비례원칙의 과도한 팽창

문재완 세계헌법학회한국학회 2018 世界憲法硏究 Vol.24 No.3

The proportionality principle is widely used in constitutional reviews in Korea. The Constitutional Court of Korea (hereinafter ‘CCK’) has imported constitutional review system from European countries. Especially, legal theories and court decisions in German have huge influence on the development of Korean jurisprudence. The proportionality principle was also adopted. However, there is a controversy in Korea over the scope of its application. In early cases, CCK applied the proportionality principle only to cases concerning liberty rights, so called negative rights. As time goes by, CCK has expanded its application to some positive right cases, and even to political question cases such as President Impeachment cases, and Dissolution of Political Parties cases. Korean constitutional law scholars are divided on the issue. Some scholars criticize the expansion of the proportionality principle by CCK as it leads to encroachment on the legislative powers with violation of the principle of separation of powers. However, most scholars in Korea wait and see CCK’s approach as they believe the proportionality principle works as a bulwark against intrusion upon human rights and constitutional order. In my opinion, the proportionality principle should apply only to negative rights under the classical understanding of constitutional rights. In Dissolution of the United Progressive Party Case [2013Hun-Da1, December 19, 2014], KCC employed the proportionality principle after KCC found that all the requisite elements of Article 8, Section 4 of the Constitution were met. KCC’s approach is aimed to protect political rights to the full. However, dissolution of political parties should be handled on a rule basis. In both Impeachment of the President (Roh Moo-hyun) Case [2004Hun-Na1, May 14, 2004] and Impeachment of the President (Park Geun-hye) Case [2016Hun-Na1, March 10, 2017], CCK applied the proportionality principle by adding a new requirement for impeachment, that is, only when there was so grave violation of law that removal can be justified. As soon as CCK begins to consider graveness of the violation, impeachment process becomes political, and it cannot be normative. 헌법재판에서 비례원칙은 위헌심사기준으로 확고하게 자리 잡았다. 비례원칙은 국민의 자유와 권리를 보호하기 위하여 국가작용에 있어서 일정한 목적과 이를 달성하기 위한 수단 사이의 비례성을 요구하는 원칙이다. 국민의 기본권은 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다고 규정한 헌법 제37조 제2항은 비례원칙의 헌법적 근거다. 헌법재판소는 출범 초기부터 비례원칙 내지 과잉금지원칙에 따라 기본권침해를 검토하였다. 비례원칙의 적용범위를 놓고 견해가 갈린다. 비례원칙은 자유권을 제한하는 법률의 위헌심사기준이라는 견해가 있지만, 헌법재판소는 비례원칙의 적용범위를 확장하는 중이다. 헌법재판소는 자유권 이외에도 입법에 의하여 그 내용이 비로소 구체화되는 기본권, 나아가 평등권, 더 나아가 탄핵심판사건 등에도 비례원칙을 적용하여 위헌여부를 검토한다. 이에 대해서 비례원칙이 입법자의 형성의 자유를 과도하게 제한하며, 권력분립의 질서를 왜곡하며, 개별 기본권의 독자적인 의미를 상실케 하는 부작용이 있다는 비판이 제기되고 있다. 본 논문은 헌법재판소가 명문의 헌법규정을 무시하고 비례원칙을 적용하고 있으며, 이는 권력분립원리에 반할 뿐 아니라 헌법재판소의 정치화를 초래할 우려가 있음을 논증하고 있다. 비례원칙은 자유권의 자유보장기능을 이행하기 위한 필수적 헌법적 요청이며, 그 적용범위는 원칙적으로 자유권에 제한되어야 한다고 본다. 자유권의 경우 우리 헌법에 원칙조항과 규칙조항이 혼재해 있음에도 불구하고, 헌법재판소는 이를 무시하고 모두 원칙조항으로 해석하여 비례원칙을 과도하게 적용하고 있다. 대표적으로 신체의 자유를 보장하기 위하여 특별히 요건을 강화한 영장조항, 고문금지조항은 그 자체로 확정적인 명령이며, 비례원칙의 적용을 받는 것이 아니라고 본다. 헌법규정에 반하는 법률은 비례원칙의 충족 여부와 관계없이 허용되지 않는다고 보는 것이 기본권 보장에 충실한 해석이다. 자유권 이외 기본권의 경우 입법자에 의한 구체적인 형성이 필요하므로 비례원칙을 적용할 수 없다. 그러나 헌법재판소는 여기에도 종종 비례원칙을 적용한다. 또한 헌법기관의 조직과 권한에 관한 조항도 그 자체로 확정적인 규정이므로 비례원칙이 적용될 여지가 없다. 그러나 헌법재판소는 대통령탄핵사건에 비례원칙을 적용하여, 헌법재판소법 제53조 제1항의 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 때’란 모든 법위반의 경우가 아니라, 공직자의 파면을 정당화할 정도로 ‘중대한’ 법위반의 경우를 말한다고 판시하였다. 대통령 탄핵과 같이 정치적 판단의 성격이 강한 사안에 비례원칙을 적용하여 헌법재판소가 재량권을 갖는 것은 헌법재판의 정치화를 재촉하는 길이다. 정당해산사건의 경우 정당의 자유를 두텁게 보호하기 위하여 정당해산의 요건을 엄격히 해석하는 것은 필요하다. 요건을 충족하는 데도 불구하고 비례원칙을 다시 적용하여 정당해산의 사회적 이익과 불이익을 판단하는 것은 헌법재판소를 정치적 판단기관으로 만들 우려가 있다.

