A Study on the Political Question Cases of Korean Constitutional Court

고문현 세계헌법학회한국학회 2008 世界憲法硏究 Vol.14 No.1

우리나라는 예로부터 법의 지배보다는 덕의 지배를 강조하여온 동양법문화권에 속해왔다. 따라서 권위를 가진 치자의 인치(人治)에 의존하여 온 결과 법치주의가 제대로 발전되지 못한 채 해방을 맞이하게 되었다. 국가의 특정행위가 정치적 성격이 농후하기 때문에 사법심사의 대상으로 하기가 곤란하다고 판단하여 그 동안 사법심사의 대상에서 제외되어 온 행위를 통치행위 내지 정치문제라고 한다. 그런데 이러한 통치행위 내지 정치문제도 오늘날 입헌주의국가에서는 그것이 국민의 기본권보장과 직접 관련되는 경우에는 적극적으로 사법심사를 하는 방향으로 나아가고 있다.우리나라는 1948년 정부수립 후 여러 공화국을 거쳐 지금 제6공화국에 이르고 있다. 제6공화국 이전까지는 권위주의 정부의 성격이 강하고 권위주의 정부에 대한 사법부의 태도가 지나칠 정도로 사법소극주의를 띠었다. 종래 우리나라 대법원을 정점으로 한 사법부는 계엄선포행위에 대한 사법심사에서 기본권침해와 관련됨에도 불구하고 계엄선포행위를 적법이라고 판시한바 있다. 더 나아가 헌법재판소는 제4공화국과 제5공화국 기간 동안 한 건도 심판하지 않음으로써 직무를 유기한 종이위의 호랑이 기관에 불과하였다. 그러던 중 1987년 제9차 헌법개정에서 여야의 합의로 종래의 헌법위원회 대신 헌법재판소 조항이 추가되었다. 그리하여 헌법재판소가 발족되고 헌법재판소는 위헌법률심판, 탄핵심판, 위헌정당해산심판, 국가기관 상호간 등 권한쟁의심판, 헌법소원심판 등을 통하여 국민의 기본권보장의 최후의 보루로서의 역할을 기대이상으로 성공적으로 수행하여 헌법의 규범력을 크게 높여왔다. 특히 우리 헌법재판소가 이른바 금융실명제사건으로 알려진 대통령의 긴급재정경제명령사건에서 위 명령이 국민의 기본권보장과 직접 관련되는 경우에는 적극적으로 사법심사를 할 수 있다고 결정함으로써 종래 이른바 통치행위라는 방패 속에 숨어버리던 사법소극주의적 태도를 과감히 버리고 사법적극적인 태도를 취한 것은 대단히 바람직하다. 또한 선구구인구불균형사건에서도 선거구인구불균형문제를 더 이상 고도의 정치적 성격이 농후한 통치행위 내지 정치문제로 보지 않고 헌법상 평등원칙에 위반이 되는 경우에는 재판기관에 의한 구제가 가능하다고 판시함으로써 선거구인구불균형문제에 대하여 최초로 사법적극주의적 자세를 취하여 선거구혁명을 가져온 점에서 그 의의가 매우 크다. 이제 우리헌법은 지난 20여년간의 헌법재판소의 사법적극주의적 태도와 국민들의 헌법수호의 의지 때문에 규범적 헌법의 단계에 와 있다. 그리하여 대한민국헌법은 명실상부한 아시아의 대표적인 입헌주의국가헌법으로 자리매김해 나갈 것이다.

