형법 제15조 사실의 착오와 그 해결이론의 한계 - 유기천형법학 착오이론의 재조명 -

이경열 성균관대학교 법학연구원 2014 성균관법학 Vol.26 No.3

1) 형법 제15조제1항 사실의 착오를 해명하는 형법학계의 논의는 구성요건착오라는 법형상의 개념설명과 착오유형을 분류하는 기준설정에서부터 일치되어 있지 않다. 이러한 현실은 형법각칙의 구체적 사례해결과 형법총론에서 착오이론의 귀결이 서로 일치하지 않는 문제를 발생시켰고, 그러한 불일치는 최근 형법 제15조제1항의 성격과 구성요건적 착오의 개념범위를 재구성하는 총론이론구성의 逆流도 초래하고 있다. 형법시행 반세기를 거치면서 찾아 온 착오이론의 난맥상은 형법해석학의 유기적ㆍ체계적 연구방법을 총론이해에만 국한되게 하였으며, 각칙의 이해에는 문제중심적인 사고를 중시하게 만들었다. 사고체계의 전환은 결국, 형법 제15조제1항, 구성요건착오의 총론적 해결과 개별적 각칙의 해결간의 불일치 내지 혼선을 야기하였으며, 각칙해결의 개별ㆍ구체적 타당성을 도출하기 위하여 총론분야에서 착오이론의 구성과 결론을 달리해야 할 지경에까지 도달하게 되었다. 이 연구에서는 위와 같은 구성요건적 착오의 문제적 상황에 직면하여 착오이론의 닥친 혼란적 상황을 종결시키고, 형법총론의 이론적 귀결이 각론에서의 개별적 결론과도 일치할 수 있도록 유기천형법학 착오이론을 중심으로 몇몇 문제영역을 검토하였으며 그와 같은 혼란의 도화선이자 해결의 실마리로 이 연구에서 분석ㆍ판단한, 구성요건적 착오유형의 분류기준설정을 명확하게 하였다. 물론 그 구분기준이 여기서 창안된 것은 아니다. 이미 우리 형법학문 제1세대의 이해에서 주장된 내용이다. 이 연구는 그러한 이해의 선구적 의미를 부각시키는 재조명을 한 것이다. 그와 같은 작업의 성과는 학문후속ㆍ제4세대에게 형법학의 착오이론을 이해하는데 도움을 줄 뿐만 아니라 학문 제1세대의 이론적 유산을 올바르게 계승함에도 기여할 것이다. 2) 형법의 규정형식을 따르면, “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한”, ‘불인식’에 해당하는 고의ㆍ과실의 영역(제13조, 제14조)과, 범죄사실을 인식하였으나 발생사실과 ‘불일치’하는 착오이론의 문제(제15조)는 엄연히 구분되어야 한다. 고의ㆍ과실의 이론영역과 착오의 문제영역을 구분하는 종래의 체계분석방법은 형법 제15조제1항을 구성요건적 착오에 관한 ‘일반규정’으로 이해한다. 그렇다하더라도 행위자의 인식과 발생이 불일치하는 ‘모든’ 경우에 형법 제15조제1항이 적용되는 것은 아니다. 인식사실과 발생사실의 불일치의 범주를 고려하지 않고 그와 같이 이해하는 것은 죄질부합설과 구성요건부합설의 차이를 도외시한데서 연유하는 법정적 부합설의 내용에 대한 오해다. 즉, 제15조제1항적용의 외연은 - 구체적 부합설의 설명처럼 - 동종의 범죄간에 형의 가감이 있는 기본구성요건과 파생적 구성요건관계에만 확장되는 것이 아니라 인식사실과 발생사실이 서로 다른 구성요건이더라도 범죄의 성질을 같이 하는 경우에는 적용된다는 것이다. 이미 유기천형법학 착오이론에서는 제15조제1항은 인식과 발생이 다른 종류의 범죄에 속할 때에는 적용할 것이 아니라 죄질을 같이 하는 범죄에 대해서만 적용한다고 명시하고 있었다. 그러나 상이한 구성요건간의 불일치를 무시하고 범죄의 성질을 기준으로 구체적 사실의 착오유형으로 분류하는 죄질부합설에도 내재적 한계는 있다. 구성요건의 실질을 중시하더라도 그 형식적 측면을 완전히 무시 ... Das subjektive Merkmal des Tatbestandes ist immer der Vorsatz in Bezug auf jedes einzelne objektive Tatbestandsmerkmal. Der Vorsatz ist sowohl durch eine kognitive Wissens- als auch eine voluntative Wollenskomponente ausgezeichnet. Zu beachten ist jedoch, daß das Wissen der Tatumstände immer die Voraussetzung für das Wollen der Tat ist. Nur wenn feststeht, daß der Täter mit Wissen und Wollen in Bezug auf alle objektiven Tatumstände gehandelt hat, kann man den Vorsatz bejahen. Scheitert der Vorsatz an der Wissens- oder Wollenskomponente, so entfällt der Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Begehung des entsprechenden Delikts. Ausnahmsweis kann der Täter wegen entsprechendes Fahrlässigkeitsdelikts bestraft werden, wenn dies im StGB ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. §§ 13, 14 des KorStGB). Der Tatbestandsirrtum nach § 15 I des KorStGB stellt die Kehrseite des Wissenselementes des Vorsatzes dar: die Fehlvorstellung von Tatumständen. Um die Folge von Nicht-Bestrafen des schweren Vorsatzsdelikts gem. § 15 I zu erreichen, muß diese Fehlvorstellung sich nur auf einen relevanten Tatumstand beziehen. Vorsätzliches Handeln darf somit schon dann bejaht werden, wenn das, was objektiv geschehen ist, in seiner tatbestandlichen Gleichwertigkeit mit dem übereinstimmt, was im Augenblick der Handlung vom Täter in Kauf genommen wurde. Die Behandlung des Tatbestandsirrtums ist aber im Schrifttum umstritten. Um genügende Erklärung über die Strafbarkeit des Irrtümers abzugeben, teilt die herrschende Meinung die Gattung und Art des Tatbestandsirrtums in Klasse ein: sowohl die Form des konkreten Tatsachenirrtums und die des abstrakten Tatsachenirrtums als auch den Irrtum über Handlungsobjekt (error in persona vel in obiecto), das Fehlgehen der Tat (aberratio ictus) und den Irrtum über den Kausalverlauf. Beim error in persona vel in obiecto irrt der Täter sich über sein Tatobjekt. Die tatbestandliche Gleichwertigkeit der Tatobjekte führt dazu, daß der Täter sich bei solchem Irrtumsfall nicht über einen wesentlichen objektiven Tatumstand irrt. Daher ist die Tatobjektsverwechslung für die Strafbarkeit des Irrenden ohne Bedeutung. Bei der aberratio ictus tritt der Verletzungerfolge an einem anderen Objekt als demjenigen ein, welches im maßgegebenden Vorsatzzeitpunkt das Ziel der Ausführungshandlung bildet. Nach der Konkretisierungstheorie kommt in diesem Fall bei Gleichwertikeit wie bei Ungleichwertigkeit der beiden Objekte hinsichtlich der beabsichtigten Tat am Zielobjekt nur Versuch und hinsichtlich der in Wirklichkeit geschehenden Tat nur eine Fahrlässigkeitsdelikt in Betracht. Aber liegt es dagegen die Gleichwertigkeitstheorie, der auch die Rspr. des KorObGH folgt. Sie nimmt wegen der tatbestandlichen Gleichwertigkeit beider Objekte eine vollendete vorsätzliche Tat an, weil der Täter einen anderen (den A) habe töten wollen und den Tod eines anderen (des B) auch bewirkt habe. Sie zieht nur die mit der konkrekten Objektsvorstellung zwangsläuflig verbundene Gattungsvorstellung zur maßgebenden Entscheidungsgrundlage in Betracht. Nach der Gleichwertigkeitstheorie wird infolgedessen zwischen error in obiecto und aberratio ictus kein grundsätzlicher Unterschied gemacht: der Vorsatz des Täters müsse sich nur auf die im gesetzlichen Tatbestand umschriebenen Merkmale beziehen. Dieser Erfolg hat auch für einen Irrtum über Tatbestands-Varianten unter der Einschränkung des § 15 I des KorStGB in Bedeutung. Diese Vorschrift wird so geschrieben: wer bei Begehung der Tat einen Umstand nicht erkennt, der zum schweren Delikt gehört, kann wegen vorsätzlicher Begehung nicht nach dem schweren Delikt bestaft werden.