헌법상 비례성원칙

이준일(ZOONIL YI) 한국공법학회 2009 공법연구 Vol.37 No.4

헌법상 비례성원칙은 적합성원칙, 필요성원칙, 좁은 의미의 비례성원칙으로 구성된다. 헌법재판소의 견해와는 달리 목적의 정당성은 비례성원칙의 부분원칙에 포함될 수 없다. 아무튼 비례성원칙은 두 개의 목적과 한 개의 수단으로 이루어진 관계삼각형의 구조를 가지고, 최대화명령, 최소화명령, 최적화명령으로 재구성될 수 있다. 최대화명령을 의미하는 적합성원칙과 최소화명령을 의미하는 필요성원칙은 경험적 논증을 본질로 하는 반면에 최적화명령을 의미하는 좁은 의미의 비례성원칙은 규범적 논증을 본질로 한다. 중요한 것은 규범적 논증을 본질로 하는 좁은 의미의 비례성원칙이 비례성에 관한 논증에서 가장 핵심적인 원칙이라는 점이다. 한편 비례성원칙은 기본권의 기능에 따라 과잉금지원칙과 과소금지원칙으로 구체화된다. 하지만 평등권에 대한 제한의 경우에는 비례성원칙이 적용되지 않는다. 비례성원칙은 서로 충돌하는 법익의 우열관계를 비교할 때 적용되지만 평등권의 경우에는 대상의 같고 다름에 관한 비교가 문제되기 때문이다. 법익의 비교와 균형을 본질로 하는 비례성원칙을 적용할 때 중요한 것은 각각의 법익에 찬성하는 논거가 자유롭고 평등하게 주장될 수 있는 합리적인 절차의 보장이다 The constitutional principle of proportionality consists of three sub-principles: the principle of appropriateness, the principle of necessity, the principle of proportionality in a narrow sense. Unlike the opinion of the Constitutional Court of Korea, the legitimacy of end is not able to be one of sub-principles of proportionality. The principle of proportionality has a relation-triangle structure, a structure which consists of two ends and one mean, and can be reconstructed by the imperative of maximization, the imperative of minimization and the imperative of optimization. The essence of the principle of appropriateness meaned by the imperative of maximization and the principle of necessity meaned by the imperative of minimization is an empirical argumentation. In contrast, the essence of the principle of proportionality in a narrow sense meaned by the imperative of optimization is a normative (evaluative) argumentation. Important is that the principle of proportionality in a narrow sense, the essence of which is a normative argumentation, is the core of the principle of proportionality. The principle of proportionality can be concretized by the principle of over-limitation-prohibition (Übermaßverbot) and the principle of under-protection-prohibition (Untermaßverbot) according to functions of constitutional rights, according as they are rights to omission or rights to action or benefit. However, the principle of proportionality is not applied to the limitation of the right to equality. Because the principle of proportionality can be applied in the case of the comparison of colliding legal interests, but in the case of the right to equality, it is of essential concern to compare two objects regarding sameness and difference. By applying the principle of proportionality, the essence of which is the comparison and balance of colliding legal interests, it is most important to protect a certain resonable procedure in which every arguments supporting respective legal interests can be put forward freely and equally.

유럽연합법원(EuGH) 판결에 나타난 비례성원칙의 내용과 심사강도

김대환(Kim, Dai-Whan) 세계헌법학회 한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.3

