행정부작위 헌법소원에서의 작위의무 이행 — 헌재 2019. 12. 27. 2012헌마939 결정에 대한 평가를 겸하여 —

이황희 세계헌법학회한국학회 2022 세계헌법연구 Vol.28 No.2

The constitutional complaint's subject matter includes exercise and non-exercise of governmental power. This paper examines the issue of exercising duty to act as the legal prerequisites to constitutional complaints regarding the non-exercise of governmental authority. In the paper, the issue regarding the exercise of the duty to act is divided into the issue of whether to exercise and the timing of exercise. Whether to exercise is not a subject of a mere factual judgment but a normative judgment. Since the judgment criteria of the Constitutional Court on the exercise of duty to act significantly affect the level of the government's exercise of the duty to act afterward, it was considered that the judgment on the exercise of the duty needs to be made practically following the purpose of the system of a constitutional complaint. A greater interest in this paper lies in the issue of the timing of exercise. The kernel of the timing issue was how to judge when the duty to act was exercised after the omission had continued for a considerable period of time and the violation of fundamental rights had already occurred in reality. Firstly it can be said that there is no non-exercise of governmental power. This is the method currently taken by the Constitutional Court. However, this logic has a problem in that it is difficult to identify the fact that the violation of basic rights which has already occurred is concealed. This means that, unlike in the case of the exercise of governmental power, the objective function of the constitutional complaint is weakened in the case of the non-exercise. From the point of view of the applicant, there is also the problem that the possibility of a ruling of unconstitutionality would be reduced. This issue can be treated similarly to the approach that, in a constitutional complaint against the exercise of governmental power, where the act is terminated, justiciable interests should be denied, yet the interests of review can be recognized exceptionally. Finally, from this standpoint, the 2012 Heonma 939 decision was reviewed. It dismissed the request for adjudication, as it was deemed that the prerequisite of the non-existence of governmental power was not met by acknowledging the exercise of the duty to act. However, in this case, the duty to act seems to have been exercised after the omission had continued for a considerable period of time. If that had been the case, it would have been highly probable that the decision to confirm the unconstitutionality was pronounced. 헌법소원심판의 대상에는 공권력의 행사뿐만 아니라 그 불행사로 인한 기본권침해도 포함된다. 본고는 공권력 불행사에 관한 헌법소원심판의 적법요건 중 작위의무의 이행 문제를 검토한다. 본고에서는 작위의무 이행에 관한 문제를 이행 여부에 관한 문제와 이행 시점에 관한 문제로 구분해 살펴보았다. 이행 여부 문제는 단순한 사실적 판단이 아니라 규범적 판단의 대상이다. 작위의무 이행에 관한 헌법재판소의 판단기준은 향후 정부의 작위의무 실천 수준에 큰 영향을 주므로, 의무이행에 대한 판단은 헌법소원제도의 취지에 맞게 실질적으로 이루어져야 할 필요가 있다고 보았다. 본고의 더 큰 관심은 이행 시점 문제에 놓여있다. 이 관심의 핵심에는, 부작위가 상당기간 지속되어 이미 기본권침해가 현실에서 발생한 이후에 비로소 작위의무가 이행된 경우, 이를 어떻게 판단할 것인가의 문제가 있었다. 우선, 공권력의 불행사 자체가 없다고 볼 수도 있다. 이는 현재 헌법재판소가 취하는 방식이기도 하다. 그러나 이 논리는, 이미 발생한 기본권침해 사실이 은폐되어 이를 규명하기 어렵다는 문제가 있다. 이는 공권력 행사를 다투는 경우와 달리, 그 불행사를 다투는 경우 헌법소원의 객관적 기능이 약화됨을 의미한다. 청구인 입장에서는 위헌결정이 선고될 가능성이 축소된다는 문제도 있다. 이 문제를 해결하기 위해서는, 공권력 행사를 대상으로 한 헌법소원에서처럼 예외적으로 심판의 이익을 인정할 수 있다는 접근방식이 참조될 필요가 있다. 끝으로, 이러한 입장에서 2012헌마939 결정을 평가했다. 이 결정은 작위의무 이행을 인정함으로써 공권력 불행사성 요건이 충족되지 않는다고 보아, 심판청구를 각하했다. 그러나 이 사건에서는 부작위가 상당기간 지속된 상태에서 작위의무가 이행되었다고 보이므로, 심판의 이익을 인정해 본안판단으로 나아갈 필요가 있었다. 만약 그랬다면, 위헌확인결정이 선고되었을 가능성이 컸을 것이다.

