‘명백하고 현존하는 위험’ 원칙의 비교법적 검토 - 미국과 유럽의 비교를 중심으로 -

문재완 유럽헌법학회 2025 유럽헌법연구 Vol.- No.48

본 논문은 표현의 자유에 대한 미국과 유럽의 헌법적 접근을 비교하며, ‘명백하고 현존하는 위험’ 원칙이 국제적으로 일반화된 기준인지 검토한다. 미국은 수정헌법 제1조와 ‘사상의 자유시장’ 이론에 따라 표현의 자유를 거의 절대적으로 보호하고, 국가 규제는 즉각적 불법행위의 위험이 있을 때에만 허용된다고 본다. 반면, 프랑스ㆍ독일ㆍ영국 등 유럽 국가는 표현의 자유가 인간 존엄, 공공질서, 민주주의 유지 등 다른 헌법적 가치와 조화를 이루어야 하는 권리로 본다. 프랑스는 테러 미화나 반인도적 범죄 찬양을, 독일은 홀로코스트 부정과 나치 찬양을, 영국은 테러 조장을 각각 형사처벌하고 있다. 이들은 인과성과 즉각성보다 비례성과 사회적 맥락을 중시하며, 전투적 민주주의 원리에 따라 선제적 대응도 정당화한다. 유럽인권협약 제10조는 표현의 자유를 다른 공익과 조화시키도록 하고 있으며, 유럽인권재판소도 이를 근거로 국가의 제한을 폭넓게 인정해왔다. 캐나다와 일본도 비례원칙을 중심으로 판단하며, 미국식 위험 중심 접근은 거의 채택되지 않는다. 이는 미국이 표현의 자유 법리에서 예외적 위치에 있다는 점을 보여준다. 비교법적 검토를 국내 적용하면, 국가보안법 제7조 제1항(이적행위) 및 제5항(이적표현물)의 위헌 논거로 ‘명백하고 현존하는 위험’ 원칙 위반을 제시하는 것은 설득력이 약하다. 미국조차 안보 관련 표현에 대해 이 원칙을 일관되게 적용하지 않고 있다. This paper compares the constitutional approaches of the United States and European countries to freedom of expression, and examines whether the "clear and present danger" principle can be regarded as a universally accepted legal standard. In the United States, freedom of expression is protected almost absolutely under the First Amendment and the "marketplace of ideas" theory, with government regulation permitted only when there is a clear and present danger of unlawful action. In contrast, European countries such as France, Germany, and the United Kingdom regard freedom of expression as a right that must be balanced with other constitutional values such as human dignity, public order, and the preservation of democratic order. France criminalizes the glorification of terrorism or crimes against humanity; Germany punishes Holocaust denial and Nazi glorification; and the UK sanctions speech that encourages terrorism. These jurisdictions prioritize proportionality and social context over imminence or direct causality, and justify preventive restrictions under the principle of militant democracy. Article 10 of the European Convention on Human Rights (ECHR) provides for the harmonization of freedom of expression with other public interests, and the European Court of Human Rights has recognized a wide range of state-imposed limitations on this basis. Countries such as Canada and Japan also employ proportionality-based balancing tests, and rarely adopt the U.S.- style imminence-centered approach. This reflects the exceptional nature of the American doctrine in the global landscape of free speech jurisprudence. From a comparative constitutional perspective, relying on the "clear and present danger" principle as the primary ground for challenging the constitutionality of Article 7(1) (acts benefiting the enemy) and Article 7(5) (enemy-benefiting expressive materials) of South Korea’s National Security Act appears unconvincing. Even in the United States, this doctrine is not consistently applied to expressions related to national security.