“유럽연합법원 판결에 있어서 비례성원칙”이라는 주제는 2가지 점에서 연구의 의의가 있다. 첫째는 비례성원칙이 갖는 헌법적 의의 때문이다. 비례성원칙은 기본적으로 정의 관념의 헌법이론적 표현이기 때문에 오늘날 거의 모든 국가에서 사용하고 있는 위헌심사기준이다. 나아가서 헌법재판소의 실무에 있어서 다른 심사기준들이 사실상 비례성원칙으로 거의 포섭될 수 있을 정도로 심사강도를 다양하게 적용하고 있다는 점도 거론할 수 있다. 말하자면 모든 심사기준은 비례성원칙으로 귀결한다고 할 수 있을 정도이다. 비례성원칙의 헌법적 근거를 일반적 법률유보조항에서 찾는 것도 비례성원칙의 일반적 법원칙으로서의 성격을 강하게 드러내는 것이다. 따라서 비교법적 검토를 통하여 헌법재판상의 비례성원칙의 운용에 도움을 얻을 수 있다면 다른 어떤 원칙에 대한 검토보다도 헌법재판에 미치는 영향이 클 것으로 보인다. 둘째는 유럽연합은 서구 법문화선진국을 포함하여 27개국이 회원국으로 있는 연합이고, 이 연합에서 운용하는 비례성원칙에 대한 연구는 어느 한 국가의 그것을 연구하는 것과는 질적으로 다를 뿐만 아니라, 유럽차원의 논의는 일 국가차원의 논의에 비하여 그만큼 보편타당한 운용일 것이라고 기대할 수 있기 때문이다. 향후 유럽연합에 대한 비교법적 고찰은 헌법학에서도 더욱 활성화될 것으로 기대된다. 유럽연합법원의 비례성원칙의 내용은 크게 적합성, 필요성, 균형성을 내용으로 한다는 점에서는 독일의 것과 같고 우리와도 유사하다. 그러나 유럽에서 비례성원칙은 기본권헌장에 명시적인 근거를 가지고 있다는 점에서 독일이나 우리와는 다르다. 균형성의 심사에서 유럽연합법원은 다소 소극적인 모습을 보이고 있다. 이는 헌법재판소에서 법익의 균형성을 비례성원칙의 중심요소로 보는 것과는 구별된다. 일정한 경우에는 명백성통제의 정도로 완화하여 적용하고 있다. 우리의 경우도 일정한 경우에는 비례성원칙을 완화하고 있다. 본문에서는 이런 심사강도를 달리하는 몇 가지 기준들을 판례분석을 통하여 소개하고 있다. 결론적으로 비례성원칙의 심사강도에 대해서는 일의적인 기준이 제시되고 있지는 않지만, 심사기준으로서 원칙의 의의는 점점 커지고 있는 것으로 확인된다. 더구나 유럽연합기본권헌장의 발효로 말미암아 비례성원칙활용이 더욱 활성화될 것으로 기대된다. Das Thema der Verhaltnisma┈igkeit in den Rechtsprechungen des EuGH hat zweifache Bedeutungen fur die Untersuchung. Die erste kann man in der verfassungsrechtlichen Bedeutung der Verhaltnisma┈igkeit. Das Verhaltnisma┈igkeitsprinzip wird als das allgemeinste verfassungsrechtliche Prinzip in der verfassungsrechtlichen Prufung benutzt. Es ist deswegen, weil das Prinzip der verfassungsrechtlichen Ausdruck der Gerechtigkeit ist. Das Koreanische Verfassungsgericht sieht das Verhaltnisma┈igkeitsprinzip als sehr weiter Prufungsma┈stab. Wir konnten das Prinzip als Auffangprufungsma┈stab bezeichen. In dieser Ansicht kann der Vergleichung mit der Anwendung und Praxis des Verhaltnisma┈igkeitsprinzips zwischen anderen Landern von Hilfe sein. Die zweite konnen wir darin finden, dass die Diskussion auf der europaischen Ebene ganz anders als sie auf der nationalen Ebene. Die erhaltene Theorie oder Dogmatik, die mehrere Lander zu einer Einigung kommt, hatte so viel mehr allgemeine Gultigkeit. Auf der Zukunft weitere Informationen konnen mit der Vergleichsstudie auf der Ebene Europas eingeholt werden. Die Inhalte des Verhaltnisma┈igkeitsprinzips von EuGH schlie┈en Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit ein. Es ist sehr ahnlich wie in Deutschland und in Korea. Das Prinzip auf der europaischen Ebene aber unterscheidet sich darin, dass es auf verfassungsrechtlich basierend ist. Das EuGH zeigt eher eine negative Nutzung insbesondere in der Anwendung der Angemessenheit. Dies unterscheidet sich von koreanischen Rechtsprechungen. Das Koreanische Verfassungsgericht sieht, dass in den Betrieb des Prinzips die Angemessenheit die bedeutendste Rolle spielt. Das EuGH mildert seine Kontrolldichte bis zur Evidenzkontrolle in bestimmten Fallen. Es ist ebenfalls in Korea. Die durch Fallanalyse gewinnten einigen Kriterien, die mit unterschiedlicher Kontrolldichte angewandt werden, sind vorgestellt. Aufgrund der Verabschiedung der Charta der Grundrechte in der Zukunft wird die ernste und öftere Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips gewartet.