실체적 적법절차원칙의 비판적 검토 — 한국헌법에서의 필요성에 관한 논의를 소재로 —

김종현 세계헌법학회한국학회 2023 세계헌법연구 Vol.29 No.1

The origin of the due process of law goes back to the Constitution, and it was stipulated in the Amendments to the United States Constitution and established as a principle governing the procedural and substantive aspects of governmental actions that deprive life, liberty, and property. The substantive due process was accepted as a criterion for judicial review after the 1880s, and became the basis for invalidating various economic regulatory legislation in the Lochner era. Since the 1960s, the U.S. Supreme Court has derived several fundamental rights not enumerated in the Constitution based on the substantive due process doctrine. The due process of law was first introduced into Korean legal order during the period of the U.S. Military Government in Korea. Article 12 of the current Constitution stipulates due procedures. The Constitutional Court and mainstream theories acknowledge that the provision is an adaptation of the Anglo-American due process of law. However, opinions differ as to whether the substantive due process is necessary in the Korean Constitution. In the United States, the substantive due process is criticized as a conceptual contradiction and that the courts take the place of other institutions. Some argue that the due process of law was procedural in its history, and that fundamental rights should be derived from other constitutional provisions. It is also pointed out that there is inconsistency in the specific application of the due process principle, and that there are limitations in determining fundamental rights based on historical and traditional standards. The practical significance of the substantive due process principle cannot be overlooked. However, in order for the substantive due process principle to be recognized in the Korean Constitution, it needs to be supported by convincing arguments. Korea is a single country, has a general provision on the limit of restriction of constitutional rights, and has a detailed list of fundamental rights, leaving less room for the substantive due process to operate than the United States. However, the arguments presented from the standpoint of affirming the necessity of the substantive due process of law are insufficient. In addition, it is judged that the substantive due process of law has not established itself as an independent judicial review standard in the Korean Constitutional Court, at least until now. 적법절차원칙의 기원은 대헌장으로 거슬러 올라가며, 미국의 수정헌법에 규정되어 생명, 자유, 재산을 박탈하는 정부행위의 절차적 측면과 실체적 측면을 통제하는 원리로 자리매김하였다. 실체적 적법절차원칙은 1880년대 이후 위헌심사기준으로 수용되어 로크너 시대에 각종 경제규제입법을 무효화하는 논거가 되었다. 미국연방대법원은 1960년대 이후 실체적 적법절차원칙에 의거하여 헌법에 열거되지 않은 여러 근본적 권리를 도출하였다. 적법절차원칙은 미군정시기 우리 법질서에 처음 도입되었다. 현행헌법 제12조는 ‘적법한 절차’를 규정하는바, 판례와 주류적인 학설은 영미의 적법절차원칙을 수용한 것이라고 인정한다. 그런데 한국헌법에서 실체적 적법절차원칙이 필요한지 여부에 관하여 견해가 대립한다. 미국의 실체적 적법절차원칙은 개념모순이며, 법원이 다른 기관의 역할을 대신하게 된다는 비판을 받는다. 연혁 상 적법절차원칙은 절차에 관한 것이었고, 근본적 권리는 다른 헌법규정에 의하여 도출해야 한다는 주장도 있다. 구체적인 적용에 있어 일관성이 없으며, 역사와 전통 기준에 의한 근본적 권리의 판단에는 한계가 있다는 지적도 제기된다. 실체적 적법절차원칙의 실천적 의의는 간과할 수 없지만, 그것이 한국헌법에서 인정되려면 설득력 있는 논거로 뒷받침될 필요가 있다. 한국은 단일국가이며 일반적 법률유보조항을 두고 있고 상세한 기본권 목록을 갖추어 실체적 적법절차원칙이 작동할 여지가 미국보다 적은데, 실체적 적법절차원칙의 필요성을 긍정하는 입장에서 제시하는 논거들은 미흡한 부분이 없지 않다. 또한 적어도 지금까지 실체적 적법절차원칙은 한국 헌법재판에서 독자적인 위헌심사기준으로 자리매김하지 못하였다고 판단된다.