인터넷 실명제와 익명표현의 자유

문재완 대한변호사협회 2005 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.352

인터넷 실명제의 법제화는 헌법상 모든 국민에게 보장된 표현의 자유를 침해할 뿐 아니라, 실명을 등록하는 모든 사람의 사생활의 비밀과 자유를 침해할 소지가 높기 때문에 신중한 접근이 필요하다. 표현의 자유를 헌법적 가치로 인정하고 있는 보호 근거에 관한 어떠한 이론에 의하더라도 익명 표현은 표현의 자유의 보호범위 안에 있다. 일제 강점기에 조국해방을 위하여 목숨을 바쳤던 애국투사와 권위주의 정부시절 민주화를 위해 싸웠던 민주투사가 생존을 위하여 익명 혹은 가명을 사용했던 우리의 역사적 경험은 익명 표현의 자유가 표현의 자유의 핵심적인 내용임을 일깨워 준다. 익명 표현의 자유는 온라인에서도 오프라인에서와 마찬가지로 보호되어야 한다. 비교법적으로 보아도, 미국․유럽 등은 익명 표현의 자유를 보호하고 있다. 익명 표현의 자유와 실명제는 다음과 같이 정리될 수 있다. 익명 표현의 자유는 표현의 자유의 핵심적인 내용이다. 만일 익명 표현을 전혀 허용하지 않는다면 표현의 자유의 본질적 내용에 대한 침해가되어 위헌이다. 따라서 모든 인터넷상의 표현을 실명으로 하도록 법률로 강제한다면, 그 법률은 위헌이다. 하지만 정보통신부가 고려중인 것처럼 일부의 인터넷 이용에 대해서만 실명확인을 요구한다면, 그 자체가 본질적인 내용의 침해가 아니므로 위헌은 아니다. 익명 표현의 특수한 경우를 제한할 경우 법률로써 하여야 한다. 여기서는 익명 표현을 금지함으로써, 혹은 실명 확인을 의무화함으로써 얻고자 하는 이익과 그로 인하여 침해되는 이익을 비교형량하여 그 법률의 위헌 여부를 판단하여야 한다. 인터넷 실명제는 실효성도 의문시된다. 인터넷 이용자들이 보이는 폭력성은 실명제보다는 이를 조장하여 온 인터넷 포털 등 온라인 서비스 사업자에게 책임을 물리는 방식이 국민의 기본권 침해를 적게하면서도, 인터넷의 부작용을 제거하는 데 더 효율적이라고 생각한다.