프랑스 헌법재판에 나타난 비례의 원칙의 적용법리

전학선 유럽헌법학회 2015 유럽헌법연구 Vol.17 No.-

프랑스의 헌법재판소는 1958년 제5공화국 헌법에서 만들어져서 2015년 3월 31일까지 사전적 규범통제를 통하여 707번의 위헌심판 결정을 하였다. 물론 2008년 7월 헌법개정을 통하여 채택된 구체적 규범통제를 통한 위헌법률심판의 경우에는 2010년 3월에 시행되기 시작하여 2010년 5월 28일 첫 결정을 한 이래 2015년 4월 25일까지 5년여 동안 406번의 결정을 선고하였다. 프랑스에서도 행정법원이 먼저 비례의 원칙을 적용한 것을 헌법재판소가 이를 받아들여 비례의 원칙을 심사척도로 사용하고 있다. 프랑스 헌법재판소는 비례의 원칙을 적용하면서 3단계 테스트를 적용하는데, 적합성(Adéquation)과 필요성(Nécessité) 그리고 좁은 의미의 비례성(proportionnalité au sens strict)을 충족해야 비례의 원칙을 충족한 것으로 보고 있다. 그러나 헌법재판소가 비례의 원칙을 본격적으로 적용한 것은 독일과 비교하여 최근의 판례에서부터이며, 비례의 원칙을 명시적으로 언급을 하지 않으면서 적용하고 있다. 또한 헌법재판소는 비례의 원칙을 적용하면서 우리나라의 변형결정에 해당하는 해석유보결정(les réserves d'interprétation)을 통하여 합헌적 법률해석을 하고 있다. 변형결정을 통하여 비례의 원칙을 적용하면서 법률을 해석하는 법원의 법관으로 하여금 비례의 원칙을 적용하게 하는 경우도 있다. 2010년 3월부터 사후적 규범통제(QPC)가 도입되어 점점 더 많은 위헌법률심판 사건을 처리하면서 헌법재판소는 비례의 원칙을 적용하는 경우 많아질 것이다. 앞으로 헌법재판소 결정의 분석을 통하여 비례의 원칙이 어떻게 적용되는가를 주목할 필요가 있다. Le principe de proportionnalité a une incidence particulièrement importante en droit en administratif, car, dans un État de droit, l'administration ne peut que prendre des mesures qui soient strictement nécessaires pour maintenir ou rétablir l'ordre public. Le contrôle de proportionnalité est fréquemment utilisé par le Conseil constitutionnel. Toutefois, ce dernier a mis un certain temps à l’adopter. Pourtant, ce type de contrôle a très tôt été utilisé en Europe, notamment dans la décision du 11 juin 1958 rendue par la Cour constitutionnelle allemande (selon Xavier Philippe) dans laquelle elle utilise de façon explicite ce mode de contrôle. En France, ce contrôle est initié par le juge administratif dans l’arrêt Benjamin de 1933 ou dans l’arrêt Olivier de 1909. Quant à la première utilisation par le Conseil constitutionnel, elle diverge selon la doctrine : G.Lebihan dans la décision 79-105 DC du 25 juillet 1979 relative à la loi modifiant les dispositions de la loi de 1974 relative à la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail. Ou encore D. Rousseau dans la décision 81-127 DC du 19-20 janvier 1981 et 81-132 DC du 16 janvier 1982 relative à la loi de nationalisation qui sont à la base du contrôle de proportionnalité, utilisant alors le terme d’erreur manifeste. Certains des éléments du contrôle de proportionnalité - contrôle de l’adéquation et de la proportionnalité au sens strict - ont fait l’objet d’une application régulière, et leur mise en œuvre a abouti à quelques déclarations d’inconstitutionnalité qui ont fait grand bruit. Le champ d’application de ce contrôle n’a également cessé de s’étendre au fil des années.

비직교 다중접속 시스템을 위한 딥러닝 기반의 적응적 간섭 제거 검출 기술

조상원(Sangwon Jo),유재욱(Jae Wook Yoo),김준범(Junbeom Kim),박석환(Seok-Hwan Park) 한국통신학회 2022 한국통신학회 학술대회논문집 Vol.2022 No.6