헌법상 정당조항(제8조) 개정론

윤정인 세계헌법학회한국학회 2023 세계헌법연구 Vol.29 No.1

The Korean Constitution’s political party clause(party clause) and party legislation which were designed during the authoritarian regime have since shaped the reality of party politics and the party system so far. Particularly, the theoretical background and legal argument that formed the basis for such party regulation still impact constitutional jurisprudence and judicial practice. This article thus explores a way forward to get out of the wrong path paved in the past that has led the Korean malfunctioning party politics. In scholarship and politics, the problem regarding the interpretation and reform of party law – ie. ‘Political Parties Act’ – that regulates the political parties has been actively discussed. Relatively, however, any intensive discussion on the party clause in the Constitution which justifies such party regulation was rare. So, in the first place, bringing a new perspective to the interpretation of the party clause would be necessary in terms of de constitutione lata. Nonetheless, a more fundamental solution would be revising the party clause, Article 8, of the current Constitution, which remains in its original form for the last sixty years and keeps justifying the anachronic party legislation. In this sense, this article argues it is now inevitable to engage in de constitutione ferenda due to the party clause’s problematic background and interpretative limitations, examines the various ideas presented to revise the party clause in the constitutional amendment discussions under the current Constitution, and finally suggest a desired direction for amending the party clause, Article 8, of the Korean Constitution. 국민의 정치적 자유가 아니라 권위주의적 정당국가를 뒷받침하기 위해 헌법에 도입된 정당조항과 정당법제는 한국의 파행적인 정당정치와 정당체제를 고착시킨 요인이 되었다. 그리고 그러한 법제를 형성하는데 기반이 된 이론적 배경과 법리는 현재까지도 헌법학과 재판실무를 지배하고 있다. 그동안 정당정치의 실무를 규율하는 정당법의 해석론과 개정론의 문제는 지속적으로 제기되고 활발히 공론화되어왔다. 반면, 그러한 법제를 정당화하고 있는 헌법상 정당조항 자체에 대한 논의는 상대적으로 부족했다. 따라서 이 논문의 목적은 한국의 정당정치가 과거에 잘못 놓인 궤도에서 벗어나, 새로운 민주주의 현실에 부응할 수 있도록 하는 헌법적 기초를 모색하는데 있다. 우선은, 헌법상 정당조항에 새로운 해석관점을 도입하는 것이 첫 번째 과제일 것이다. 그러나 보다 근본적인 해결책은, 도입 당시와 (거의) 그대로 현행헌법 제8조에 남아있는 정당조항을 개정하는 일일 것이다. 이 논문에서는, 헌법상 정당조항이 그 태생적 문제와 해석상의 한계로 인하여 개정이 불가피함을 설명하고, 현행헌법하에서 이루어진 개헌논의과정 속에서 정당조항의 개정문제가 어떻게 다루어져 왔는지 살펴본 후, 헌법 제8조 정당조항의 바람직한 개정방향을 제시하였다.

재판소원의 금지와 헌법재판소에 의한 취소결정의 범위

손상식 세계헌법학회한국학회 2023 세계헌법연구 Vol.29 No.1

Even if the Constitutional Complaint for a trial is exceptionally possible, it is necessary to distinguish whether the subject of the Constitutional Complaint is a “judgment subject to retrial” or a “judgment to dismiss a retrial.” According to the Constitutional Court, even if it cancels the “judgment to dismiss the retrial,” it cannot cancel the “judgment subject to retrial.” However, as long as the court's judgment is contrary to the effect of the Constitutional Court's unconstitutional decision, the scope of a trial subject to a Constitutional Complaint cannot be changed by the accidental factor of whether the Constitutional Court's unconstitutional decision is sentenced before or after the “court's judgment.” In order to control the case that provided the cause of the retrial request, at least the retroactive effect of the unconstitutional decision should be recognized in the case where a limited unconstitutional decision is sentenced after a trial applying the law before the Constitutional Court decides it is unconstitutional. This is because the scope of recognition of the trial court is in line with the scope of the retroactive effect of the unconstitutional decision. Therefore, at least the final judgment that provided the cause of the request for retrial, the court's judgment to dismiss the request for retrial, and the Constitutional Court's decision to cancel all of them are on the same line, so it would be reasonable to cancel not only the “judgment of dismissal of retrial” but also the “judgment subject to retrial” through the Constitutional Complaint against a trial, and to sentence the decision to confirm unconstitutionality for the legal provisions on the basis of the “judgment subject to retrial.” 재판에 대한 헌법소원이 예외적으로 가능하더라도, 헌법소원의 대상이 ‘재심대상판결’인지 ‘재심기각판결’인지 구별하는 것이 필요하다. 헌법재판소에 따르면 대법원의 ‘재심기각판결’에 대해 취소하더라도 ‘재심대상판결’에 대해서는 취소할 수 없다고 한다. 하지만 법원의 판단이 헌법재판소 위헌결정의 효력에 반하는 한, 헌법재판소의 위헌결정이 ‘법원의 판결’ 이전에 선고되는가 아니면 이후에 선고되는가 하는 우연적 요소에 의하여 헌법소원의 대상이 되는 재판의 범위가 달라질 수는 없다. 헌법재판소가 위헌으로 결정하기 전의 법령을 적용한 재판이 확정된 후 한정위헌결정이 선고된 경우에 재심청구의 원인을 제공한 당해사건을 통제하기 위해서는 적어도 위헌결정 효력의 소급효를 인정할 수 있어야 한다. 재판소원의 인정 범위는 위헌결정의 소급효의 범위와 맞닿아 있기 때문이다. 따라서 적어도 재심청구의 원인을 제공한 확정판결인 ‘재심대상판결’, 재심청구에 대한 ‘재심기각판결’, 그리고 이들 전부에 대한 헌법재판소의 취소결정은 모두 동일한 연속선상에 있으므로, 재판소원을 통하여 ‘재심기각판결’뿐만 아니라, ‘재심대상판결’도 함께 취소하고, ‘재심대상판결’의 근거 법률조항에 대해서는 위헌확인결정을 선고하는 것이 타당할 것이다.