의사조력자살에 관한 헌법적 고찰

문재완 한국간호윤리학회 2022 한국간호윤리학회 학술대회 Vol.2022 No.11

민주주의와 인터넷 공론장 ― 미디어 플랫폼 규제를 중심으로 ―

문재완 한국공법학회 2022 공법연구 Vol.51 No.1

Democracy is in crisis in Korea. Political polarization on the internet makes the crisis worse. It would be not easy to overcome the crisis without reducing extreme polarization. This paper reviews how the internet as a public sphere has weakened democracy and suggests how to rebuild the public sphere on the internet. It should be the first step to differentiate specific regulations on a few mega internet platforms from general regulations on the internet. In Korea there has been a myth that the internet should not be regulated as the regulation is likely to infringe the freedom of speech. The Constitutional Court of Korea emphasized in the case on the ban on subversive communication on the internet on June 27, 2002 that “regulating expression on the internet ... would pose immense obstacle to the advancement of freedom of expression.” The case has been repeatedly cited in the arguments against regulations on the internet services companies. However, considering realities that the internet is controlled by only a few mega companies which, despite of filter bubble and echo chamber effects on their owe media platforms, do not care about robust and diverse public spheres, it is time to put a high pressure on them to take social and legal responsibilities by enacting new laws. In my opinion, content moderation by mega media platforms should be done not for their commercial interests but for the public interest, standards of content moderation should be open to criticism and due process of law should be applied to any complaint of content moderation. However, enacting regulations based upon harmful contents such as fake news and hate speech should be done after specific and imminent dangers to public spheres be identified. 오늘날 민주주의는 양극화 심화로 위기를 맞고 있다. 양극화는 인터넷이 일상화되면서 더욱 강화되고 있다. 인터넷에서 나타나는 집단 편향성과 그 산물인 양극화를 극복하지 않고서는 민주주의 위기를 극복하기 쉽지 않다. 이 글은 공론장의 관점에서 인터넷이 초래하는 민주주의 위기를 고찰하고, 인터넷 공론장의 회복방안을 제시하고 있다. 인터넷에 대한 일반적인 규제와 인터넷을 지배하고 있는 소수의 인터넷 사업자에 대한 규제를 구분하는 사고가 문제 해결의 시작이다. 소수의 인터넷 사업자에 대한 규제는 공론장 활성화를 위하여 필요하다고 본다. 인터넷 사업자의 자율규제는 바람직하지만, 그것으로 충분하지 않다. 소수 기업이 미디어 플랫폼을 지배하고 있는 현실과 미디어 플랫폼은 공론장 형성에 관심이 없고 오히려 정보 파편화, 필터 버블링, 에코 챔버 등을 추구하여 공론장을 붕괴하는 비즈니스 모델을 택하고 있다는 현실을 직시하면, 법적 규제 없는 자율규제는 성과를 기대할 수 없다. 민주주의 국가에서 언론의 자유를 헌법적으로 보장한다는 것은 공적 관심사에 대해서 다양한 의견을 듣는 기회를 보장한다는 의미다. 인터넷을 지배하고 있는 소수의 미디어 플랫폼에서 유통되는 정보가 건강하고 신뢰받는 공론장을 유지하는 데 도움이 되도록 제도를 만드는 것이 중요하다. 미디어 플랫폼에서 이루어지는 콘텐츠 모더레이션이 공익과 일치되도록 제도를 설계할 필요가 있다. 새로운 내용규제는 언론의 자유를 침해할 소지가 크기 때문에 신중해야 한다. 피해자가 특정되는 유해정보의 경우 대부분 현행법이 불법정보로 금지하고 있으므로 별도의 입법은 필요하지 않다. 가짜뉴스와 혐오표현처럼 피해자가 특정되지 않는 유해정보의 경우 건강하고 신뢰받는 공론장을 위협하는 정도에 이르는 경우에만 규제하는 것이 바람직하다고 본다.