성균관대학교 「成均館法學」 편집위원회 운영규칙 외

편집부(편집자) 성균관대학교 법학연구원 2006 성균관법학 Vol.18 No.3

國家統一司法考試對中國法學敎育的影響

汪建成 성균관대학교 법학연구원 2006 성균관법학 Vol.18 No.2

憲政史에서 1919년 대한민국임시정부헌장의 의미에 관한 연구

장인호 성균관대학교 법학연구원 2019 성균관법학 Vol.31 No.3

The interim legislature, consisting of 29 members from other countries including Sungkyunkwan larvae Jossao, took part in the initial process of enactment of the provisional government of the Republic of Korea in 1919, about 100 years ago from 2019. Likewise, in 1919, after the March 1st Movement of about 20 million Koreans at home and abroad, many independence activists including Sung Kyun Kwan Kyun Jossao and other independence activists spent the night from early evening until the morning of the next morning, until the morning. In order to break down to independence and to suggest the future-oriented direction of independent nations, discussions and discussions related to the establishment of a provisional government constitution, the basic framework of the state, were conducted. After this debate and discussion, the Korean government's charter was established on April 11, 1919, as a result of its determination. Above all, the provisional government charter of the Republic of Korea is independent of the Japanese imperial coercion and represents a new nation around the world that is centered on the people, not the emperor. The temporary provisional charter of the Republic of Korea, established on April 11, 1919, was a decisive opportunity for the establishment of the provisional constitution of the Republic of Korea on September 11, 1919, and not only directly or indirectly affected the Korean constitution, which was 71 years old, As of 2019, South Korea's highest law and fundamental law have had a significant impact on the Constitution of the Republic of Korea, which is strongly binding on many different fields. In this regard, we will analyze and review the meaning and impact of the Provisional Government Charter in the Korean Constitutional History through this study in 2019, the 100th year since the 1919 provisional government charter was established. In addition, I would like to examine the direction of the Korean Constitution through the 1919 Im-Jeong Charter, which was established 100 years ago to achieve independence from the illegal forced merging of Japan and for the future of an independent country. 성균관유생 소앙 조용은을 비롯한 해외각국에서 모인 29명으로 구성된臨時議政院은 1919년 지금 2019년으로부터 약100년 전 대한민국임시정부헌장 제정의 초기과정에서 그 초석을 마련하였다. 이와 같이 1919년그 당시 국내외 수많은 동포의 3·1운동을 계기로 먼 타국인 중국에서 조용은을 비롯한 여러 독립운동가들은 초저녁부터 시작해 다음날 새벽을지나 오전까지 밤을 새워가며 조국의 식민지현실을 독립으로 타개하고 자주독립국가의 미래지향적 방향을 제시하기 위해 국가의 기본틀인 임정헌장 제정관련토론을 했다. 이러한 논의과정을 거친 후 그 결단의 산물로써 1919년 4월 11일에 대한민국임시정부헌장이 마련되기에 이르렀다. 더욱이 1919년은 1910년 8월 韓日合倂으로부터 9년이 되는 날이다. 당시 수많은 물자수탈·인력수탈·토지수탈 등이 이루어지면서 국토와 국민의 현실은 참혹했다. 이처럼 일제침략 후 농어촌수탈정책, 한글말살정책, 731부대생체실험정책, 위안부명목성노예정책, 일제강제징용정책 등으로독립투사들뿐만 아니라 수많은 사람이 재산과 가족 및 생명을 잃었고, 생존을 위해 만주·중국·러시아·미국 등 머나먼 타국으로 떠나야만 했다. 결국 일제의 침략과 수탈로 인한 극심한 고초를 겪어온 상황에서 절박한 국난을 타개하고자 1919년 3월 1일 3·1운동이 일어나게 되었다. 또한, 3·1운동 한 달 뒤인 4월 1일에 중국 상하이에 대한민국임시정부의첫 번째 청사가 마련된다. 아울러 1919년 4월 10일 중국 상하이에서 프랑스의 치외법권 지역인 조개지에서 국내는 물론 미국·러시아·중국 등 해외각국에 거주하던 동포대표로 구성된 29명이 모여 臨時議政院을 구성했다. 그리고 1919년 4월 11일 임시의정원은 임시정부를 수립하기 위해밤을 새워가며 새벽까지 논의를 했으며, 그 결과 정부수립과 국가의 기본틀인 헌법을 제정해야할 필요성에 따라 대한민국임시헌장을 공포했다. 무엇보다 임정헌장은 일제강제병합으로부터 독립을 이루고, 황제가 아닌 국민이 주권자인 새로운 체제를 국내외에 표방한 헌정사적 사건이다. 아울러, 1919년 4월 11일 마련된 임정헌장은 동해 9월 11일 이루어진대한민국임시헌법 제정에 결정적인 계기가 되었으며, 2019년 올해로 제정된 지 71주년이 된지 현행대한민국헌법에 직·간접적인 영향을 주었다. 이런 점에서 1919년 대한민국임시정부헌장이 마련된지 100년이 된 해인 올해 2019년에 본 연구를 통해 헌정사에서 1919년 대한민국임시정부헌장의 의미를 분석·검토하고자 한다. 또한 100년 일제의 불법강제병합으로부터 자주독립을 이루고 독립국가의 미래를 위해 마련된 1919년임정헌장을 통해 앞으로 대한민국헌법이 나아가야할 방향도 살펴보겠다.