세계입헌주의 논의에 대한 시론적 연구 — 성립 여부 및 구성요소를 중심으로 —

배정훈 세계헌법학회한국학회 2022 세계헌법연구 Vol.28 No.3

Since the late twentieth century, with the end of the Cold War and the acceleration of globalization, discussions on “Global Constitutionalism”, an expanded understanding of modern constitutionalism, have emerged. Proponents of Global Constitutionalism argue that the specific principles of modern constitutionalism, such as guaranteeing human rights, separation of powers, the rule of law, democracy, and judicial review in the transnational human rights regime, can have global implications. Various criticisms have been raised against this argument based on the notions of the homogenous nation state, legal positivism, legal pluralism, etc. If, however, it is possible to establish constitutionalism grounded in constitutional pluralism, while responding to temporal and spatial particularities, the discussion on Global Constitutionalism should be valid and useful in explaining the changes in the field of international-transnational law in the twenty-first century. Further theoretical and practical groundwork is needed to realize the contents of Global Constitutionalism, but it is difficult to regard Global Constitutionalism as a completely unrealistic concept. 과학기술의 혁신에 따른 세계화 현상의 가속화와 냉전질서의 해체 이후로, 단일국가 내부 구성원의 자유와 권리 보장을 위한 규범으로 등장했던 근대적 의미의 헌법과 관련하여 새로이 인식의 지평을 넓히려는 시도가 본격화되기 시작했다. 이 과정에서 이른바 ‘세계입헌주의(Global Constitutionalism)’에 관한 논의가 나타나고 있다. 구체적인 내용은 논자에 따라 다소 상이하나, 세계입헌주의 논의의 성립 가능성을 지지하는 입장에서는 큰 틀에서 인권보장을 중심으로 한 근대 입헌주의의 원칙이 전(全) 지구적 차원으로 확장될 수 있음을 긍정한다. 이에 대해서는 다양한 관점에서 비판이 제기되고 있다. 하지만 구체적인 시간적・공간적 현실 영역의 변화에 대응하면서 다원주의적 가치를 보장하는 내용으로 입헌주의가 확대되어 성립할 수 있음에 주목한다면, 세계 공동체에 승인된 일종의 메타규범으로서의 세계입헌주의의 성립 가능성을 전적으로 부정하기는 어려울 것으로 보인다. 20세기 후반 이후의 전세계 차원의 발전으로 인해 주관적 인간의지의 범위가 한 국가 단위를 넘어 확대되고 있음에도, 인간의지를 제어하는 객관적 규범으로서의 입헌주의의 본질은 지속적으로 유효할 것이기 때문이다. 세계입헌주의 개념을 긍정할 경우, 그 주요 구성요소로서 초국가적 인권보장체제를 통한 인권 개념의 적용 범위의 확대를 도모한다는 차원에서의 인권보장, 의사결정과정의 투명성과 공개성을 증진하고 의사결정주체의 책임성을 고양한다는 의미로 적극적으로 해석된 권력분립, 전(全)세계적 차원에서의 제반 권력의 자의적 행사를 방지하는 이념적 근거로서의 법치주의, 이들 구성요소들을 구체화하는 데 요청되는 원리로서의 민주주의 및 이를 실현하기 위한 절차 내지는 수단으로서의 독립된 기관에 의한 사법심사를 생각할 수 있을 것으로 판단된다. 다만 해당 논의가 아직 본격화되었다고 단정하기는 어려운 시점에서, 그 내용을 현실화하는 데에는 보다 많은 이론적・실무적 축적이 요청될 것으로 보인다.

