제20대 국회에서 발의된 법원조직법 개정안에 대한 헌법적 분석 - 대법원장의 사법행정권을 중심으로 -

박진우 가천대학교 법학연구소 2020 가천법학 Vol.13 No.1

현행 제6공화국 헌법은 통치구조의 조직과 구성 면에서 권력분립의 원리가 비교적 잘 반영되어 있는 민주법치국가 헌법으로 평가를 받는다. 현행 헌법이 시행된 이후 정치 영역인 입법부와 행정부 부문에서는 민주주의 원리를 구현하기 위한 다양한 노력이 꾸준히 전개되었고 상당한 성과도 거두었다. 정치 영역에서 일정한 성과를 달성하게 되자 사법부의 민주개혁을 갈망하는 국민의 여론이 높아졌다. 국민의 사법부 민주개혁 여론은 대법원장의 권한을 합리적으로 조정하는데 초점이 맞추어졌다. 현행 헌법 아래에서 대법원장은 주권자인 국민의 직선으로 선출되지 않아 민주적 정당성이 미약함에도 불구하고 과도한 권한이 대법원장에게 집중되어 있기 때문이다. 그래서 제20대 국회에서도 대법원장의 사법행정에 관한 권한을 제한 내지 축소하는 것을 목적으로 다수의 법률안이 발의되었다. 발의된 법률안은 크게 현행 대법관후보추천위원회의 위원구성을 다양화하는 것을 내용으로 하는 법률안과 현행 사법행정체제를 뛰어넘어서 새로운 사법행정기구를 신설하여 대법원장의 사법행정권한을 이 기구로 이관하는 것을 내용으로 하는 법률안으로 구분할 수 있다. 이러한 법률안들은 민주적 정당성에 비례하여 대법원장의 사법행정권을 제한하는 것을 내용으로 하는 것인데 사법권 독립의 원칙과 현행 헌법 규정과 조화를 이루는지는 의문이다. 대법원장의 사법행정권한을 민주적 정당성에 비례하여 합리적으로 조정하는 것도 물론 민주주의 원리에 비추어 요청되는 작업이지만 헌법상의 기본원리인 사법권 독립의 원칙 및 헌법 조항과 조화를 이루어야 헌법적 정당성이 인정된다. The Constitution of the Sixth Republic is evaluated as a democratic constitution whose principle of separation of powers is relatively well reflected in the organization and composition of the governing structure. Since the implementation of the current Constitution, various efforts to embody democratic principles in the legislative and administrative sectors, both political areas, have been steadily developed and have been quite effective. With certain achievements achieved in the political arena, public opinion has risen that yearning for democratic reform in the judiciary. After achieving certain outcome in the political arena, public opinion has risen that yearning for democratic reform in the judiciary. The people's opinion of democratic reform in the judiciary was focused on rationalizing the power of the Chief Justice. It is because the excessive authority is concentrated on the Chief Justice despite his weak democratic legitimacy. Thus, a number of bills were proposed in the 20th National Assembly with the aim of limiting or reducing the Chief Justice's authority over judicial administration. The proposed bill can be divided into one that calls for diversifying the composition of Justice nomination committee and another that calls for the creation of a new judicial administrative body beyond the current judicial administrative system. These bills are intended to limit the judicial administrative authority of the Chief Justice in proportion to democratic legitimacy, which is questionable whether they harmonize with the principle of judicial independence and current constitutional articles. Rational adjustment of the judicial administrative authority of the Chief Justice in proportion to democratic legitimacy is of course a request in light of democratic principles, but constitutional legitimacy is recognized only when it is harmonized with the basic principles and provisions of the Constitution.