형사사법재판과 법률해석방법

이경열 성균관대학교 법학연구원 2015 성균관법학 Vol.27 No.4

The language of judge which equals the interpretation of law should be fair and should not be influenced by stake holders. His or her judgement should be also proved by reasonable legal cause which can persuade both plaintiff and defendant. Meanwhile the trustiness and authority of law are also formed by the judge. The interpretation of law is dependent on how the judge discovers legal factors and supplement the deficiency of law. The supreme court has two functions: One is to maintain the consistency of law interpretation and declare the leading value of society. The other is to correct the judgement of lower court. The inconsistency of the Supreme court’s judgement can harm the legal stability and finally ruin the essential function as the standard of behavior. The Supreme court should put priority on legal stability over specific validity or fairness in individual cases. Arbitrary interpretation of law, even which tries to supplement the absence of legal regulation, may influence on future judgements in undesirable way. 법관은 법률에 대한 해석적 활동을 통하여 법을 말한다. 법관은 당사자의 이해를 초월하여 법률의 올바른 의미에 기초하고 또 자기에게 위임된 권한과 사법의 권위를 당사자가 수긍하도록 판단을 판결이유에서 입증해야 한다. 그래야만 법원의 판결에 합법적 권위가 탑재될 것이다. 오늘날 신뢰와 권위를 지닌 법은 법관에 의해 발견·형성되고 있다. 법관이 어떻게 법을 발견하고 어디까지 법률의 흠결을 보충하는가가 법률해석의 방법과 한계의 문제다. 대법원에게는 법령해석의 통일과 사회의 지도가치를 선언하는 최고법원의 기능과 함께 하급심의 과오를 바로잡아 당사자를 구제하는 제3심법원의 기능이 요구되어 있다. 후자의 기능을 위하여 법원은 법률문언에서 인식되는 법규범에 따르는 경우가 불공평한 결과를 초래할 것으로 판단하면, 다른 논거나 해석방법을 도입하여 정당하다고 생각하는 방향으로 새로운 법을 발견하기도 하였다. 그렇지만 대법원이 개별사안에서 당사자의 형평이나 구체적 타당성을 위하여 기존의 관련 법리를 벗어나 판결마다 그 결론을 달리 한다면, 법적 안정성을 심각하게 훼손하는 결과를 초래할 것이고 궁극에는 법의 본질적 기능, 즉 행위규범과 의사결정규범으로서의 기능을 포기해야 할지도 모른다. 그래서 형평을 고려하여 목적론적으로 해석하는 대법원의 규범논리가 법질서의 안정성 내지 법률해석의 통일성을 훼손시키는 자체 모순은 없는지 반문해보았다. 대법원은 법률해석의 통일성을 위하여 개별사건의 구체적 타당성이나 당사자의 형평보다는 사회의 법적 안정성을 중시해야 한다. 법률의 흠결이나 처벌의 필요성을 위하여 법률개정의 문제를 법률해석으로 보완하려는 체계적·종합적 해석방법에는 기존의 규범논리가 이후의 정당한 판결에 장애로 작용될 우려가 있음을 유의해야 한다.

기업의 환경책임 강화에 관한 소고 -기업환경원칙 도입을 중심으로-

김은정 성균관대학교 법학연구원 2015 성균관법학 Vol.27 No.4

Various statutes have been enacted to enforce more transparent disclosure of corporate financial information subsequent to the cases of corporate accounting fraud in which Enron, Worldcom, and Arthur Andersen were involved. As a consequence of these high-profile cases of accounting fraud, the discussion on corporate social responsibility(CSR) has been highlighted once again. Recently, the scope of corporate social responsibility has been expanded to include the protection and preservation of the environment. The extension of CSR to the domain of environmental protection was raised as a means for businesses to respond more actively to changes in the environment as this issue remains a global issue of paramount importance. Therefore, it is necessary to consider autonomous regulation by businesses with respect to society and the environment. To that end, a review of the various international standards needs to be conducted. As an active means of addressing climate change, the US Sarbanes-Oxley Act was enacted in 2002 in accordance with the view that corporations need to change their governance structure with regard to environmental issues, including the adoption of a system for disclosing environment-related financial information. Those parties who emphasized the need for autonomous corporate regulation for environmental protection proposed the Corporate