실체적 적법절차원칙의 비판적 검토 — 한국헌법에서의 필요성에 관한 논의를 소재로 —

김종현 세계헌법학회한국학회 2023 世界憲法硏究 Vol.29 No.1

The origin of the due process of law goes back to the Constitution, and it was stipulated in the Amendments to the United States Constitution and established as a principle governing the procedural and substantive aspects of governmental actions that deprive life, liberty, and property. The substantive due process was accepted as a criterion for judicial review after the 1880s, and became the basis for invalidating various economic regulatory legislation in the Lochner era. Since the 1960s, the U.S. Supreme Court has derived several fundamental rights not enumerated in the Constitution based on the substantive due process doctrine. The due process of law was first introduced into Korean legal order during the period of the U.S. Military Government in Korea. Article 12 of the current Constitution stipulates due procedures. The Constitutional Court and mainstream theories acknowledge that the provision is an adaptation of the Anglo-American due process of law. However, opinions differ as to whether the substantive due process is necessary in the Korean Constitution. In the United States, the substantive due process is criticized as a conceptual contradiction and that the courts take the place of other institutions. Some argue that the due process of law was procedural in its history, and that fundamental rights should be derived from other constitutional provisions. It is also pointed out that there is inconsistency in the specific application of the due process principle, and that there are limitations in determining fundamental rights based on historical and traditional standards. The practical significance of the substantive due process principle cannot be overlooked. However, in order for the substantive due process principle to be recognized in the Korean Constitution, it needs to be supported by convincing arguments. Korea is a single country, has a general provision on the limit of restriction of constitutional rights, and has a detailed list of fundamental rights, leaving less room for the substantive due process to operate than the United States. However, the arguments presented from the standpoint of affirming the necessity of the substantive due process of law are insufficient. In addition, it is judged that the substantive due process of law has not established itself as an independent judicial review standard in the Korean Constitutional Court, at least until now. 적법절차원칙의 기원은 대헌장으로 거슬러 올라가며, 미국의 수정헌법에 규정되어 생명, 자유, 재산을 박탈하는 정부행위의 절차적 측면과 실체적 측면을 통제하는 원리로 자리매김하였다. 실체적 적법절차원칙은 1880년대 이후 위헌심사기준으로 수용되어 로크너 시대에 각종 경제규제입법을 무효화하는 논거가 되었다. 미국연방대법원은 1960년대 이후 실체적 적법절차원칙에 의거하여 헌법에 열거되지 않은 여러 근본적 권리를 도출하였다. 적법절차원칙은 미군정시기 우리 법질서에 처음 도입되었다. 현행헌법 제12조는 ‘적법한 절차’를 규정하는바, 판례와 주류적인 학설은 영미의 적법절차원칙을 수용한 것이라고 인정한다. 그런데 한국헌법에서 실체적 적법절차원칙이 필요한지 여부에 관하여 견해가 대립한다. 미국의 실체적 적법절차원칙은 개념모순이며, 법원이 다른 기관의 역할을 대신하게 된다는 비판을 받는다. 연혁 상 적법절차원칙은 절차에 관한 것이었고, 근본적 권리는 다른 헌법규정에 의하여 도출해야 한다는 주장도 있다. 구체적인 적용에 있어 일관성이 없으며, 역사와 전통 기준에 의한 근본적 권리의 판단에는 한계가 있다는 지적도 제기된다. 실체적 적법절차원칙의 실천적 의의는 간과할 수 없지만, 그것이 한국헌법에서 인정되려면 설득력 있는 논거로 뒷받침될 필요가 있다. 한국은 단일국가이며 일반적 법률유보조항을 두고 있고 상세한 기본권 목록을 갖추어 실체적 적법절차원칙이 작동할 여지가 미국보다 적은데, 실체적 적법절차원칙의 필요성을 긍정하는 입장에서 제시하는 논거들은 미흡한 부분이 없지 않다. 또한 적어도 지금까지 실체적 적법절차원칙은 한국 헌법재판에서 독자적인 위헌심사기준으로 자리매김하지 못하였다고 판단된다.