유럽공동체법의 일반원칙으로서 비례원칙과 공동체의 권한 행사의 한계

蔡炯福(Hyung Bok Chae) 대한국제법학회 2006 國際法學會論叢 Vol.51 No.2

평등원칙 및 기본적 권리 등 EC법상 인정되고 있는 많은 법의 일반원칙의 목록 가운데 특히 ‘비례원칙’은 공동체가 설정한 제 목표와 그 목표를 달성하기 위하여 채택된 수단과의 관계를 규율하는 주요한 법원칙이다. 공동체법상 비례원칙은 본래 회원국(특히, 프랑스와 독일)의 국내법에서 유래한 것으로서 이후 EC조약 및 사법재판소의 법해석을 통하여 점차적으로 공동체의 일반원칙으로 인정되게 되었다. 공동체법상 이 비례의 원칙은 공동농업정책에 관해서 규정하고 있는 EEC조약제40조 3항에서 직접적으로 유래한다. 즉, 동조에 의하면, 농업시장의 공동조직은 “조약 제39조에 정의된 제 목적을 달성하기 위하여 모든 필요한 조치를 취할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이후, 동 원칙은 역외국에 대한 대외무역조치 및 기타 조치, 또한 회원국의 국내적 조치에 대해서도 적용되게 되었다. 이처럼 비례원칙은 원칙적으로 공동체 및 국내적 조치에 적용 가능하지만 EC조약 제5조 3단에 의거하여 공동체의 권한 행사의 남용을 규제하는 역할을 하기도 한다. 본 연구에서는 먼저, 유럽공동체법상 비례원칙의 성질에 대해 알아보고, 공동체 차원에서, 특히 특정 정책 분야를 중심으로 비례원칙의 적용과 그 문제점에 대해 분석하였다. 또한 회원국의 국내법 차원에서 비례원칙이 어떻게 적용 가능한가에 대해 검토하고, 공동체법상 법의 일반원칙으로서 비례원칙이 과연 공동체당국이 EC조약에 의하여 규정된 제목적 혹은 공동시장의 기능 및 발전을 확보하는 과정에서 야기될 수 있는 회원국의 권리 침해에 대한 재량권 혹은 권한남용의 규제법리로서 원용될 수 있을까란 점에 대해서도 알아보았다. The principle of proportionality is an essential legal principle which regulates the relationship between the objectives established by the European Community and the instrument adopted to attain them. This principle in the Community Law came from the domestic law of the Member States, in particular, France and Germany, and has gradually recognized a principle of the Community by the Treaty establishing the European Community and the European Court of Justice. The principle of proportionality is based on the paragraph 3 of Article 40 about the Common Agricultural Policy; according to this article, the common organisation of agricultural market “may include all measures required to attain the objectives set out in Article 39...” Hereafter, this principle has been applied to the external trade measures and internal measures of the Member States. It takes a role to put a restraint on an abuse of exercise of Community's power based on the Article 5 of the Treaty establishing the European Community: “Any action by the Community shall not go beyond what is necessary to achieve the objectives of this Treaty.” In order to analyse nature of the principle of proportionality, this paper has studied its concept, application and problems in Community level. After examine the applicability of proportionality in domestic level of the Member States, we know that the abuse of exercise of Community's power is restricted by this power.