범죄보도와 무죄추정원칙

문재완 (사)한국언론법학회 2020 언론과 법 Vol.19 No.2

The purpose of this paper is to review whether the presumption of innocence would apply to media coverage of crime. Comparative studies show that the presumption of innocence applies only to criminal proceedings and only to state officials. However the Constitutional Court of Korea has ruled that the presumption of innocence applies to all cases or all persons so long as they suffer from a disadvantage stemmed from an acknowledgment of the commission of crime or guilt. This understanding may lead to a conclusion that the presumption of innocence applies to media reporting on crime, although the Constitutional Court of Korea has not handled this kind of case yet. Considering both the historical development of the presumption of innocence in western countries and systematic interpretation of the Constitution of Korea, it is an evidence rule in criminal trials in a narrow sense, or a principle to protect the suspect or the accused from state’s overwhelming power in criminal process in a wide sense. The presumption of innocence preclude premature sanctions on the suspect or the accused from the state based on the acknowledgment of his guilt before the final judgment of the court. Media coverage of crime cannot be understood as a state action. The negative effect on the suspect or the accused by the reporting with a confidence of his guilt cannot be regarded as premature sanctions, which the presumption of innocence is meant to prohibit. The media should respect the principle of presumption of innocence in reporting crime. The media should refrain from careless and rushing reporting on crime investigations and criminal trials in such a way as to indicate the suspect or the accused as being guilty. However, the neglect on the principle of presumption of innocence by the media does not mean a wrongful act or an infringement of a right of the suspect or the accused which leads to civil liability. It is one of factors which the court considers in a defamation case. 이 논문은 무죄추정원칙의 적용범위에 언론의 범죄보도가 포함되는지 검토하는 것을 주된 내용으로 한다. 비교법적으로 볼 때, 무죄추정원칙이 언론보도에 적용된다는 법리는 확립되었다고 볼 수 없다. 우리나라는 주요 선진국들과 비교할 때 무죄추정원칙의 적용범위를 넓게 잡는 경향이 있다. 헌법재판소는 무죄추정원칙이 형사절차 뿐만 아니라 기타 일반 법생활 영역에도 적용된다고 이해한다. 이러한 법리에서 보면 무죄추정원칙이 언론의 범죄보도에도 적용된다고 볼 여지가 있다. 그러나 무죄추정이 국가의 형벌권 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보호하기 위한 법리로 발전하였음을 고려하면, 무죄추정의 본질은 국가의 형벌권의 제한원리라고 보아야 할 것이다. 따라서 무죄추정원칙이 금지하는 불이익은 형벌 또는 형벌에 준하는 처분으로 제한된다. 무죄추정원칙을 형사절차 이외의 일반법 영역에 확대적용하는 것은 불필요하다. 일반법 영역에서의 기본권 제한은 법치국가원리, 적법절차원리, 비례원칙 등 다른 포괄적인 원칙이 적용되어 국민의 자유와 권리를 보호한다. 무죄추정원칙은 언론보도에 직접 적용되지 않지만, 언론도 무죄추정원칙의 헌법적 가치를 존중하여야 한다. 언론은 유죄가 확정되기 전에 피의자・피고인을 범인으로 취급하는 일은 자제하여야 한다. 언론이 무죄추정원칙을 무시하였다고 하여 바로 불법행위가 되는 것은 아니다. 무죄추정원칙은 법원이 인격권 침해가 문제 되는 구체적인 사건에서 언론의 자유와 인격권을 비교형량하여 불법행위를 판단함에 있어서 고려되어야 할 요소이다. 언론의 범죄보도에 문제가 많지만, 무죄추정원칙을 관철한다고 이를 해결할 수 있는 것이 아니다. 무죄추정원칙이 수사기관에게 피의사실을 공표하지 못하도록 금지하는 것도 아니다. 무죄추정원칙은 수사기관이 피의자를 범인으로 단정하거나 유죄의 예단을 불러일으키는 발표를 금지할 뿐이다. 범죄보도의 문제를 해결하기 위해서는 재판의 공정성을 담보하고 피의자・피고인의 인격권을 최소로 훼손하면서 국민의 알 권리를 실현할 수 있는 구체적인 제도 개선을 논의하여야 한다. 범죄보도의 윤리 기준 확립, 명예훼손의 법적 책임 강화, 법정모독죄의 신설 등이 그 해답이 될 수 있다.

SNS 규제와 표현의 자유 (p.123-149)