Environmental Principles (CEP) as guidelines for autonomous corporate regulation concerning environmental protection. To ensure that businesses fulfill their social responsibility, it is necessary to induce their voluntary compliance by raising their awareness and understanding of the issues involved, by developing CSR programs and applying more specific guidelines. The Corporate Environmental Principles introduced in the USA are believed to be an alternative that might bring about substantial long-term benefits for businesses that deal with international environmental regulations in view of the contemporary issue of climate change and our task of environmental protection. Since CEP could work as a crucial approach that presents model action guidelines for businesses to respond rapidly to the concerns of their shareholders based on their compliance with the law, it could play an essential role in the deployment of specific directions for voluntary business management concerning the environment. In addition, the provision of institutional support or assistance should be considered so as to enable them to discharge their social roles and responsibilities in a manner commensurate with their insurance and position, while inducing them to practice sustainable business management through the formation of an environment management committee and an environment audit committee within their corporate governance structure. Further, it is also believed to be necessary for us to discuss the necessity of introducing the corporate responsibility to disclose non-financial elements concerning society and the environment in order to ensure that corporations adhere to the relevant behavioral guidelines, protect their investors, and perform socially responsible investments. Thus, it is urgent to pursue solutions for survival and win-win growth amid the complex relationships and conflicts among businesses, society, and the environment. Therefore, raising awareness of the importance of CSR and Corporate Environmental Responsibility is an essential task that we need to carry out on a steady and consistent basis. 미국의 경우 1990년대 나이키(Nike)와 갭(GAP) 등의 비윤리적 기업경영이나 2000년대 Enron(이하 ‘엔론’이라 함), Worldcom, Arthur Andersen 등이 연루된 기업 회계부정사건 이후에 시민구성원으로서 기업의 사회적 책임의 실천과 평가에 관한 다양한 논의가 제기되어 왔으며, 기업 재무 공시에 관한 중요한 법률이 제정되어 운영되고 있다. * 본고는 2013년 한국법제연구원「기후변화와 창조경제 활성화를 위한 법제연구」를 참고하여 작성 됨. ** 한국법제연구원 부연구위원, 법학박사. Sarbanes-Oxley Act of 2002, 15 U.S.C. §§ 7201-7266. 이와 같은 회계부정 사건들로 인하여 기업의 사회적 책임에 관한 논의가 재조명되었으며, 최근에는 사회적 책임의 범위가 환경보호에까지 확대되었다. 이에 우리 또한 기업의 사회와 환경에 있어서 자율규제에 관한 고려가 필요하며, 이를 위한 국제적인 여러 기준들을 검토할 필요가 있다고 보여 진다. 기업의 환경보호에 관한 자율적 규제를 강조하는 입장에서는 기업의 환경에 관한 자율규제기준으로 기업환경원칙(Corporate Environmental Principles, 이하 ‘CEP’)을 제안하고 있다. 기업의 사회적 책임의 이행을 위해서는 기업의 사회적 책임을 위한 프로그램을 개발하고, 보다 구체적인 지침 등을 적용하여 인식전환을 통한 자발적인 이행을 유도하는 것이 필요하다. 이에 환경보호라는 우리 시대의 과제에 있어 미국의 기업환경원칙의 도입 논의는 오늘날 국제적으로 환경규제를 다루는 기업들에게 장기적으로는 상당한 이익이 될 수 있는 하나의 대안이 될 수 있다고 생각한다. 기업환경원칙은 준법을 토대로 주주의 우려에 신속하게 부응하는 모범 행동지침을 제시하는 중요한 수단으로 작용할 수 있기에 기업이 자발적으로 환경에 관하여 기업 경영 상 구체적인 방향성을 구축해 가는 데 중요한 역할을 할 수 있기 때문이다. 아울러 이를 바탕으로 기업지배구조 상 환경운영위원회와 환경감사위원회 설치를 통하여 기업의 지속가능한 경영을 유도하고, 자신의 영향력과 위치에 맞는 사회적 역할과 책임을 다할 수 있도록 제도적 뒷받침 또한 고려해 볼 수 있을 것이다. 또한 기업의 환경에 관한 행위 지침 준수를 위하여 정관상 환경책임 조항을 추가하는 것도 좋은 대안이 될 수 있다고 본다. 우리 기업과 사회와 또 환경간의 복잡한 관계와 갈등 가운데 함께 상생하며, 또 성장할 수 있는 해결방안의 모색이 시급한 실정이며, 이에 기업의 인식전환과 이행은 지속적으로 구현해야 할 우리의 당면 과제라 할 것이다.