폴란드 헌법재판소의 위기와 그 헌법적 함의 — 헌법재판소와 정치권력 간의 긴장관계를 중심으로 —

이황희 세계헌법학회한국학회 2023 世界憲法硏究 Vol.29 No.1

This article analyzes the causes and the progress of the crisis in the Polish constitutional court/tribunal since 2015 and reflects on the constitutional implications of the Polish case from the perspective of the tension between the constitutional court/tribunal and political power. The constitutional court/tribunal checks political power and should be independent of political power. At the same time, however, the constitutional court/tribunal is in a situation where it is dependent on political power, both in terms of the composition of its personnel and the formation of its judicial system. This conflicting relation between the need for independence and the need for dependence creates a certain tension between the constitutional court/tribunal and political power. Political powers, especially those with a parliamentary majority, are exposed to the incentives to tame a constitutional court/tribunal that binds them and to enjoy arbitrary rule. If these incentives are not managed stably, the constitutional court/tribunal can become an ally or supporter of the political power. Poland has failed to do so, causing a constitutional court/tribunal crisis. In this article, we focus on the institutional aspects. The Polish system gave the parliamentary majority a monopoly on the composition of the court/tribunal and did not provide sufficient means for the opposition to check it, which made it easy for the parliamentary majority to mold the court/tribunal into its political cronies. This paper is on the position that this case can serve as a lesson for improving our system. Also noteworthy in the Polish case is the constitutional court/tribunal's response to several legislative attempts to undermine it. This article considers possible solutions for our constitutional court system by analogizing this situation to our own. 이 글은 2015년 이후 폴란드 헌법재판소가 겪은 위기상황의 원인과 흐름을 분석하고, 헌법재판소와 정치권력 간의 긴장관계라는 관점에서 폴란드 사례의 헌법적 함의를 곱씹어 본 글이다. 헌법재판소는 정치권력을 견제하는 기관이므로 정치권력으로부터 독립되어 있어야 한다. 그러나 그와 동시에 헌법재판소는 그 인적 구성이나 재판제도의 형성 측면에서 정치권력에 의존하고 있는 상황에 처해 있다. 독립의 요청과 의존의 필요성이라는 길항적인 구도 속에서 헌법재판소와 정치권력 간에는 일정한 긴장관계가 형성된다. 정치권력, 특히 의회의 다수를 점한 집권세력은 자신을 구속하는 헌법재판소를 길들여 편의적 통치를 누리려는 유인에 노출되어 있다. 이러한 유인을 안정적으로 통제하지 못한다면 헌법재판소는 정치권력의 동료집단 혹은 서포터로 전락할 수 있다. 폴란드는 그러한 통제에 실패해 헌법재판소의 위기를 불러왔다. 이 글에서는 그 원인으로 특히 제도적 측면에 주목하고자 했다. 폴란드 제도는 의회 다수세력이 헌법재판소에 대한 구성권을 독점하도록 하면서도, 야당 등이 이를 견제할 수 있는 수단을 충분히 마련해 놓지 않았다. 그로 인해 의회 다수세력이 헌법재판소를 자신의 정치적 동료집단으로 주조할 수 있는 시도가 손쉽게 성공할 수 있었다. 본고는 이 사례가 우리 제도의 개선을 위한 교훈이 될 수 있다고 보았다. 정치권력이 헌법재판소를 약화하기 위해 시도한 여러 입법적 공세에 대하여 헌법재판소가 내놓은 해법도 폴란드 사례에서 주목할 부분이다. 본고는 이러한 상황을 우리의 것으로 가정해 봄으로써 우리 헌법재판제도 안에서 가능한 해법들이 무엇인지를 생각해 보았다.

