하여 선관주의의무를 부담하지 않는다고 해석한다. 또한 Gheewalla 판결에서와 같이 채무초과 내지 지급불능단계에 있는 완전자회사의 이사는 개개의 채권자의 이익이 아니라 채권자 전체의 공통의 이익을 위하여 선관주의의무를 부담한다. 이 경우 완전자회사의 이사의 경영결정으로 인하여 채권자 전체의 이익을 담보할 수 없을 정도로 회사의 책임재산이 감소한 경우에 이사의 선관주의의무위반을 인정할 수 있다고 해석한다. Many of these corporation are or were comprised of scores of subsidiaries in the Korea. Commonly, subsidiary corporations have boards of directors that overlap with or are identical to their parent corporation``s board of directors. Fiduciary duty law on corporate Law in the Korea generally direct each of these varies boards of directors to act in the best interests of the corporation and its Shareholders. For a director of a wholly owned subsidiary, this fiduciary mandate is clear when the subsidiary is solvent act in the best interest of the parent corporation, which is both the only party that can sue derivatively on behalf of the subsidiary corporation and is also the subsidiary``s only shareholder. When a subsidiary corporation becomes insolvent, most courts grant creditors of the subsidiary corporation standing to sue on behalf of the subsidiary for breach of fiduciary duty in the United States of America. The Delaware Supreme Court case of Anadarko Petroleum Corp. v. Panhandle Eastern Corp. has been heavily cited over the years for issue involving fiduciary duties between parent corporation and their wholly owned subsidiaries. In Anardako, a former wholly owned subsidiary alleged that its former parent corporation and certain directors breached fiduciary duties to the subsidiary by modifying contacts between the companies prior to spin-off the subsidiary. In holding that the parent corporation owed no duty to perspective stockholders of the subsidiary, the Delaware Supreme Court wrote, in dicta, that “in parent and wholly-owned subsidiary context, the director of the subsidiary are obligated only to manage the affairs of the subsidiary in the best interests of the parent and its shareholder.” The Delaware Supreme Court, in the 2007 cases of North American Catholic Educational Programming Foundation, Inc. v. Gheewalla, provide a substantial amount of clarity regarding the timing of creditor right under fiduciary duty law. In Gheewalla, the court made clear that “no direct claim for breach of fiduciary duties may be asserted by creditors of a solvent corporation that is operating in the zone of insolvency”, The court also explained that, in the zone insolvency, the directors`` fiduciary duties still run to the corporation and its shareholders. The vast majority of jurisdiction outside of Delaware to consider the issue after 2007 have followed Gheewalla``s pronouncement that directors`` fiduciary duties continue to run to the corporation and its shareholders through the “zone” or “vicinity” of insolvency. This article argues that interpret directors`` fiduciary duty of the §382 ② on corporate law in the Korea, wholly-owned subsidiary in solvency the same as in Anadarko language the director of the subsidiary are obligated only to manage the affairs of the subsidiary in the best interests of the parent and its shareholder, And interpret wholly-owned subsidiary in insolvency the same as in Gheewalla, directors`` fiduciary duties continue to run to the corporation and its shareholders through the “zone” or "vicinity" of insolvency. However, upon insolvency, creditors of the subsidiary are given standing to sue for breaches of duties to the corporation.

비신용장방식 무역금융에서 은행의 선관주의의무

이운영 경남대학교 산업경영연구소 2017 지역산업연구 Vol.40 No.1

The appearance of low cost carriers (the "LCCs") that exploit niche markets has made competition more severe among airlines, while existing full service airlines (the "FSCs") suffer in a recession brought on by the global economic crisis and the rise of international oil prices. Therefore, it is important for airlines to prepare plans to maximize efficiency through positive marketing activities in order to clearly grasp the various needs of customers, and to attract more customers. As a result, the purpose of this study was to explore the demand determinants, analyze the preference for LCCs, and perform a user inclination analysis in pursuit of future solutions to current problems of LCCs. Results revealed that: (1) among respondent socio-economic characteristics, age and occupation were revealed as determinants of LCC selection; and (2) among service quality attributes, safety, money savings, and physical services appeared to be important determinants of LCC demand. 최근의 무역거래는 주로 비신용장방식으로 결제가 이루어진다. 그런데 비신용장방식에서의 수출채권매입은행의 서류검토의무가 은행과 무역보험자간 소송의 쟁점이 되고 있다. 본 연구는 비신용장방식의 무역금융을 취급하는 은행의 서류검토의무 즉 선관주의 의무가 무엇을 의미하는가를살펴보고 그 기준에 비추어 과연 은행이 이 의무를 이행했는지를 UCP, ISBP, URC, 은행의 서류검토의무에 관한 판례, 그리고 민법상의 선관주의의무를 기반으로 분석해보고자 한다. 수출채권을 매입하는 은행은 서류검토에 있어서 상당한 주의를 가지고 문면상 서류들의 정규성과 상태성을 검토해야 한다. 다만 이는 서류의 외관상의 형식과 기재내용에 대한 주의의무이며 그서류의 진정성, 기재내용의 실질적인 상태 등에 대한 현장조사 의무를 의미하는 것은 아니다. 신용장결제방식에서는 신용장통일규칙의 명문규정을 통해 무역금융은행 즉 매입은행의 선관주의의무에 있어 책임과 면책에 관해 비교적 명료하게 제시하고 있다. 그러나 O/A를 포함한 비신용장방식에서는 그러한 명문규정이 없어 민법상의 선관주의의무와 보험계약의 약관에 의존하여 해석해야 한다. 모뉴엘 사건에 비추어 선관주의의무를 해석해 보면 첫째, 은행이 상당한 주의를 기울여 검토해야 하고. 둘째, 문면상 서류의 정규성과 상태성의 유무를 검토해야 하는 것으로 볼 수있으며 그것이 충족되는 경우에 은행은 서류의 실질 상태에 대하여 면책될 수 있다고 할 수 있을것이다.