대학교원 재임용 절차 등에 관한 연구

장한별 성균관대학교 법학연구원 2019 성균관법학 Vol.31 No.4

This study reviews the issues related to the reappointment procedure and rationality of the reappointment criteria for university faculties, as well as related issues regarding the reappointment system for instructors, which takes effect from August 1, 2019. The results are as follows: First, the provisions regarding the reappointment process of university faculties are compulsory. Therefore, these regulations must be complied correctly during the reappointment process. Second, in the review process of the reappointment of the university faculties, the deliberation procedures such as compliance with the deadline, provision of proper opportunities to state opinions, and notification of specific reasons for a rejection must be followed. Third, reappointment reviews should be based on reasonable and objective rating criteria. In qualitative evaluations as well as quantitative evaluations, objective provisions should be stipulated to the extent that they can prevent arbitrariness of the evaluators. Fourth, in terms of the reappointments of university instructors, the Higher Education Act has omitted provision of proper opportunities to state opinions and evaluation based on objective rating criteria. However, it is advisable to include them in the Act in future legislation. 이 연구는 대학교원 재임용 심사와 관련하여 재임용 절차, 재임용 기준의 합리성, 2019. 8. 1.부터 시행되는 강사 재임용 제도와 관련한 쟁점 사항을 중심으로 검토하였으며, 그 결과는 다음과 같다. 첫째, 대학교원에 대한 재임용 절차 관련 규정은 강행규정이다. 따라서 재임용 심사에서 이 규정들이 정확하게 지켜져야 한다. 둘째, 대학교원의 재임용 심사 절차에 있어서 기한의 준수, 의견진술의 기회, 구체적인 거부 사유 통지 등 심의 절차를 준수하여야 한다. 셋째, 재임용 심사는 합리적이고 객관적인 평정기준에 따라 이루어져야 한다. 정량평가는 물론이고 정성평가 영역에 있어서도 가급적 평정자들의 자의가 배제될 수 있는 정도의 객관적 규정이 마련되어야 한다. 넷째, 강사 재임용과 관련하여 「고등교육법」에서는 의견진술의 기회 부여 및 객관적 규정에 따른 평가가 누락되어 있으나 이 사항 또한 포함되도록 마련하는 것이 바람직하다.