프랑스 ‘2004년 환경헌장’의 헌법규범적 성격

한동훈 세계헌법학회한국학회 2022 세계헌법연구 Vol.28 No.3

The Charter for the environment of 2004 was enacted following President Jacques Chirac's determination during his campaign to re-elect the presidency. The Charter for the environment of 2004 is the basis for environmental rights in the French Constitution. The Charter for the environment of 2004 was enacted to give declarative and symbolic character. The Charter for the environment of 2004 includes rights to a healthy environment (Article 1), access to information to the environment, and participation in public decisions affecting the environment (Article 7), as well as principles of prevention (Article 3), precaution (Article 5), and sustainable development (Article 6). The Charter for the environment of 2004 also includes fundamental rights of future generations (Articles 1 and 7). The French Constitutional Court recently recognized the constitutional normative effect of the Charter for the environment of 2004, developing a position that further restricts legislators' discretion. The French Constitutional Court takes a position to recognize the subjective rights and horizontal effect of Article 1 of The Charter for the environment of 2004, and shows an attitude that further restricts the freedom of legislative formation on the right to information and participation in Article 7. In the case of Korea, there is an interpretation that understands environmental rights as a national task norm or goal clause that presents the direction of national action with binding force to state institutions and denies the nature of the subjective right. This interpretation should be critically reviewed in terms of the purpose of recognizing environmental rights under the Constitution of the Republic of Korea and the need to deal with desperate environmental problems such as the global climate crisis. ‘2004년 환경헌장’은 환경에 관한 국제규범 및 유럽연합 규범의 발달을 배경으로 하지만, 대통령직의 재선을 위한 선거운동 기간 중에 있었던 자크 시락 대통령의 결심이 ‘2004년 환경헌장’의 제정에 직접적인 영향을 미쳤다. ‘2004년 환경헌장’은 프랑스 헌법상 환경권의 근거조항으로 기능한다. ‘2004년 환경헌장’은 선언적 및 상징적 성격을 부여하는 측면에서 제정되었으며, 건강한 환경에 대한 권리(제1조), 환경에 대한 정보 접근권 및 환경에 영향을 미치는 공적 결정에 대한 참여권(제7조)과 같이 권리에 관한 규정을 두고 있을 뿐만 아니라, 예방의 원칙(제3조), 사전배려의 원칙(제5조), 지속가능한 발전의 원칙(제6조) 등 환경에 관한 국제규범상의 원칙을 헌법명문으로 인정하고 있다. 또한 미래세대의 기본권으로 해석될 수 있는 규정(전문, 제1조 및 제7조)도 포함하고 있다. 이와 같은 헌법제정자의 의사에도 불구하고, 프랑스 헌법재판소는 최근에 ‘2004년 환경헌장’의 헌법규범적 효력을 인정하면서, 입법자의 형성의 자유를 보다 구속하는 입장을 전개하고 있다. 프랑스 헌법재판소는 ‘2004년 환경헌장’ 제1조의 주관적 권리성과 수평적 효력을 인정하는 입장을 취하고 있으며, 제7조의 정보 및 참여의 권리에 대한 입법형성의 자유를 보다 구속하는 태도를 보이고 있다. 우리의 경우 환경권을 국가기관에 대하여 구속력을 가지고 국가행위의 방향을 제시하는 국가의 과제규범 또는 목표조항으로 이해하고, 주관적 권리로서의 성격을 부인하는 해석이 존재하지만, 이와 같은 해석은 헌법제정권자가 대한민국 헌법상 환경권을 명문으로 인정하고 있는 취지와 전 세계적으로 전개되고 있는 기후위기 등 절박한 환경문제에 대한 대처 필요성의 측면에서 비판적으로 검토되어야 한다.

폴란드 헌법재판소의 위기와 그 헌법적 함의 — 헌법재판소와 정치권력 간의 긴장관계를 중심으로 —

이황희 세계헌법학회한국학회 2023 세계헌법연구 Vol.29 No.1

This article analyzes the causes and the progress of the crisis in the Polish constitutional court/tribunal since 2015 and reflects on the constitutional implications of the Polish case from the perspective of the tension between the constitutional court/tribunal and political power. The constitutional court/tribunal checks political power and should be independent of political power. At the same time, however, the constitutional court/tribunal is in a situation where it is dependent on political power, both in terms of the composition of its personnel and the formation of its judicial system. This conflicting relation between the need for independence and the need for dependence creates a certain tension between the constitutional court/tribunal and political power. Political powers, especially those with a parliamentary majority, are exposed to the incentives to tame a constitutional court/tribunal that binds them and to enjoy arbitrary rule. If these incentives are not managed stably, the constitutional court/tribunal can become an ally or supporter of the political power. Poland has failed to do so, causing a constitutional court/tribunal crisis. In this article, we focus on the institutional aspects. The Polish system gave the parliamentary majority a monopoly on the composition of the court/tribunal and did not provide sufficient means for the opposition to check it, which made it easy for the parliamentary majority to mold the court/tribunal into its political cronies. This paper is on the position that this case can serve as a lesson for improving our system. Also noteworthy in the Polish case is the constitutional court/tribunal's response to several legislative attempts to undermine it. This article considers possible solutions for our constitutional court system by analogizing this situation to our own. 이 글은 2015년 이후 폴란드 헌법재판소가 겪은 위기상황의 원인과 흐름을 분석하고, 헌법재판소와 정치권력 간의 긴장관계라는 관점에서 폴란드 사례의 헌법적 함의를 곱씹어 본 글이다. 헌법재판소는 정치권력을 견제하는 기관이므로 정치권력으로부터 독립되어 있어야 한다. 그러나 그와 동시에 헌법재판소는 그 인적 구성이나 재판제도의 형성 측면에서 정치권력에 의존하고 있는 상황에 처해 있다. 독립의 요청과 의존의 필요성이라는 길항적인 구도 속에서 헌법재판소와 정치권력 간에는 일정한 긴장관계가 형성된다. 정치권력, 특히 의회의 다수를 점한 집권세력은 자신을 구속하는 헌법재판소를 길들여 편의적 통치를 누리려는 유인에 노출되어 있다. 이러한 유인을 안정적으로 통제하지 못한다면 헌법재판소는 정치권력의 동료집단 혹은 서포터로 전락할 수 있다. 폴란드는 그러한 통제에 실패해 헌법재판소의 위기를 불러왔다. 이 글에서는 그 원인으로 특히 제도적 측면에 주목하고자 했다. 폴란드 제도는 의회 다수세력이 헌법재판소에 대한 구성권을 독점하도록 하면서도, 야당 등이 이를 견제할 수 있는 수단을 충분히 마련해 놓지 않았다. 그로 인해 의회 다수세력이 헌법재판소를 자신의 정치적 동료집단으로 주조할 수 있는 시도가 손쉽게 성공할 수 있었다. 본고는 이 사례가 우리 제도의 개선을 위한 교훈이 될 수 있다고 보았다. 정치권력이 헌법재판소를 약화하기 위해 시도한 여러 입법적 공세에 대하여 헌법재판소가 내놓은 해법도 폴란드 사례에서 주목할 부분이다. 본고는 이러한 상황을 우리의 것으로 가정해 봄으로써 우리 헌법재판제도 안에서 가능한 해법들이 무엇인지를 생각해 보았다.