비례성원칙의 심사강도

김대환(Kim, Dai Whan) 한국헌법학회 2012 憲法學硏究 Vol.18 No.2

비례성원칙은 헌법재판소의 결정에서 가장 일반적이고 보편적으로 활용 되는 위헌심사기준이다. 따라서 비례성원칙에 대한 명확한 이해는 헌법재판소 결정을 이해하는데 중요한 열쇠가 된다. 그런데 헌법재판소는 비례성원칙을 적용하는 경우에 있어서도 그 적용강도를 달리하고 있다는 것은 익히 알려져 있다. 그러나 헌법재판소가 어떤 경우에 어떤 심사강도를 적용하고 있는지에 대해서는 명백하지 않다. 이 연구는 그 동안의 헌법재판소의 결정을 분석하고 비례성원칙을 적용함에 있어서 심사강도의 운용에 관한 일정한 원칙을 탐구하는 것을 목적으로 하였다. 결론적으로 헌법재판소가 적용하는 비례성원칙의 심사강도는 동 원칙의 4가지 요소의 적용 여부와도 밀접한 관련이 있다는 것을 알 수 있었다. 비례성원칙의 4가지 요소를 모두 적용하는 경우와 일부만을 적용하는 경우는 심사강도의 면에서도 다른 것이다. 논문에서는 헌법재판소의 비례성원칙의 적용을 심사강도 및 심사요소에 따라서 엄격한 비례성심사 외에 완화된 비례성심사로서 Ⅰ형부터 Ⅳ형에 이는 5가지로 분류하여 보았다. 물론 좀 더 상세하게 분류하는 것도 불가능한 것은 아니지만 지면의 제약상 이는 차후의 과제로 남겨 놓았다. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit stellt ein allgemeinster und universeller Verfassungsmäßigkeitsprüfungsmaßstab in der Entscheidungen des Verfassungsgerichts dar. Somit ist ein klares Verständnis von dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit des Verfassungsgerichts der Schlüssel zum Verständnis seiner Entscheidungen. Es ist aber bekannt, dass das Verfassungsgericht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Fällen mit unterschiedlicher Stärke wendet. Allerdings ist es nur in Fragmenten bekannt, in welchen Fällen und mit welcher Stärke das Verfassungsgericht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit benutzt. Diese Studie untersucht die Entscheidungen des Verfassungsgerichts in der Zwischenzeit und ob es ein gewisser Grundsatz in Bezug auf Prüfungsstärke bei der Anwendung der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gibt. Abschließend wurde es bestätigt, dass der Verfassungsgerichtshof eine Vielzahl von Screening-Intensität bei der Anwendung der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hat. Aber die Prüfungsintensität des Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist in dem engen Zusammenhang damit, ob die vier Elemente dieses Grundsatzes angewandt werden. Alle vier Elemente der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wenden ist ganz anders im Vergleich dazu, nur einige dieser Elemente zu wenden. Im Fazit kann die Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit des Verfassungsgerichts je nach Intensität und Prüfungselemente dieses Grundsatzes in fünf Kategorien eingeteilt werden. Natürlich ist eine detailliertere Klassifizierung nicht unmöglich, aber sie hilft nicht mehr, zum Prinzip analysiert werden. Nur nach der Prüfungsintensität kann man auch als strenge oder milderte Verhältnismäßigkeitsprüfung unterteilen. Die Faktoren, die Prüfungsstärke bestimmen, können zu materielle oder funktionelle unterteilt werden. Gesetzgebungsspielräume und Unterscheidung von Handlungsnorm und Kontrollnorm gehört diesen zu. Die Studie zeigt auch, dass der Betrieb des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in einem ähnlichen Trend in Deutschland, Österreich und Europäische Union ist. Sozusagen kann man sagen, dass bei der Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eine supranationale gemeinsame gefunden werden. Die Praxis der gerichtlichen Überprüfung der Verfassungsmäßigkeits wird darauf erwartet, die globale Standardisierung dieses Grundsatzes zu fördern.

형벌을 제한하는 원칙으로서의 비례성원칙

( Ulfrid Neumann ),장진환(역) ( Chang Jinhwan ) 한국비교형사법학회 2021 비교형사법연구 Vol.22 No.4

비례성원칙은 형법이론 영역에서 매우 광범위하게 활용되는 법원칙이다. 예를 들어 비레성원칙은 현재 보안처분 영역에서 예방적 욕구로 끊임없이 확장되는 개별 보안처분들을 제한하는 수단으로 사용된다. 그리고 형벌 영역에서도 책임원칙에 근거한 양형을 구체화하는 기준으로 사용된다. 그러나 비례성원칙은 이처럼 광범위한 적용가능성에도 불구하고, 항상 선언적기능만하는 추상적 법원칙에 불과할 뿐, 실제로 구체적 사례에서 날카로운 분쟁 해결 도구로서 기능을 수행하지 못한다는 비판을 받아왔다. 이 글 저자인 프랑크푸르트 대학교 Ulfrid Neumann교수는 이 논문에서 비례성원칙이 과연 형벌을 제한하는 기능을 하고 있는지의 물음에 대해 직접적인 대답을 하고 있다. 그는 먼저 연방헌법재판소 판례들의 논증 태도와 독일형법 제62조(보안처분의 비례성원칙)의 내용을 예를 들면서 비례성원칙이 왜 날카로운 분쟁도구로 사용되지 못하고 있는지를 자세히 분석한다. 이 과정에서 비례성원칙의 세부 원칙인 적합성, 최소침해성, 균형성 심사에서 어떤 구조적인 한계들이 표출되고 있는지가 명확히 드러난다. 또한 Ulfrid Neumann교수는 어떤 범죄의 구성요건을 비범죄화 하는 것이 타당한지를 논의하는 법익론의 영역에서에서도 비례성 원칙의 심사가 난관에 부딪히고 있다는 점을 정확히 분석한다. 이러한 분석과정을 통해 비례성원칙이 세간에서 우려하는 것처럼, 실제로 형법입법을 제한하는 기능적인 측면에서 일정한 한계를 지닐 수밖에 없다는 점을 인정한다. 그러나 그는 비례성원칙이 내포하고 있는 이러한 약점에도 불구하고, 비례성원칙이 논증의 도구로서 다른 법원칙과 구별되는 독자적인 기능을 가지고 있음을 밝혀낸다. 그리고 이러한 독자적인 기능을 바탕으로 형벌을 제한하는 도구로서 비례성원칙은 결코 포기될 수 없음을 다시 한번 확인한다. The principle of proportionality is widely applied in the theory of criminal law. In the field of security measures, the principle of proportionality is currently used as a tool for the restriction of each principle of proportionality that is constantly extended by the preventive action requests. Also it is employed as a framework to concretize the determination of punishment based on the principle of liability in the light of the criminal punishment. Though the principle of proportionality has the potential for wide application, it has been criticized for not only being abstract law principle but also missing the role of dispute resolution in a concrete case. Prof. Dr. Ulfrid Neumann at the University of Frankfurt, who is the author of this article, has attempted directly to answer these complex questions. On the basis of the demonstration method of judicial precedents from the Federal Constitutional Court as well as the provision which was prescribed in German criminal code § 62 (the principle of proportionality of security measures), he concretely analyzed the types of the structural limitations under the proving process of the concrete principles including suitability (Geeignetheit), necessity (Erforderlichkeit) and sufficiency (Angemessenheit). With respect to the field of legal interest (Rechtsgutslehre) that discusses the validity on the decriminalization of elements of a crime, he addressed the difficulties on the evaluation of the principle of proportionality in depth. Though this process, the specific limitation of the principle of proportionality was recognized for performing the function on the restriction of the legislation as the public are concerned with that. Despite the weakness of the principle of proportionality, his keen insights lead to not only a provision of a hidden function of the principle of proportionality in the proving process but also the reason why the principle of proportionality should be applied as the justice tool for the limits of punishment.