법학전문대학원 졸업생에게 요구되는 핵심역량

이영호 성균관대학교 법학연구원 2015 성균관법학 Vol.27 No.4

This research is to examine what kind of mind and ability law school graduates need for core competency in their fields. For this, firstly, the accreditation standards of the ABA Law School in USA and the Legal Research Funds in Japan should be analyzed, investigated and synthesized in their education for lawyers. After viewing the accreditation standards, the study has found the results of 7 areas and 18 items of its mind and ability to be asked to law school graduates. From there, the results of the questionnaire and analysis about the significance of core competency survey 18 items of mind and ability to law school graduates; who are currently law school professors, lawyers from law school and lawyers from judiciary examination, 365 participants in total. This article suggests 4 areas of core competencies of law school graduates like 'lawyer's professional ethics', 'lawyer's acknowledgement·fact-finding investigation and ability acceptance', 'legal debate·presentation·communication capacity', 'legal reasoning·document task ability and 4 areas of mind and ability like those items. 이 연구는 법전원 졸업생이 갖추어야 할 핵심역량으로 요구되는 자질과 능력이 무엇인지 탐색해 보고자 하는 목적으로 수행되었다. 이러한 목적을 달성하기 위해서 먼저 미국 ABA 로스쿨평가와 일본 법무연구재단의 인증평가기준에 제시되어 있는 법조인 양성교육에서 길러야할 자질과 능력을 분석․검토․종합하여 법전원 졸업생에게 요구되는 자질과 능력에 관하여 7개 영역 및 18개 항목의 핵심역량을 도출하였다. 그리고 법전원 교수, 법전원 출신 법조인, 사법고시 출신 법조인 총 365명을 대상으로 법전원 졸업생에게 요구되는 18개의 자질과 능력을 조사항목으로 하는 핵심역량의 중요도에 대한 설문조사와 분석을 하였다. 이 연구에서는 법전원 졸업생이 갖추어야 하는 핵심역량으로 ‘법조 직업윤리’, ‘법조지식․사실조사 및 인정능력’, ‘법적논의․표현․커뮤니케이션 능력’, ‘법적추론․적용문서작성 능력’ 이상 4개 영역으로 구분하고, 4개 영역별 자질과 능력을 구체적으로 제시하고 있다.

헌법과 행정법, 질서적 통합의 시작 -독일 제3자소송 제소권에서 기본권 논의를 중심으로-

김용욱 성균관대학교 법학연구원 2023 성균관법학 Vol.35 No.2

Trotz der Untergliederung des öffentlichen Rechts in Verwaltungsrecht und besonderes Verwaltungsrecht, ausgehend von dem Verfassungsrecht, die die Grundrechte als positive Verrechtlichung angeborener Menschen- und Naturrechte gegen den Staat festschreibt, wird in Deutschland der Stellenwert des Gesetzgebers gegenüber dem Verfassungsrecht historisch relativ hoch eingeschätzt, so dass es ein Phänomen gibt, dass die Verwaltungspraxis etwas von dem Verfassungsrecht losgelöst ist. Mit anderen Worten, indem das Gesetz zwischen die Verfassung, die höchste Norm des Staates, und das Volk eingriff, wurde das Verfassungsverhältnis zwischen Staat und Volk in ein Gesetzverhältnis umgewandelt. Im Verwaltungsrecht sei die „gesetzliche Eignung der Verwaltung“ stärker geprägt als die „verfassungsrechtliche Eignung des Rechts“. Hierdurch hat sich das Verwaltungsrecht von dem Verfassungsrecht etwas abgesetzten als eine Art „Verfassungs-Verwaltungsrechts Dualismus“ in einem öffentlichen Rechtsordnung verfestigt. Und als Grundlage von der Klagebefugnis für das sog. Drittklage, wie Nachbar- oder Konkurrentenklage, wurde