미연방헌법 수정조항 제6조의 원의주의 해석에 대한 검토 — 형사배심 유죄평결에서 비(非) 만장일치제 인정 여부 논의를 중심으로 —

박종현 세계헌법학회한국학회 2022 세계헌법연구 Vol.28 No.1

In the United States, the constitutional basis for the criminal jury system is in the Amendment VI of the Constitution in which the right to trial by an impartial jury is guaranteed. Although the requirements for satisfying the impartiality of jury trial are not specified in the Constitution, the operation of the unanimous verdict system in jury trail has often been suggested as one of the key requirements. In Ramos v. Louisiana, the Supreme Court ruled that according to the interpretation of Amendment VI, the criminal conviction requires unanimous consent of jurors, which applies equally to criminal jury trial in the federal and all states. Justice Neil Gorsuch, who referred to himself as an Originalist before the appointment of a Supreme Court Justice, wrote the Majority Opinion in the Ramos case and argued that the unanimous system of criminal jury conviction was included in the original public meaning of the Article VI at the time of its ratification. He stressed that the unanimous system of criminal jury conviction was a tradition of British common law, and that system was approved as a prerequisite for the operation of the jury system by the time the Article VI was adopted, as it was applied to new colonies in North America. And even after the ratification, prominent lawyers consistently argued that the unanimous system was taken for granted in the conviction of criminal jury. As such, the interpretation method of confirming the original meaning of the constitutional text through historical documents is often referred to as originalism. Originalism emerged by emphasizing a faithful interpretation of the intention of the constitutional founder to control the discretion of judges. After that time, New Originalism has emerged that grasping the original meaning of the constitutional text, not the intention of the constitutional founders, has become a key task in constitutional interpretation, affecting current Supreme Court Justices such as Justice Gorsuch. New Originalism might be explained by fixation thesis, public meaning thesis, textual constraint thesis and interpretation-construction distinction thesis, and eventually attempts to discover its original public meaning through exploration of historical facts regarding the legal text. However, criticism has been raised over whether it is possible to fully find the original meaning of the constitutional text, insulated from the background and knowledge at the present time, and to apply the original meaning of the text to current situations that the constitutional founders have never predicted. This criticism is also applicable to the constitutional interpretation by Justice Gorsuch in the Ramos case, and above all, through various historical records, it can be confirmed that the unanimous jury trial was not universally approved at the time of constitutional ratification and was not consistently supported. Accordingly, it is verified that Justice Gorsuch failed to confirm the original meaning of Article VI and that there is a limitation to the constitutional interpretation through Originalism. 미국에서 형사배심제의 헌법적 근거는 미연방헌법 수정(증보)조항 제6조(Amendment VI, 이하 수정 6조)에 마련되어 있는데 그에 따르면 공정한 배심의 재판을 받을 권리가 보장된다. 배심재판의 공정성을 충족하는 요건들이 헌법에 명시되어 있지 않아 이에 대한 논의가 계속되어 왔는데, 흔히 유죄평결에서의 만장일치제 운영이 핵심적 요건 중 하나로 제시되어 왔다. 관련하여 2020년 연방대법원은 Ramos v. Louisiana 판결을 내리며 수정 6조의 해석상 형사배심의 유죄평결에서는 배심원의 만장일치가 필요하고 이는 연방과 모든 주의 형사배심 운영에 동일하게 적용된다고 판시하였다. 대법관 임명 이전부터 스스로를 원의주의자라고 지칭한 닐 고서치 대법관은 Ramos 판결에서 다수의견을 집필하며, 형사배심 유죄평결의 만장일치제가 수정 6조의 채택 당시 법문의 본래적 의미에 해당되고 역사적 상황에 대한 자료를 통해 이것이 확인된다고 논증하였다. 그는 형사배심 유죄평결의 만장일치제가 영국법과 코몬로의 전통이었으며 이러한 제도는 북아메리카에 마련된 신생 식민지들에서도 그대로 적용되는 등 수정 6조 채택 무렵 만장일치제는 배심제 운영의 필수요건으로 승인되었다고 강조하였다. 그리고 제헌 이후에도 일관되게 주요 법률가들은 형사배심의 유죄평결에서 만장일치제를 당연한 것으로 받아들였다고 주장하였다. 이처럼 역사적 자료를 통하여 헌법 문언의 본래적 의미를 확인하는 해석 방식을 흔히 원의주의라 칭한다. 원의주의는 사법부의 재량 일탈을 통제하기 위해 헌법제정자의 의도에 충실한 해석을 강조하며 출현하였다. 이후 헌법제정자들의 의도가 아닌 헌법 문언의 본래적 의미를 파악하는 것이 헌법해석의 핵심작업이 되어야 한다는 신(新) 원의주의가 출현하며 고서치 대법관 등 현재 연방대법관들에게까지 영향을 미치고 있다. 신 원의주의는 고정(화) 명제, 공적 의미 명제, 문언의 강제력 명제, 해석-구성 구별 명제 등으로 그 특징을 정리할 수 있는데, 결국 역사적 자료들에 대한 탐색을 통해 법문을 중심으로 그의 본래적 공적 의미를 발견하려 한다. 이러한 신 원의주의에 대해서는 해석자가 현재 시점의 배경과 지식으로부터 절연되어 헌법 문언의 본래적 의미를 온전히 찾아낼 수 있는지 그리고 헌법제정자들이 전혀 예측하지 못한 미래의 상황에 문언의 본래적 의미를 그대로 적용하는 것이 적절한지 비판이 제기되어 오고 있다. 이러한 비판은 Ramos 판결에서 고서치 대법관의 원의주의 헌법해석에도 유효한데, 무엇보다 이 글에서는 다양한 역사적 자료들을 통하여 만장일치식 배심평결제가 제헌 당시 보편적으로 승인되지 않았고 그 후 일관되게 지지되지도 않았음을 확인하였다. 그에 따라 Ramos 판결의 결론의 타당성과는 별개로, 고서치 대법관이 수정 6조의 본래적 의미를 확인하는 논증 방식, 즉 원의주의 헌법해석에 한계가 있음을 확인할 수 있었다.