2014년 국회 헌법개정자문위원회 개헌안에 대한 검토

정재황 세계헌법학회한국학회 2017 世界憲法硏究 Vol.23 No.3

본 연구는 2014년에 국회에서 활동한 헌법개정자문위원회가 제안한 헌법개정안의 내용을 검토한 것이다. 위 위원회는 그 구성에서부터 다양성을 갖추고 조문화작업도 수행하였다는 점 등에서 기존의 헌법개정논의를 위한 위원회들과 차별화되어 있었고, 헌법개정논의에서 진전한 면을 보여주었다. 위원회는 기본권영역에서는 기본권확대를 위한 기본권규정들을 체계화하고 안전권, 정보기본권 등 헌법에 새로이 명시할 기본권들을 제시하고 있다. 반면에 이처럼 적지 않은 기본권규정들이 새로이 명시되도록 제안한 데 비추어 보면 인공지능(AI)으로 표상되는 이른바 제4차 혁명에 조응하는 기본권규정들이 좀 더 제안되었더라면 하는 아쉬움이 있다. 또한 사회적 양극화를 줄이는 국가에 대한 요구, 기본소득 등에 대한 국민적 욕구에 부응하는 생존권(사회권) 규정들도 앞으로 보다 더 적극적으로 담아 개정안이 보완되는 것이 필요하다고 생각된다. 앞으로의 개정논의과정에서 좀 더 추가되고 다듬어지길 기대해 본다. 국가권력규범 부분에 있어서는 권력의 분산을 가져오려는 방안으로 집행부 내에서도 대통령과 국무총리 간의 권한분담을 규정하고 있다. 국회도 양원제로 하여 상호견제하도록 하고 의원내각제적 요소의 도입으로 내각불신임제, 국회해산제 등을 규정하여 책임정치 구현을 위한 방안을 마련하자고 제안하고 있다. 문제는 우리에게 분권형이든 혼합형이든 그것을 실현하기 위한 기본 전제조건을 갖추어야 성공할 수 있을 것이다. 서로 경청하고 타협, 설득, 조정하고 협력하는 의회주의적 정신, 다원주의가 제대로 구현되어야 하는 것이다. 그리고 무엇보다도 혼합형을 채택하는 것이 당리, 정략에 악용되지 않아야 할 것은 물론이다. 그 점에서 이 제도의 특징이나 성공조건 등에 대해 국민들이 충분히 주지하는 것, 그것을 위해 학자들이 애쓰는 것이 필요하다. 사법권독립을 실질화하기 위한, 헌법적 위상을 가진 사법최고회의와 같은 법관ㆍ검사의 인사에 관한 권한을 가지는 헌법적 기구를 두는 것을 제안하지 않은 것은 매우 아쉽다. 2014년 국회 자문위의 개헌안은 이후 2017년 개헌논의에서 많은 참고가 되고 있다고 한다. 국회의 개헌특위 논의에서, 그리고 국가인권위원회가 기본권부분에 관한 개정안을 내면서 이를 참고하기도 하였다. 헌법의 내용이 방대한 영역에 걸쳐 관련되고 당장 헌법의 핵심인 기본권 영역 헌법규정만 하더라도 그러한데 그 외 국회, 대통령, 법원 등 국가권력 부분과 경제, 지방자치 부분 등도 있고 총강 부분도 있다. 이러한 넓은 영역을 모두 아우르면서 하나의 논문에 전부 그 분석을 할 수는 없다. 따라서 이번 논문에서는 일단 영역 전반에서 개정안의 중요 방향, 요소들을 짚어보는 것을 우선으로 하였다. 앞으로 시간을 좀더 두고 개별 영역별로 나누어(기본권, 국가권력규범 등으로) 분석, 정리, 검토를 하는 논문이 각론의 의미로서 연구되고 발표될 수 있을 것인데 본 연구가 장래의 그 연구들을 위한 가이드로서도 기여할 수 있을 것이라고 본다. 2014년 자문위 활동 출범 초에 통일시대의 헌법, 지방자치의 강화 등이 중요한 화두였는데 이 부분에 있어서는 충분한 결실을 이루지 못했다는 점이 매우 애석하다. 앞으로 집중되어야 할 개헌논의에서 중심적인 어젠다가 되어야 할 것이다. This study examines the contents of the constitutional amendment proposal prepared by the Constitutional Amendment Advisory Committee in the Korean National Assembly in 2014. That Committee was different from the prior committees studying the amendment of the Constitution in that it had diversity of composition and that it made the Constitutional amendment draft, and showed progress in discussing the amendment of the Constitution. In area of basic rights, the committee systemizes basic rules for basic rights and proposes fundamental rights to be newly defined in the Constitution, such as the right to safety and the right to information. On the other hand, it is regrettable if the basic rule regulations that correspond to the so - called Fourth Revolution represented by artificial intelligence (AI) have been suggested more. Also, I think that it is necessary for the amendment to be supplemented with more active provisions of the right to live (social rights) to meet the public desire for the nation to reduce social polarization and the introduction of basic income system, etc. In separation of powers norms, the Committee proposes that powers be shared even within the executive branch, between the President and the Prime minister, as a way of bringing about the alleviation of power. The committee suggests that the National Assembly also consists of the Senate and the House of Representatives for checking each other and that parliamentary system (a vote of no confidence and parliamentary dissolution system) is added to strengthen political responsibility. The amendment related to the mixed governmental system will be successful if we have the basic prerequisites to realize it. The parliamentarian spirit and pluralism that listen to each other, compromise, persuade, coordinate and cooperate must be properly implemented. And of course, it is a matter of course that the adoption of the mixed type should not be used badly for the interests of the ruling party or for the political arrangement. In this respect, it is necessary for scholars to work hard for the people to fully appreciate the characteristics of the system and the conditions of success. This constitutional amendment proposal prepared by the Constitutional Amendment Advisory Committee in the National Assembly in 2014 is said to be a lot of reference in the discussion of the constitutional revision proposal in the National Assembly in 2017. The National Human Rights Commission also referred to this proposal in preparing his in fundamental rights of which protection is his inherent mission. The contents of the Constitution are related to a vast scope. There are a lot of provisions, even limited to fundamental rights which is now the core of the Constitution. In addition to that, the Constitution includes the political powers such as the National Assembly, the President, and the courts, as well as the economy and local autonomy. It is impossible to analyze these large areas in this one article at the same time. Therefore, in this paper, first of all, it is important to examine the important directions and elements of this proposal 2014 throughout the areas. It will be possible to analyzes this proposal in more detail for part division (fundamental rights, political power norms, etc.) and publish in several papers in the future. In this respect, this study also can contribute as a guide to that future research. At the beginning of the committee's activities in 2014, the revision of provisions about the reunification of Korea divides and the strengthening of local autonomy were important topics, and it is very pity that we did not have enough fruits in this part. It should be a central agenda in the further discussion of constitutional amendments to be concentrated.