das öffentliche Recht nur im Verwaltungsrecht zu einem gesetzlichen öffentlichen Recht gemacht, das die Grundrechte ausschließt. Die Grundrechte wie Freiheitsrechte und Abwehrrechte haben jedoch die "Eigenschaften konkreter Rechte", um sich gegen staatliche Eingriffe zu wehren, und unter Vernachlässigung dessen, dass es sich bei der Rechtsverletzung Dritter durch den Verwaltungsakt mit Drittwirkung um die “unmittelbare Grundrechtsverletzung” (Grundrechtswirkung auf den Staat) durch staatliches Handeln handelt, wird die Grundrechte von der Schutznormlehre nur mittelbare und ergänzende Wirksamkeit behauptet. Anstatt eine Drittklage wegen des Fehlen von gesetzlichem Interesse abzuweisen, ist es nun angemessener, dass die Klagebefugnis wegen unmittelbarer Verletzung der Grundrechte des Dritten einzuräumen. Zudem erhoffe ich eine Abkehr vom bisherigen „Grundsatz der gesetzliche Eignung der Verwaltung“ und den Übergang zum „Grundsatz der verfassungsrechtliche Eignung des Staats“. Die Integration der beiden ist lediglich Ausdruck des Prozesses der Aufnahme des Verwaltungsrechts an seinen ursprünglichen Ort durch den Prozess „dionysische Härte (Instinkt, Urform, Einigung) → apollinische Lösung (Vernunft, Individualisierung) → Rückkehr zur dionysischen Substanz (Wiedereinigung, Vereinfachung)“. Weil Darüber hinaus hiernach sowohl Verfassungsgerichtsbarkeit als auch Verwaltungsprozess auf der Grundlage der Grundrechte ansetzen, und es ist an sich bewiesen, dass die Verwirklichung der Grundrechte das letzte Ziel von Beiden ist, ergibt es sich eine geordnete Integration, bei der beide Seite an Seite auf einer Linie stehen und dabei eine „Primär-Komplementär Beziehung“ haben. 공법체계는 국가에 대항하는 천부인권적 자연권의 실정법화로서의 헌법상 기본권에서부터 행정법, 특별행정법까지로 세분화되었음에도 불구하고, 독일은 역사적으로 헌법에 대한 입법자의 가치를 비교적 높게 평가해온 까닭에 행정실무가 헌법과 다소 괴리된 현상이 발생하였다. 즉 국가의 최고규범인 헌법과 국민 사이에 법률이 개입함에 따라 국가와 국민간의 헌법관계는 법률관계로 변형을 맞게 되었고, 행정법에서는 “법률의 헌법적합성” 보다는 “행정의 법률적합성”이 더 각인되었다. 이는 행정법이 헌법과 다소 동떨어진, 하나의 공법체계에서 일종의 “헌법-행정법 이원주의”로 고착화되고, 이웃소송이나 경쟁자소송 등 소위 제3자소송 제소권의 근거로서 공권을 기본권이 배제된 행정법만의 법률상 공권으로 만들었다. 그러나 자유권적‧방어권적 기본권은 국가의 침익행위에 대항하는 구체적 권리성을 가지고, 제3자효 행정행위에 의한 제3자 권리침해의 본질은 국가행위에 의한 기본권의 직접적 침해(기본권의 대국가효)이다. 그간 이점이 간과된 채 과거의 보호규범론은 제3자소송 제소권의 근거로서 기본권을 소극적으로 인정해왔다. 이제는 제3자소송에서 법률상 이익이 없다고 각하하기보다는, 제3자 기본권의 “직접침해”를 이유로 제소권을 부여함이 타당하다. 또한 과거 “행정의 법률적합성 원칙”에서 탈피하여 “국가의 헌법적합성 원칙”으로의 전환을 맞이할 것을 염원한다. 양자의 통합은 “디오니소스적 고난(본능‧원형‧통합) → 아폴론적 해결(이성‧개별화) → 디오니소스적 실체로의 회귀(재통합‧단순화)”의 과정을 거쳐 행정법이 본래의 자신의 자리로 흡수되어져가는 과정의 표출이다. 또한 이에 따르면 헌법재판과 행정소송 모두 기본권을 근거로 시작되고 기본권의 실현을 궁극적인 목적으로 함이 그 자체로 증명되므로, 양자가 “우선적-보충적 관계”를 가지면서 동일선상에 나란히 서게 되는 질서적 통합으로 귀결된다. 공법학의 체계적 발전이란 결국 법률적 규율과 헌법적 규율 사이에서 적절한 균형점을 찾는 것이다. 행정소송이 헌법적 규율에 더 초점을 맞출 경우 행정소송과 헌법재판은 우선적‧보충적 관계라는 차이만을 남긴 채 상호 근접하게 되고, 이는 논리적인 통합의 모습을 보여준다. 반대로 법률적 규율에 더 초점을 맞춘다면 독자적인 행정법학의 발전에 유리하겠지만 자칫 헌법과 괴리되어 창조의 목적을 상실할 우려가 있다.