일반논문 : 제1공화국에서 대법원장 임명을 둘러싼 갈등과 그 함의

한인섭 ( In Sup Han ) 법과사회이론학회 2015 법과 사회 Vol.0 No.48

이 글은 제1공화국에서 대법원장의 선정절차와 대법원장의 인선에 대해 살펴보고자 한다. 초대 대법원장 김병로, 제2대 대법원장 조용순의 임명의 전후에 일어난 대법원과 대통령의 갈등에 초점을 맞추되, 김병로의 역할에 대해 보다 집중한다. 1948년 초대 대법원장에 대해 이승만 대통령은 노진설, 서광설 등을 임명하고자 했으나, 국무회의에서 그 의지를 관철시키지 못했다. 이승만이 김병로의 대쪽 같은 기개와 정치노선의 차이 등에 부담을 느껴 김병로에 반대했음에도 불구하고, 김병로는 연공과 정평 면에서 압도적이었기에 대법원장이 될 수 있었다. 그는 강직청렴한 법조인의 표상으로, 사법권 독립의 확립과 법관윤리를 정립하는 데 절대적 공적을 남겼다. 1957년 말 김병로의 퇴임 직후, 법원조직법상의 절차에 따라 법관회의에서 김동현을 제청했으나, 이승만은 이를 거부했다. 이후 법관회의에서는 조용순을 제청하였다. 정부는 법원조직법의 개정을 통해 사법부의 관여를 배제하려고 했으나, 각계의 반대에 부딪쳐 실패했다. 김병로는 퇴임 직후에 반대여론형성에 적극 나섰다. 결국 대통령은 조용순을 제2대 대법원장으로 임명함으로써 대통령의 의지는 일단 저지되었다. 이후 이승만 정권은 1958년 법관연임 카드를 활용하여, 사법독립을 수호한 법관들의 연임을 거부함으로써 법관들을 위축시키고 사법부 장악의 지렛대로 삼았다. 제1공화국에서 사법부 독립은 이승만 대통령의 저의에도 불구하고 성취해낸 것이며, 김병로 대법원장의 의지와 역할에 크게 힘입은 것이었다. 김병로의 특별한 경력과 존재감, 강직하고 윤리적인 자세 등은 사법부 독립을 뒷받침하는 무형의 힘이었다. 정권의 대사법부 공작이 김병로의 퇴임 이후에 본격화되고, 그럼으로써 사법살인 및 언론탄압의 요구에 사법부가 굴종하는 선례를 남겼음은 아쉬운 대목이다. The first Chief Justice of the Supreme Court of Korea in 1948 was Kim Pyong Ro, who as a criminal defense lawyer fought Japanese rule for Korean patriots. Second Chief Justice was Cho Yong Soon in 1958. Here I focus on the process for their appointments, and its relation to the judicial independence. The first President Syngman Rhee was reluctant to appoint Kim Pyong Ro, but even his cabinet members strongly supported him, on the basis of his prominent career and popular respect. During his term of office [1948-1957], the judicial independence was firmly trusted, and judges did not hesitate to challenge the political pressure from the governing president. When Kim’s term was finished in 1957, the President tried to occupy the overall process for the appointment of the Chief Justice. According to the Court Organization Act, the President shall appoint the Chief Justice on the recommendation of the Judges’ Committee who shall be composed of high-ranking judges. President neglected the recommended candidate, and tried to change the existed Act. He faced the great resistance from the legal profession and the media. The retired Kim Pyong Ro added to criticize such an “arrogant” attitude. Finally, the President had to observe the legal process. The next strong blow from the President was to abuse the procedure for reappointment. According to the 1948 Constitution, the judges shall be reappointed by the President after 10 years’s term of office. The President did not reappoint some judges because they had crashed with the President’s political justice during their term of office. Such an abuse overshadowed the court atmosphere. These history tells us that the judicial independence cannot be awarded by the strongman like President.