독일 바이마르헌법에서의 연방대통령 — 바이마르헌법 제정 백주년에 즈음하여 —

송석윤 세계헌법학회한국학회 2022 세계헌법연구 Vol.28 No.1

The constitution of the Weimar Republic, formed as a result of the November revolution 1918, was the most democratic constitution in the world at the time. However, the Weimar Republic was not stable politically, economically and socially under the burden of defeat. Like many countries in transition, the elites of the old system did not readily accept the new constitutional democracy. In the early days of the Weimar Republic, there was a state of unrest from the far-right and the far-left, and it suffered an economic crisis caused by hyperinflation. Afterwards, the situation stabilized to some extent, but in the Great Depression of 1929, the coalition government ran aground and a presidential cabinet was established. Federal Chancellor Bruning aimed to make the constitutional order authoritarian and enforced a stubborn deflationary policy, resulting in the advancement of the left and right extreme forces. Although the German conservatives did not intend the totalitarian destruction of the Nazis, by appointing Hitler as Federal Chancellor, it brought catastrophe not only to Germany but also to the whole world. There have been many studies on the causes of the failure of the Weimar Republic after World War II. As time went by, as distance and historicization progressed, a consensus was formed that a unilinear explanation was not appropriate because complex factors acted together. Therefore, it is not appropriate to find the cause of failure in the Constitution and constitutional provisions. The Weimar Constitution was a good constitution that met the wrong times. Also, the Weimar Republic did not self-abandon, but was frustrated by the attack from the enemy of democracy. In the midst of various types of emergencies, Federal President Ebert used the state emergency power based on Article 48 of the Weimar Constitution as a way to protect and establish constitutional democracy. However, Hindenburg used the power of emergency orders for the purpose of undermining the constitutional order. The state of excessive demand that the Weimar Republic faced is symbolized by the overload of Article 48 of the Weimar Constitution. For constitutional democracy to succeed, it is not enough to have a good positive constitution. 1918년 11월 혁명의 성과로 형성된 바이마르공화국의 헌법은 당시 세계에서 가장 민주적인 헌법이었다. 하지만 바이마르공화국은 패전의 부담 속에서 정치적, 경제적, 사회적으로 안정되지 못하였다. 많은 체제전환국이 겪는 바처럼 구시대의 엘리트들이 새로운 입헌민주주의를 흔쾌히 받아들이지 못하였다. 바이마르공화국의 초기에는 극우세력과 극좌세력의 소요사태가 있었고 초인플레이션에 의한 경제위기를 겪었다. 이후 상황이 어느 정도 안정되었지만 1929년의 경제대공황 속에서 연립정부가 좌초하고 대통령내각이 들어선다. 연방수상 브뤼닝은 헌정질서의 권위주의화를 목적으로 하였고 완고한 디플레이션정책을 실시하여 좌우 양 극단세력의 약진을 초래하였다. 독일의 보수주의세력이 나치의 전체주의적 헌법파괴를 의도한 것은 아니었지만 히틀러를 연방수상으로 임명함으로써 독일 뿐 아니라 전 세계에 참사를 가져왔다. 제2차 세계대전 이후 바이마르공화국 실패의 원인에 대한 많은 연구가 있었다. 시간이 지남에 따라 거리두기와 역사화가 진행되면서 여기에는 복합적인 요소가 함께 작용한 것이므로 단선적인 설명은 적절하지 않다는 합의가 형성되었다. 따라서 실패의 원인을 헌법과 헌법조항에서 찾는 것은 적절하지 않다. 바이마르헌법은 시대를 잘못 만난 훌륭한 헌법이었기 때문이다. 또한 바이마르공화국은 자멸한 것이 아니라 민주주의의 적으로부터의 공격에 좌절한 것이다. 다양한 유형의 긴급사태 속에서 연방대통령 에버트는 바이마르헌법 제48조에 기초한 국가긴급권을 입헌민주주의를 수호하고 정착시키는 방안으로 활용하였다. 하지만 힌덴부르크는 긴급명령권을 헌정질서를 훼손하려는 목적으로 사용하였다. 바이마르공화국이 처했던 과부하상태는 바이마르헌법 제48조의 국가긴급권에 대한 과부하로 상징된다. 입헌민주주의가 성공하기 위해서는 좋은 실정헌법을 가지는 것만으로 충분하지 않다.