문재완 한국언론학회 2012 한국언론학회 심포지움 및 세미나 Vol.2012 No.6

공인에 관한 최근 명예훼손 법리의 비교 연구

문재완 언론중재위원회 2004 言論仲裁 Vol.90 No.-

‘특정중대범죄 피의자 등 신상정보 공개에 관한 법률’의 위헌성 검토 - 얼굴 사진 공개를 중심으로 -

문재완 한국외국어대학교 법학연구소 2024 외법논집 Vol.48 No.1

The “Act on the Disclosure of Personal Information of Specific Major Crime Suspects”(hereinafter “the Act”) was enacted in October last year and came into effect on January 25, 2024. The Act is a general law regarding the disclosure of personal information of major crime suspects. The law regarding the disclosure of personal information has existed since before. The Act has been improved compared to previous laws by rationalizing the procedure for disclosing personal information and compensating for damages caused by incorrect disclosure of personal information. However, the Act has also increased the possibility of infringing upon the personality rights of the subjects by expanding the scope of personal information targets and forcibly photographing and disclosing the faces of suspects. The unconstitutionality of disclosing personal information has been raised since the introduction of this system in the “Act on the Protection of Youth against Sexual Offenses” enacted in 2000. Despite the frequent claims that the system of disclosing personal information is unconstitutional, the Constitutional Court has consistently ruled in favor of the constitutionality of related cases. The system of disclosing personal information has gained public support and further developed every time a crime that caused social outrage occurred. The Act can be considered as a culmination of those developments. The most notable in the Act is the photographing of suspects’ faces by investigative agencies and the disclosure of those photos (Article 4, Paragraph 5), which is a new addition not found in previous laws. The act of state agencies photographing and disclosing suspects’ faces for the purpose of disclosure is significantly different from the previous system of passive disclosure of suspects’ investigative records held by state agencies and could be considered unconstitutional. The photographing and disclosure of suspects’ faces under the Act may resemble mug shot system in the United States, but it is important to note that the two systems are significantly different. The latter involves taking mug shots for all individuals arrested for investigative purposes, categorizing them as public records, and then disclosing them to the public. Therefore, mug shots of not only individuals arrested for serious crimes but also those arrested for minor offenses are disclosed. In contrast, the former exceptionally mandates photographing and disclosing faces only of major criminals who are socially condemned. The stigmatizing effect on the subjects is greater in the former than the latter. The infringement on personality rights is also greater in the former than the latter. The photographing and disclosure of suspects’ faces under the Act are considered to have much greater potential for being unconstitutional than mug shots in the United States.

공직자, 언론 상대 소송과 언론중재 신청 문제없나

문재완 관훈클럽 2020 관훈저널 Vol.- No.157

상업적 표현의 자유와 방송광고사전심의제도

문재완 대한변호사협회 2005 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.344

현행 방송광고 사전심의제는 비록 민간기구인 한국방송자율심의기구가 그 심의를 맡고 있지만, 우리 헌법이 금지하고 있는 사전검열에 해당한다. 심의의 주체가 민간기구라는 점을 제외하면, 방송광고의 제출의무, 사전심의를 받지 아니한 광고의 방송금지, 심의 받지 아니한 광고의 방송시 과태료 부과 등 검열의 요건을 모두 충족하고 있다. 심의의 주체와 관련하여서도 다음과 같은 점을 고려하면 사전검열이라고 보는 데 무리가 없다. 즉, 광고자율심사기구가 방송광고에 대한 사전심의를 할 수 있게 된 근거가 방송법 제103조 제2항의 권한의 위탁에 있으며, 신청인이 사전심의를 할 수밖에 없는 이유도 심의ㆍ의결을 받지 않은 방송광고를 방송하거나 하도록 할 경우 과태료를 부과할 수 있도록 규정한 방송법 제108조 제1항 및 제2항에 있다는 점을 중시하여야 한다. 결국, 어떠한 사전심사 기관이 우리 헌법이 금지하는 검열기관인가는 실질적으로 그 기관의 구성이 얼마나 자율적으로 이루어지는가에 있는 것이 아니라, 법률적으로 그 기관의 구성이 행정권으로부터 얼마나 자유로운가에 있다고 보아야 할 것이다. 광고자율심사기구가 행하는 사전심사는 공권력의 행사로, 방송위원회로부터 업무의 위탁이 없었다면 방송위원회가 행사하였을 권한과 조금도 다름이 없다. 즉, 행정권이 뒷받침된 사전심의인 것이다. 더구나 방송위원회는 업무 위탁에도 불구하고 사전심의의 주체로 여전히 활동할 수 있다. 사전심의를 받지 않은 방송광고에 대하여 과태료를 부과할 수 있고, 방송광고 사전심의에 관한 규정을 제ㆍ개정할 수 있다. 광고자율심사기구는 방송위원회가 행하는 검열의 수행도구로 사용되었을 뿐이므로 현행 방송광고 사전심의제는 헌법이 금지하고 있는 사전검열에 해당한다고 하겠다.