제1공화국에서 사법과 정치 - 김병로 대법원장의 역할을 중심으로 -

한인섭(Han, In Sup) 강원대학교 비교법학연구소 2019 江原法學 Vol.58 No.-

한국의 현대 사법사에서 가장 큰 갈등 중의 하나는 정치권력과의 관계, 그 중에서도 대통령과의 관계를 어떻게 설정하는가 하는 것이었다. 여기서는 초대 대법원장 김병로가 사법부의 수장으로서 압도적 권력을 가졌던 이승만 대통령의 권력정치에 맞서 사법부 독립, 민주주의와 법치주의를 어떻게 수호했던가 하는 점을 정리함으로써, 사법부 독립과 헌법가치 수호에 대한 한 실례를 제공하고, 시사점을 얻고자 한다. 제1공화국 초기, 대법원장 임명을 둘러싼 과정에서 법원의 ‘제청’과 대통령의 ‘임명’ 사이의 갈등이 있었는데, 이는 1949년 법원조직법 제정과정에서 두드러지게 나타났다. 대통령의 임명권 행사에 앞선 절차로 법관회의의 제청을 포함시킬 수 있다는 주장이 대통령의 임명권에 사전 제한을 붙일 수 없다는 정부 측에 맞서 관철되었다. 그 갈등이 현실화된 것은 1957년 김병로 대법원장의 후임을 둘러싼 과정이었다. 이 갈등은 양자의 절충으로 마무리되었지만, 그로 인한 취약한 상황은 1950년대 후반 사법부 독립의 약화와 정치권력의 사법부 압박으로 귀결되었다. 김병로는 1949년에 반민특위 특별재판부장으로 선임되었다. 그는 반민법의 실행을 노골적으로 방해한 이승만 대통령에 맞서 충실한 실행을 다짐하고, 반민법의 위헌성을 지적하는 대통령의 주장에 맞서, 그 합헌성과 정당성을 여러 차례 옹호하였다. 1952년에는 이승만의 연임을 위한 개헌에 반대하는 국회의원에 대한 소환운동에 대하여, 의원 소환을 위한 법리와 절차가 없기에 법적으로 불가함을 역설했다. 또한 헌법위원회의 위원장 대리의 자격으로, 그는 농지개혁법 및 특조령에 대한 위헌결정을 이끌어 냄으로써, 우리 헌정사에서 최초의 위헌심판의 선례를 만들어냈다. 대통령의 권력남용과 집권연장의 기도에 대하여는 4사5입개헌의 방식을 비판하고, 투표부정은 천추의 한이 될 것임을 경고하였다. 이와 같이 김병로는 대법원장으로 재임 중일 때와 이후에도 이승만 대통령의 위헌적 통치권 행사에 대하여 강력한 비판과 견제의 역할을 했다. 김병로 대법원장 체제하에서 사법부 독립과 재판의 독립은 그 이후의 시기보다는 잘 지켜진 편이다. 그는 대정부, 대국회, 대언론 발언을 자주 한 셈이다. 이는 헌법수호자 혹은 민주수호자로서 민주헌정체제를 지켜가기 위한 법률가의 노력이었다고 할 수 있을 것인데, 그는 일개 사법관이 아니라 우국지사이자 최고 지도자로서의 모습을 각인시켰다. 이는 우리 현대사에서 예외적인 대법원장의 모습이지만, 어려운 환경에서도 강직불굴의 헌법적 법치주의자의 한 모델을 만들어냈다고 할 수 있을 것이다. One of the most serious matters in the modern Korean judicial history was how to deal with the abuse of presidential power. Kim Pyong Ro, the first chief justice of the Supreme Court, was recognized as one model judge who guaranteed the judicial independence and constitutional legality against the Rhee Syng Man, the powerful first president. I display how he was involved in some hot issues, and how he expressed his legal opinion in various ways. The Judicial Administration Act was a prime example. In 1949, Kim argued that the high judge’s meeting should be involved in the decision of the next Chief Justice before the president appoint Chief Justice. The administrative department opposed to such an argument. Finally, the Legislative branch, National Assembly, raised the hand of the former, and passed the Act. He served as the Chief Justice of the Special Tribunal for Punishing the Pro-Japanese Collaborators under the Colonial period. The Tribunal conflicted with the Rhee’s regime which was strongly supported by the Pro-japanese vested group including police. He advocated the rationale for punishing those pro-japanese aids. He expressed his democratic constitutionalism whenever Rhee abused his presidential power for extending the legal term of president. He also served as the Chair person when the first unconstitutional decision was made in 1952. Thus, Kim Pyong Ro advocated the Judicial Independence from the strong presidential power, and argued the importance of Constitutional democracy against the abuse of administrative authority. That’s why he has been remembered as the “Creator/Father of Korean Judiciary.”