Integration and Public Law in a Multicultural Society: in Korea

변해철 세계헌법학회한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.3

어떤 공동체라도 공동체라고 불리기 위해서는 그 구성원이 의식하고 있던 그렇지 않던 간에 적어도 그 공동체를 특징짓는 요소가 존재하여야 한다. 이러한 공동체구성요소는 때로는 오랜 세월을 거쳐 일상적인 삶 속에서 자연스럽게 형성되기도 하고 때로는 특정한 시점에서 일정한 의식 하에 인위적으로 형성되기도 한다. 오늘날 민주주의를 표방하고 있는 대부분의 현대국가들은 국가공동체의 정체성을 그 구성원인 국민들의 사회적 합의에 바탕을 두어 형성하며, 이러한 사회적 합의를 성문헌법의 형태로 구체화하고 있다. 대한민국헌법 또한 이러한 맥락에서 이해될 수 있는데, 최근에는 1987년 이래 비교적 안정적으로 운영되어오고 있던 현행 헌법을 개정하여 공동체의 정체성에 관한 새로운 헌법적 요구를 수용하자는 논의와 함께, 성문헌법 이외의 형태로 존재하고 있는 불문헌법으로서의 관습헌법상의 국가적 정체성에 대한 논의가 활발히 진행되고 있는 실정이다. 우리는 ‘신행정수도건설을 위한 특별조치법’을 둘러싸고 제기된 헌법적 분쟁을 통해 ‘서울이 대한민국의 수도’라는 사실이 실질적 헌법사항의 하나로서 대한민국이라는 정치적•경제적•사회적•문화적 공동체로서의 정체성을 형성하는 하나의 요소로서의 지위를 가지고 있음을 확인한 바 있다. 최근 이와 같은 국가적 정체성에 대한 다양한 논의를 더욱 가속화시키는 것은 바로 사회구성원 자체의 변화라고 할 수 있다. 이주노동자와 결혼이민자의 급증, 내국인 및 재외국민의 자유로운 국내외 이동 등으로 새로운 문화가 국내에 유입되어 기존의 국가적 정체성에 문제를 제기하게 되었다. 이른바 새로운 문화의 유입에 따른 다문화사회로의 이전을 둘러싼 사회적 갈등의 발생과 조정에 관한 문제이다. 우리 헌법은 이러한 사회적 변화에 대하여 다양한 모습으로 대응해왔다. 우선 대한민국 국민으로서의 지위를 강화하기 위하여 국적에 대한 인식을 전환하여 부계뿐만 아니라 모계에 의한 국적취득을 인정하였고 재외국민에게 선거권행사를 허용하였다. 또한 북한이탈주민을 보호하고 정착을 지원함으로써 이들이 우리 사회의 일원으로 활동할 수 있도록 하였다. 한편, 대한민국에 거주하고 있는 외국인에 대해서도 평등권, 지방선거권, 근로의 권리, 교육을 받을 권리를 인정함으로써 인간으로서의 존엄과 가치를 지키며 사회 통합에 동참할 수 있도록 하였다. 다만 현실적으로는 이를 실현하는데 많은 어려움이 따르고 있다. 다문화사회라는 새로운 충격이 우리 사회발전에 기여할 수 있도록 좀더 능동적인 법적 대응이 필요한 시점이다.

대한제국의 꿈과 대한민국임시헌장의 제정 정신

김대환 세계헌법학회한국학회 2019 世界憲法硏究 Vol.25 No.1

National System Charter of Empire Dai Han is the Constitution made by Emperor Gojong. His efforts to strengthen the tyranny of politics have been a manifestation of a strong willingness to be independent from foreign powers. But the efforts of Emperor Gojong eventually ended in failure. The reason is that the strengthening of the imperial politics did not match the demand of the Korean people at that time. However, the desire of the nation which is independent from foreign powers became the consciousness of the people on the occasion of the declaration of independence of March 1, and made the provisional government be established. The first Constitution enacted by the provisional government has been configured with a brief 10 articles, but it has an important meaning in the history of constitution of Republic of Korea. The fact that the identity of the Republic of Korea as a democratic republic was established in this first provisional constitution is very remarkable. In addition, the focus is on the Korean people's will for the abolition of discrimination, which was the cause of the fall of the Korean Empire, and the meaning of the constitutional history of religious pluralism. And it is essential that humanism and justice for which the first provisional constitution had directed and defined 100 years ago are the very core values of the modern world citizenship. Especially, in this paper, we pay special attention to the mental values on which the provisional constitution is based, in the sense of the Korean People’s oath published with the provisional constitution. In this oath, the fact that the March 1 1919 was not the day when independence was demanded, but the day when it declared, that our national identity as democratic republic was established, that the abolition of discrimination was the most important value of the Korean people, that religious pluralism could be read from the text, that the constitution expressed a strong commitment to international peace, and that our people aimed to be the citizen of the world by declaring justice and humanism are our national spirit. We should clearly recognize the fact that it is the spiritual basis of today's Constitution of the Republic of Korea, and have to effort to succeed it. It is the lessons the 100th anniversary of the Provisional Constitution gives for us. 대한국국제는 고종황제의 흠정헌법이다. 전제정치를 강화하고자 한 노력은 시대상황적으로 외세로부터 독립하려는 강한 의지의 표현이었다. 그러나 고종황제의 이러한 노력은 결국은 수포로 돌아갔다. 그 이유는 전제정치의 강화는 당시 한민족의 시대적 요구와는 부합하지 않았기 때문이다. 자주독립이라는 민족의 염원은 3・1독립선언을 계기로 민족의 자각으로 되었고 이는 임시정부의 수립으로 나타났다. 임시정부에서 제정한 최초의 헌법인 임시헌장은 10개조의 간략한 조문으로 구성되었지만, 대한민국 최초의 헌법이라는 점에서 대한민국헌정사에서 중요한 의미를 가진다. 우선 대한민국의 정체성을 민주공화국으로 확립하였다는 점은 헌정사상 특기할만하다. 또 여기에서는 조선과 대한제국 망국의 원인인 각종 차별의 철폐에 대한 한민족의 의지가 들어 있다는 점 그리고 종교적 다원주의가 갖는 헌법사적 의미에 주목하였다. 그리고 빼놓을 수 없는 것은 100년 전 임시헌장이 지향했던 인도와 정의라는 것은 현대의 세계시민성의 핵심가치임을 드러내고 있다는 점이다. 특히 이 논문에서는 임시헌장과 함께 공포된 선서문에 나타난 임시헌장이 기초로 하고 있는 정신적 가치에 대해서 주목하고 있다. 이 선서문에서는 3・1운동이 독립을 요구한 날이 아니라 독립을 선언한 날이라는 것, 국가의 정체성을 민국으로 하고 있다는 것, 3・1독립선언이 일어난 1919년을 민국의 원년으로 하고 있다는 것, 차별의 철폐가 한민족의 가장 주요한 가치라는 점을 드러내고 있다는 것, 종교적 다원주의를 읽어 낼 수 있다는 것, 국제평화에 대한 강한 의지를 드러내고 있다는 것 그리고 정의와 인도를 민족정신으로 함으로써 세계시민적 가치를 지향하고 있다는 것을 찾아 볼 수 있다. 이러한 정신은 오늘의 대한민국헌법의 정신적 기초가 되고 있다는 점을 명확히 인식하고 이를 계승하려는 노력이 필요하다. 이것이 오늘 임시헌법 100주년이 우리에게 주는 교훈이다.