WTO 협정상 비례성원칙의 적용근거

김민주(KIM Minjo) 대한국제법학회 2014 國際法學會論叢 Vol.59 No.2

비례성원칙은 추구하는 목적과 선택된 수단 간의 관계가 비례적일 것을 요구하는 원칙으로서, 선택된 수단이 목적을 달성하는데 적합한 수단일 것의 적합성원칙, 피해를 최소화하는 수단일 것의 필요성원칙, 추구하는 목적과 충돌하는 다른 목적이 균형을 이룰 것의 좁은 의미의 비례성원칙이라는 세 개의 부분원칙으로 구성되어 있다. 비례성원칙은 가치를 규정한 법원칙 규범의 충돌을 해결하는 수단으로 적용된다. WTO 협정의 경우 GATT제20조는 사회적으로 중요한 비경제적 가치를 보호하기 위해 WTO 회원국이 일정한 정책목적을 추구할 것을 허용하고 있는 규정으로서 법원칙규정이다. 예를 들어 GATT제20조 (b)호의 경우 건강보호정책목적을 위해 ‘필요한’조치를 취하는 경우, 자유무역이라는 경제적 가치와 건강보호라는 비경제적 가치가 충돌하게 되고, 이러한 두 개의 법원칙 충돌을 해결하는 수단으로 비례성원칙을 적용할 수 있게 된다. WTO분쟁해결기관이 GATT제20조의 ‘필요한’이라는 규정외에 WTO협정에 비례성원칙에 대한 명시적 규정이 없는 경우에도 비례성원칙을 적용한 분석을 할 수 있는 근거로 세 가지 경우를 제시할 수 있다. 첫째, 비례성원칙이 ICJ규정 제38조 제1항 (c)의 법의 일반원칙이고, WTO법체계가 외부원칙을 적용하는 것을 허용하는 입장의 경우, WTO법에 명시적인 규정이 없어도 목적과 수단의 비례적 관계가 요구되는 규정에서 비례성원칙을 적용할 수 있다. 둘째, WTO협정 중 특히 GATT제20조에서 규정하고 있는 ‘필요한’이라는 용어의 의미가 ‘비례적으로’의 의미를 갖는다고 발전적으로 해석하는 경우, 이에 근거하여 비례성원칙을 적용한 비례성 분석을 하는 것이 가능할 수 있다. 마지막으로 WTO헌법화를 인정하는 견해를 따를 경우, 비례성원칙을 WTO법체계에 적용하는 것은 두 가지 방식으로 설명될 수 있다. 하나는 국내법 차원에서 헌법원칙으로 인정되고 있는 비례성원칙을 빌려와 헌법적 지위를 갖게 된 WTO법에 준용하는 것이다. 다른 하나는 WTO협정이 헌법적 지위를 갖는다면 WTO협정의 권리 규정이 헌법적 지위를 갖는 법원칙 규범이 되고, WTO법에서 충돌하는 법원칙이 헌법적 지위에 있으므로 그들을 비교형량하는 비례성원칙은 헌법적 지위를 갖게 된다고 할 수 있다. 따라서 비례성원칙은 헌법적 지위를 갖는 WTO법에서 내재하는 개념으로 적용될 수 있게 된다. The principle of proportionality, which is to require the proportionate relations between the ends pursued and the means chosen, consists of three sub-principles: the principle of suitability, of necessity, and of proportionality stricto sensu. The principle of proportionality is applied as a legal tool to solve the conflict of two legal principles. In the case of the WTO legal system, GATT Article XX provides legal principles that permit WTO Members to pursue certain policies in order to protect socially important non-economic values. For example, when a WTO Member adopts a necessary measure for the purpose of health protection policy according to GATT Article XX (b), a conflict is established between the economic value of free trade and the non-economic value of health protection so that the principle of proportionality can be applied to resolve the two conflicting legal principles. In order to apply the principle of proportionality in the case of the GATT Article XX, which has no explicit provisions of proportionality other than the word of ‘necessary’, three possible legal bases can be suggested. Firstofall, since the proportionality principle is the general principles of law under the Article 38.1 (c) of the ICJ statute, and taking the position that the WTO legal system allows the application of the outer principles of the WTO law based on the DSU Article 3.2, it can be applied to the provisions or circumstances requiring the proportionate relations between the ends and the means regardless of the elicit clause of proportionality. Secondly, when the word of ‘necessary’ stipulated under the GATT Article XX is evolutionarily interpreted as the meaning of ‘proportionate’, the proportionality analysis is possible based on such evolutionary interpretation. And the lastly, when following the argument for the WTO constitutionalization, the proportionality principle can be applied to the WTO law either as mutatis mutandis of a constitutional principle borrowed from the national constitutional law systems or as the intrinsic notion of the WTO law since the proportionality principle has a constitutional status by balancing the conflicting rights provisions of the constitutionalized WTO laws.