수사권조정 및 고위공직자범죄수사처 설치 법안의 평가 -비즈니스범죄 등을 수사하는 전문수사청 설치를 위한 제안-

한석훈 성균관대학교 법학연구원 2019 성균관법학 Vol.31 No.4

최근 정부와 여당은 군소정당과 연합하여 이른바 패스트트랙법안을 ‘검찰개혁’이란 이름을 앞세워 국회 본회의에서 통과시키려 하고 있다. 패스트트랙법안에는 문제점이 적지 않은 공직선거법 개정안도 있지만, 위 ‘검찰개혁’과 관련된 법안은 수사권조정 법안과 공수처 신설 법안이다. 현재 이들 패스트트랙법안에 대하여는 제1야당이 전면적으로 반대하고 국민들의 찬·반 논란이 분분함에도 불구하고 국회에서 그 내용에 대한 충분한 논의가 이루어지지 않고 있으므로, 이 논문에서는 위 수사권조정 법안이나 공수처 신설 법안의 내용과 문제점을 비판적으로 분석하였다. 수사권조정 법안이란 사법경찰관이 검찰로 수사사건을 송치하기 전에 검사의 사전 수사지휘를 받던 제도를 완전히 폐지하고, 사법경찰관이 수사 후 범죄혐의가 인정되지 않는 사건은 검찰에 송치하지 않고 자체종결 할 수 있도록 허용하며, 검사가 조사하여 작성한 피의자신문조서는 공판기일에 피고인이 그 기재내용을 부인하면 비록 진정하게 작성된 것일지라도 증거로 사용할 수 없도록 형사소송법을 개정하고, 검사의 직접수사 대상을 특정 범죄로 제한하는 내용으로 검찰청법을 개정한다는 것이다. 공수처 신설 법안이란 국회의원·판사·검사·경찰간부 등 고위공직자의 뇌물수수·직무유기·직권남용 기타 부패범죄를 수사하기 위하여 입법·행정·사법부 어디에도 소속되지 않는 수사기관인 공수처를 검찰청과 별도로 신설하는 법률을 제정한다는 것이다. 이 수사권조정 법안에 대하여는 법학계의 다수 견해가 이를 반대하면서 사법경찰관 수사의 적정과 국민의 인권보장을 위해서는 사건송치 전 수사과정에서 행하여지는 검사의 수사지휘는 유지되어야 한다는 의견이다. 그리고 공수처 설치 법안에 대하여는 권력을 가진 고위공직자에 대한 공정한 수사를 검찰에 기대할 수 없는 것으로 보고 이를 긍정하는 견해도 있지만, 오히려 공수처가 견제수단이 없는 정치검찰이 될 것을 우려하는 부정적 견해도 만만치 않다. 검사제도를 채택한 우리나라의 경우에는 대부분의 대륙법계 국가와 마찬가지로 검사는 공익의 대표자로서 국가의 형벌권을 행사하기 위하여 준사법작용에 속하는 수사를 담당해야 할 권한과 책임이 있다. 그러므로 사법경찰관에게 수사권을 인정하고 검사의 직접수사를 제한하더라도, 사법경찰관 수사의 적정 및 수사과정의 인권보호를 위해서는 검사의 사법경찰관에 대한 수사지휘는 유지되어야 한다. 오히려 현재의 수사지휘 제도는 사법경찰관에게 과도한 전결권을 부여하고 있다고 평가할 수 있다. 그러므로 현재보다 검찰송치 전 수사지휘 대상을 더욱 확대해야 하고, 사법경찰관의 내사사건 종결처리의 경우에도 검사의 수사지휘를 받도록 해야 한다. 사법경찰관에게 1차적 수사권 외에 불송치 수사종결권을 부여하는 것은 사실상 사법경찰관에게 불기소 결정권을 인정하는 것이다. 검사의 기소 여부 결정권한은 그 개념자체에 불기소 결정권한도 포함하고 있는 것이므로 위 불송치 수사종결권은 검사의 본질적 권한인 기소권을 침해하는 것이 되므로 부당하다. 그뿐만 아니라, 사법경찰관의 불송치 종결에 대하여는 고소인·고발인·피해자 등의 이의신청이 있어야만 검사에게 사건을 송치하도록 하고 있으나, 피해자가 자연인으로 특정되지 않는 국가적 법익이나 사회적 법익 침해사건 ... Recently, the government and Democratic Party, with helps of other minor parties, were trying to pass the new fast-track bill under the name of so-called "The Reform of the Prosecutors’ Office". It is about a revision of investigative authority between the police and the public prosecutor and establishing a new office to investigate the high-ranking public officials' corruptions. However, since the opposite parties have been firmly against the fast track itself and such a topic has not been publically discussed enough, this article will provide an in-depth discussion on the meaning and the problem of this new bill. The new reform means this: First, a revision of investigative authority between the police and the public prosecutor. This frees the police from taking prosecutor’s orders about investigation prior to sending the case to the prosecutors’ office, lets the police self-conclude the case before it reaches prosecutors’ office, weakens a probative force of prosecutor's interrogation report so that it can be easily rejected if the defendant claims it has been fabricated, and restricts the targets of the prosecutor's direct investigation to only few crimes. Second, establishing new office to investigate the high-ranking public officials' corruptions. This creates a new neutral investigative office which will investigate corruptions like bribery, dereliction of duties, abuse of authority, of public officials like congressmen, judges, prosecutors, or police chiefs. The office will be free from any other state organs and is designed to become a completely independent authority. As of criticisms, majority of opinions are against the first proposal, for it is needed for prosecutors to hold their investigative power in order to guarantee a proper investigation and to prevent possible violations of human rights on the investigation procedure. For the second proposal, although some approves this considering that it is hard to expect an impartial investigation from prosecutors when it is about highly political matters, others still show concerns that this will rather create a new uncontested political power. Bestowing the police a new power to pre-conclude the case as well as an investigative authority, means giving them a power to decide not to prosecute. This ultimately violates prosecutor's own power to decide whether to prosecute or not. Furthermore, the bill states that the early concluded cases can be sent to prosecutors only if there are objections from accusers, or victims, but since cases concerning the violation of national or social benefits don't have anyone to object, the case has no other proper ways to be further investigated. Even if the prosecutor orders a reinvestigation, police can simply reinvestigate and conclude it again, so it will be much harder to expect a thorough investigation. The bill weakening the probative power of prosecutor's interrogation report, doesn't fit current Korea's legal system which lacks Anglo-American legal systems like Plea Bargaining, Obstruction of Justice, False Statements which helps finding a substantial truth or facilitates the trial process. If the bill passes, the court will be overloaded with cases, will be delayed, and will be harder to make right decisions. Few disappointing incidents with some political prosecutors were not because of innate problems of investigation system, but were because of them failing to keep neutral political stance on few important political cases. On contrary, in many ordinary cases, people rather often request the prosecutors to do the investigation by themselves. It shows that people put more faith on prosecutors than the police. Majority of opinions also points out that the real problem of the prosecutors’ office is it not completely being politically neutral. On the contrary, the new bill is not at all related to insuring its political neutrality, but rather undermines an impartiality or protection of the human rights of the p...