세계입헌주의 논의에 대한 시론적 연구 — 성립 여부 및 구성요소를 중심으로 —

배정훈 세계헌법학회한국학회 2022 世界憲法硏究 Vol.28 No.3

Since the late twentieth century, with the end of the Cold War and the acceleration of globalization, discussions on “Global Constitutionalism”, an expanded understanding of modern constitutionalism, have emerged. Proponents of Global Constitutionalism argue that the specific principles of modern constitutionalism, such as guaranteeing human rights, separation of powers, the rule of law, democracy, and judicial review in the transnational human rights regime, can have global implications. Various criticisms have been raised against this argument based on the notions of the homogenous nation state, legal positivism, legal pluralism, etc. If, however, it is possible to establish constitutionalism grounded in constitutional pluralism, while responding to temporal and spatial particularities, the discussion on Global Constitutionalism should be valid and useful in explaining the changes in the field of international-transnational law in the twenty-first century. Further theoretical and practical groundwork is needed to realize the contents of Global Constitutionalism, but it is difficult to regard Global Constitutionalism as a completely unrealistic concept. 과학기술의 혁신에 따른 세계화 현상의 가속화와 냉전질서의 해체 이후로, 단일국가 내부 구성원의 자유와 권리 보장을 위한 규범으로 등장했던 근대적 의미의 헌법과 관련하여 새로이 인식의 지평을 넓히려는 시도가 본격화되기 시작했다. 이 과정에서 이른바 ‘세계입헌주의(Global Constitutionalism)’에 관한 논의가 나타나고 있다. 구체적인 내용은 논자에 따라 다소 상이하나, 세계입헌주의 논의의 성립 가능성을 지지하는 입장에서는 큰 틀에서 인권보장을 중심으로 한 근대 입헌주의의 원칙이 전(全) 지구적 차원으로 확장될 수 있음을 긍정한다. 이에 대해서는 다양한 관점에서 비판이 제기되고 있다. 하지만 구체적인 시간적・공간적 현실 영역의 변화에 대응하면서 다원주의적 가치를 보장하는 내용으로 입헌주의가 확대되어 성립할 수 있음에 주목한다면, 세계 공동체에 승인된 일종의 메타규범으로서의 세계입헌주의의 성립 가능성을 전적으로 부정하기는 어려울 것으로 보인다. 20세기 후반 이후의 전세계 차원의 발전으로 인해 주관적 인간의지의 범위가 한 국가 단위를 넘어 확대되고 있음에도, 인간의지를 제어하는 객관적 규범으로서의 입헌주의의 본질은 지속적으로 유효할 것이기 때문이다. 세계입헌주의 개념을 긍정할 경우, 그 주요 구성요소로서 초국가적 인권보장체제를 통한 인권 개념의 적용 범위의 확대를 도모한다는 차원에서의 인권보장, 의사결정과정의 투명성과 공개성을 증진하고 의사결정주체의 책임성을 고양한다는 의미로 적극적으로 해석된 권력분립, 전(全)세계적 차원에서의 제반 권력의 자의적 행사를 방지하는 이념적 근거로서의 법치주의, 이들 구성요소들을 구체화하는 데 요청되는 원리로서의 민주주의 및 이를 실현하기 위한 절차 내지는 수단으로서의 독립된 기관에 의한 사법심사를 생각할 수 있을 것으로 판단된다. 다만 해당 논의가 아직 본격화되었다고 단정하기는 어려운 시점에서, 그 내용을 현실화하는 데에는 보다 많은 이론적・실무적 축적이 요청될 것으로 보인다.