Integration and Public Law in a Multicultural Society: in Korea

변해철 세계헌법학회한국학회 2010 세계헌법연구(世界憲法硏究) Vol.16 No.3

어떤 공동체라도 공동체라고 불리기 위해서는 그 구성원이 의식하고 있던 그렇지 않던 간에 적어도 그 공동체를 특징짓는 요소가 존재하여야 한다. 이러한 공동체구성요소는 때로는 오랜 세월을 거쳐 일상적인 삶 속에서 자연스럽게 형성되기도 하고 때로는 특정한 시점에서 일정한 의식 하에 인위적으로 형성되기도 한다. 오늘날 민주주의를 표방하고 있는 대부분의 현대국가들은 국가공동체의 정체성을 그 구성원인 국민들의 사회적 합의에 바탕을 두어 형성하며, 이러한 사회적 합의를 성문헌법의 형태로 구체화하고 있다. 대한민국헌법 또한 이러한 맥락에서 이해될 수 있는데, 최근에는 1987년 이래 비교적 안정적으로 운영되어오고 있던 현행 헌법을 개정하여 공동체의 정체성에 관한 새로운 헌법적 요구를 수용하자는 논의와 함께, 성문헌법 이외의 형태로 존재하고 있는 불문헌법으로서의 관습헌법상의 국가적 정체성에 대한 논의가 활발히 진행되고 있는 실정이다. 우리는 ‘신행정수도건설을 위한 특별조치법’을 둘러싸고 제기된 헌법적 분쟁을 통해 ‘서울이 대한민국의 수도’라는 사실이 실질적 헌법사항의 하나로서 대한민국이라는 정치적•경제적•사회적•문화적 공동체로서의 정체성을 형성하는 하나의 요소로서의 지위를 가지고 있음을 확인한 바 있다. 최근 이와 같은 국가적 정체성에 대한 다양한 논의를 더욱 가속화시키는 것은 바로 사회구성원 자체의 변화라고 할 수 있다. 이주노동자와 결혼이민자의 급증, 내국인 및 재외국민의 자유로운 국내외 이동 등으로 새로운 문화가 국내에 유입되어 기존의 국가적 정체성에 문제를 제기하게 되었다. 이른바 새로운 문화의 유입에 따른 다문화사회로의 이전을 둘러싼 사회적 갈등의 발생과 조정에 관한 문제이다. 우리 헌법은 이러한 사회적 변화에 대하여 다양한 모습으로 대응해왔다. 우선 대한민국 국민으로서의 지위를 강화하기 위하여 국적에 대한 인식을 전환하여 부계뿐만 아니라 모계에 의한 국적취득을 인정하였고 재외국민에게 선거권행사를 허용하였다. 또한 북한이탈주민을 보호하고 정착을 지원함으로써 이들이 우리 사회의 일원으로 활동할 수 있도록 하였다. 한편, 대한민국에 거주하고 있는 외국인에 대해서도 평등권, 지방선거권, 근로의 권리, 교육을 받을 권리를 인정함으로써 인간으로서의 존엄과 가치를 지키며 사회 통합에 동참할 수 있도록 하였다. 다만 현실적으로는 이를 실현하는데 많은 어려움이 따르고 있다. 다문화사회라는 새로운 충격이 우리 사회발전에 기여할 수 있도록 좀더 능동적인 법적 대응이 필요한 시점이다.