비례원칙과 기본권

성정엽(Jeongyeop Seong) 한국법학원 2013 저스티스 Vol.- No.136

비례원칙은 헌법재판소에 의해 기본권제한입법의 위헌성을 심사하기 위한 중요한 기준으로 자리를 잡고 있다. 그러나 비례원칙은 그 적용과정에서 주관적 판단이 개입될 여지가 많고 그 결과 민주적 정당성을 가진 입법부에 대한 헌법재판소의 과도한 통제수단으로 사용될 위험성을 가지고 있다. 다른 한편, 비례원칙의 적용은 기본권규범 및 기본권사건의 특수성 때문에 불가피하다. 기본권규범은 그 고도의 추상성 때문에 규범의 논리적 해석만으로는 권리내용을 확정할 수 없으며 많은 경우 법률에 의하여 권리의 구체적 내용이 결정된다. 또한 기본권규범이 보호하려는 이익은 현실적으로 타 법익과의 충돌을 야기하므로 제한이 불가피하고 이 경우 제한의 범위와 한계는 법률에 의해 설정될 수밖에 없다. 따라서 기본권의 구체적인 권리내용과 한계는 법률에 의해 구체화된다. 그러나 입법자가 자의적으로 기본권의 내용과 한계를 설정하는 것은 용인될 수 없으므로 기본권과 관련된 입법에 대한 합리적인 통제가 필요하다. 비례원칙은 이러한 입법통제의 필요성 때문에 도입된 원칙이다. 비례원칙은 입법목적이 헌법의 틀 내에서 정당화될 수 있는지, 입법목적달성을 위하여 취해진 구체적인 기본권 제한조치가 적절한 것인지 그리고 다른 약한 제한조치가 없었는지, 달성하려는 공익과 균형이 맞는지 등을 포괄적으로 심사함으로써 자의적인 입법으로부터 기본권을 보호하는 기능을 담당한다. 다른 한편 기본권이론의 관점에서 본다면 비례원칙은 구체적인 기본권사건에서 기본권의 실체적인 보장내용을 도출하는 기능을 담당한다. 기본권의 제한과 보장내용은 입법을 통하여 일차적으로 확정되지만 비례원칙은 입법에서 취해진 기본권제한의 방법과 내용을 다시 한 번 검토하여 최종적으로 헌법상 용인되는 기본권의 보장내용을 도출하게 한다. 이러한 관점에서 본다면 비례원칙은 기본권의 내용을 구체적으로 탐색하는 중요한 원칙으로 평가할 수 있다. 따라서 비례원칙의 남용을 경계할 것이 아니라 비례원칙이 합리적인 논증의 기준이 될 수 있도록 이를 더욱 정교화하는 작업이 필요하다. In the opinion of the Korean Constitutional Court, for restrictions on basic rights to be permissible, they must be proportionate, i.e. appropriate and necessary to serve a legitimate interest that is worth the damage inflicted on basic rights. According to the principle of proportionality, basic rights may be restricted by or pursuant to the law, which is in accordance with that principle. The principle of proportionality, however, has been criticized for a long time due to its lack of the predictability and stability. But it can serve to protect an individual’s liberties by eliminating arbitrary legislative acts. Moreover, it carves out the contents of basic rights by scrutinizing the methods which are adopted by the legislature. From this standpoint of view, it is necessary to elaborate the principle of proportionality so that it can offer the reasonable standards of judicial review.