한국의 인권보장제도

朴洪佑 세계헌법학회한국학회 2002 世界憲法硏究 Vol.7 No.-

제6공화국 헌법에 의하여 1988년 헌법재판소가 창설되었다. 헌법재판소는 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부의 심판, 탄핵의 심판, 정당의 해산심판, 국가기관 상호간 등의 권한쟁의심판, 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판권을 행사한다(헌법 제111조 제1항). 그중 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부의 심판, 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판권 행사는 개인의 인권보장과 관련된다. 헌법재판소법 제68조 제1항은, “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다”고 규정하고 있다. 그러므로 헌법재판소는 基本權保障機關이고, 行政機關이나 司法機關에 의하여 기본권이 구제될 수 없는 경우에 최후로 할 수 있는 최종적 基本權保障機關이다. 또한 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였으나 그것이 법원에 의하여 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제2항).攀 헌법재판소는 2001년에 9건에 대하여 변론을 열었다. 헌법재판에서도 변론은 중대한 헌법적 쟁점에 대해 당사자간의 의견을 교환하는 매우 중요한 과정이므로 변론사건을 활성화시켜 당사자들에게 소명의 기회를 충분히 부여하는 등 헌법재판을 대화의 장으로 만들기 위하여, 헌법재판소는 필요적 변론사건 외에도 구두변론을 확대해나갈 방침이라고 한다(법률신문 2002. 1. 28.).攀攀 법률과 동일한 효력이 있는 조약과 국제법규가 헌법상 보장되는 기본권을 침해하거나 헌법에 위배되는 경우에도 헌법소원심판청구 또는 위헌여부심판제청신청이 가능하다. 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하고(헌법재판소법 제75조 제1항), 기본권 침해를 이유로 하여 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있으며(동조 제2항), 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정에 대하여는 피청구인이 결정취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다(동조 제4항). 특히 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률조항에 기인한 것이라고 인정되면 당해 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선언할 수 있고(동조 제5항), 이때는 그 결정된 날부터 효력을 상실하며, 형법에 관한 것은 소급하여 효력을 상실한다(동조 제6항, 제47조 제2항). 위헌여부심판청구가 인용된 경우 및 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판사건에서 청구가 인용되는 경우에도 그 결정은 법원 및 지방자치단체를 기속하고, 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하며, 다만 형벌에 관한 것은 소급하여 효력을 상실한다(헌법재판소법 제47조 제1, 2항). 이 점에서 한국의 違憲法律審査制度는 오스트리아식의 憲法裁判所型을 원칙으로 하되 명령규칙처분에 대하여는 대법원에 위헌심사권을 부여함으로써 미국식 司法裁判所型을 가미한 혼합형에 속한다고 하겠다.攀 헌법재판제도의 유형에 대하여는, 朴洪佑, “憲法裁判制度의 類型”, 裁判資料 제92집, 憲法裁判制度의 理解, 法院圖書館(2001), 97면 이하 참조.攀攀헌법재판소가 창설될 무렵부터 우리 사회도 점진적으로 민주화...

프랑스 ‘2004년 환경헌장’의 헌법규범적 성격

한동훈 세계헌법학회한국학회 2022 世界憲法硏究 Vol.28 No.3

The Charter for the environment of 2004 was enacted following President Jacques Chirac's determination during his campaign to re-elect the presidency. The Charter for the environment of 2004 is the basis for environmental rights in the French Constitution. The Charter for the environment of 2004 was enacted to give declarative and symbolic character. The Charter for the environment of 2004 includes rights to a healthy environment (Article 1), access to information to the environment, and participation in public decisions affecting the environment (Article 7), as well as principles of prevention (Article 3), precaution (Article 5), and sustainable development (Article 6). The Charter for the environment of 2004 also includes fundamental rights of future generations (Articles 1 and 7). The French Constitutional Court recently recognized the constitutional normative effect of the Charter for the environment of 2004, developing a position that further restricts legislators' discretion. The French Constitutional Court takes a position to recognize the subjective rights and horizontal effect of Article 1 of The Charter for the environment of 2004, and shows an attitude that further restricts the freedom of legislative formation on the right to information and participation in Article 7. In the case of Korea, there is an interpretation that understands environmental rights as a national task norm or goal clause that presents the direction of national action with binding force to state institutions and denies the nature of the subjective right. This interpretation should be critically reviewed in terms of the purpose of recognizing environmental rights under the Constitution of the Republic of Korea and the need to deal with desperate environmental problems such as the global climate crisis. ‘2004년 환경헌장’은 환경에 관한 국제규범 및 유럽연합 규범의 발달을 배경으로 하지만, 대통령직의 재선을 위한 선거운동 기간 중에 있었던 자크 시락 대통령의 결심이 ‘2004년 환경헌장’의 제정에 직접적인 영향을 미쳤다. ‘2004년 환경헌장’은 프랑스 헌법상 환경권의 근거조항으로 기능한다. ‘2004년 환경헌장’은 선언적 및 상징적 성격을 부여하는 측면에서 제정되었으며, 건강한 환경에 대한 권리(제1조), 환경에 대한 정보 접근권 및 환경에 영향을 미치는 공적 결정에 대한 참여권(제7조)과 같이 권리에 관한 규정을 두고 있을 뿐만 아니라, 예방의 원칙(제3조), 사전배려의 원칙(제5조), 지속가능한 발전의 원칙(제6조) 등 환경에 관한 국제규범상의 원칙을 헌법명문으로 인정하고 있다. 또한 미래세대의 기본권으로 해석될 수 있는 규정(전문, 제1조 및 제7조)도 포함하고 있다. 이와 같은 헌법제정자의 의사에도 불구하고, 프랑스 헌법재판소는 최근에 ‘2004년 환경헌장’의 헌법규범적 효력을 인정하면서, 입법자의 형성의 자유를 보다 구속하는 입장을 전개하고 있다. 프랑스 헌법재판소는 ‘2004년 환경헌장’ 제1조의 주관적 권리성과 수평적 효력을 인정하는 입장을 취하고 있으며, 제7조의 정보 및 참여의 권리에 대한 입법형성의 자유를 보다 구속하는 태도를 보이고 있다. 우리의 경우 환경권을 국가기관에 대하여 구속력을 가지고 국가행위의 방향을 제시하는 국가의 과제규범 또는 목표조항으로 이해하고, 주관적 권리로서의 성격을 부인하는 해석이 존재하지만, 이와 같은 해석은 헌법제정권자가 대한민국 헌법상 환경권을 명문으로 인정하고 있는 취지와 전 세계적으로 전개되고 있는 기후위기 등 절박한 환경문제에 대한 대처 필요성의 측면에서 비판적으로 검토되어야 한다.

재판소원의 금지와 헌법재판소에 의한 취소결정의 범위

손상식 세계헌법학회한국학회 2023 世界憲法硏究 Vol.29 No.1

Even if the Constitutional Complaint for a trial is exceptionally possible, it is necessary to distinguish whether the subject of the Constitutional Complaint is a “judgment subject to retrial” or a “judgment to dismiss a retrial.” According to the Constitutional Court, even if it cancels the “judgment to dismiss the retrial,” it cannot cancel the “judgment subject to retrial.” However, as long as the court's judgment is contrary to the effect of the Constitutional Court's unconstitutional decision, the scope of a trial subject to a Constitutional Complaint cannot be changed by the accidental factor of whether the Constitutional Court's unconstitutional decision is sentenced before or after the “court's judgment.” In order to control the case that provided the cause of the retrial request, at least the retroactive effect of the unconstitutional decision should be recognized in the case where a limited unconstitutional decision is sentenced after a trial applying the law before the Constitutional Court decides it is unconstitutional. This is because the scope of recognition of the trial court is in line with the scope of the retroactive effect of the unconstitutional decision. Therefore, at least the final judgment that provided the cause of the request for retrial, the court's judgment to dismiss the request for retrial, and the Constitutional Court's decision to cancel all of them are on the same line, so it would be reasonable to cancel not only the “judgment of dismissal of retrial” but also the “judgment subject to retrial” through the Constitutional Complaint against a trial, and to sentence the decision to confirm unconstitutionality for the legal provisions on the basis of the “judgment subject to retrial.” 재판에 대한 헌법소원이 예외적으로 가능하더라도, 헌법소원의 대상이 ‘재심대상판결’인지 ‘재심기각판결’인지 구별하는 것이 필요하다. 헌법재판소에 따르면 대법원의 ‘재심기각판결’에 대해 취소하더라도 ‘재심대상판결’에 대해서는 취소할 수 없다고 한다. 하지만 법원의 판단이 헌법재판소 위헌결정의 효력에 반하는 한, 헌법재판소의 위헌결정이 ‘법원의 판결’ 이전에 선고되는가 아니면 이후에 선고되는가 하는 우연적 요소에 의하여 헌법소원의 대상이 되는 재판의 범위가 달라질 수는 없다. 헌법재판소가 위헌으로 결정하기 전의 법령을 적용한 재판이 확정된 후 한정위헌결정이 선고된 경우에 재심청구의 원인을 제공한 당해사건을 통제하기 위해서는 적어도 위헌결정 효력의 소급효를 인정할 수 있어야 한다. 재판소원의 인정 범위는 위헌결정의 소급효의 범위와 맞닿아 있기 때문이다. 따라서 적어도 재심청구의 원인을 제공한 확정판결인 ‘재심대상판결’, 재심청구에 대한 ‘재심기각판결’, 그리고 이들 전부에 대한 헌법재판소의 취소결정은 모두 동일한 연속선상에 있으므로, 재판소원을 통하여 ‘재심기각판결’뿐만 아니라, ‘재심대상판결’도 함께 취소하고, ‘재심대상판결’의 근거 법률조항에 대해서는 위헌확인결정을 선고하는 것이 타당할 것이다.