김명수 대법원 2년의 평가: 판결의 측면에서

임지봉 숭실대학교 법학연구소 2020 法學論叢 Vol.46 No.-

The precedents of the Supreme Court become the important criteria when the judges in lower courts make decisions of their cases. Therefore, who are sitting on the Supreme Court bench is a very important issue in the whole judiciary. As of September 25th in 2019, the Chief Justice Myoning-soo Kim has led Korean Supreme Court for two years. During the years, six new Justices have been appointed by the President Moon recommended by Chief Justice Kim. Adding two Justices who were appointed by President Moon recommended by the former Chief Justice Yang, eight new Justices have been appointed to the bench by President Moon among the thirteen Justices. This paper aims at exploring the achievements and the limits of the Kim Court by analyzing the major cases of Korean Supreme Court for the two years. Based on these, it also explores the causes of the change in Kim Court focusing on the diversity of the Supreme Court bench. 대법원의 판례는 하급심 법원들에게 유사사건에 대한 재판에서 중요한 판단의 기준이 된다. 이런 이유로 대법원의 판례 형성에 참여하는 대법관들이 누구이며 그 인적 구성이 어떠한가에 따라 대법원 판례가 달라지기 때문에 대법관들을 제대로 인선하는 것은 사법부 전체를 통해 매우 중요한 문제가 된다. 지난 9월 25일을 기준으로 봤을 때, 김명수 대법원장이 새 대법원장에 임명되어 ‘김명수 대법원’을 이끈 지도 2년이 되었다. 그동안 김명수 대법원장의 제청을 받아 6명의 새 대법관들이 문재인 대통령에 의해 대법관으로 임명되었고, 양승태 대법원장의 임기 말에 양승태 대법원장의 제청으로 문재인 대통령이 임명한 두 명의 대법관을 합치면 현재 ‘김명수 대법원’에는 13명의 대법관들 중에 문재인 대통령이 임명한 8명의 새 대법관들이 재판업무에 종사하고 있다. 본 연구는 판결의 측면에서 지난 2년간의 ‘김명수 대법원’을 돌아보고 성과와 한계 및 그 원인을 진단하고자 한다. 이를 위해 우선 지난 2년간의 대법원 판결 중 각 영역별로 중요한 5개의 판결을 분석하고 이에 대한 평가를 시도한다. 그 이후에 ‘김명수 대법원’의 판결에서 변화가 감지되는 원인에 대해 규명해본다.

대법원장의 지위와 사법행정권

이헌환 서강대학교 법학연구소 2009 서강법학 Vol.11 No.1

Since the conservative and right-wing administration has bom in 2007, a reactionism has extensively been widespread in korean society. In the korean judiciary, there are some signs to tum back to the past. The recent case of Justice Shin Yeong-Chul is a typical one. In the light of korean constitutional history, the judicial independence was influenced, at first, by the character of political power, which held an administrative and legislative power. The authoritarian political power that dominated R.O.Korea for a long time had made the judicial system of the constitutional law as an only functional regime rather than as a powerholder standing in rivalry with an administrative and legislative power. The democratization of political power, therefore, is a necessary precondition of a judicial independence. The Chief Justice and judges, however, can resist and protest to the political power to protect a judicial independence from a judicial infringement. This protest means political power struggle for the democracy and the rule of law and the judicial independence. The judicial administration of the korean judiciary has two faces ; one is that of judicial power. The other is that of judicial function. The former means that the judiciary is a co-holder of political power and the latter means that the judiciary is one of state functions. In the korean constitutional history, the judicial administration has many problems. To sum up, there are problems as follows ; judge management system, the judicial budget system, the specialty of judges, the absence of a reasonable judicial performance evaluation system, a small scale of court system, th absence of autonomy of judicial administration in the inferior courts. For the judicial independence, it is necessary to amend the constitution including judicial system more precisely.

가인(街人) 김병로의 생애와 法治報國에 관한 연구

오수열 ( Soo Yol Oh ) 조선대학교 사회과학연구원 2011 서석사회과학논총 Vol.4 No.1

오늘날 법조인들에게 가장 존경하는 선배 법조인을 꼽으라고 하면 거의 대부분이 초대 대법원장 가인 김병로를 지목하는데 주저하지 않는다고 한다. 그것은 가인 김병로가 그만큼 법조인으로서 올곧은 삶을 살았다는 것을 증명한다고 할 수 있다. 그러나 후배 법조인들이 가인을 존경하는 데에는 이러한 그의 삶 뿐만 아니라 그가 초대 대법원장으로서 당시 국부(國父)라고 불리 울 만큼 국민들의 절대적 존경과 권위 속에서 절대 권력을 행사하던 이승만 대통령으로부터 사법부의 독립을 지켜낸 업적이 크게 작용하고 있다고 하겠다. 이승만은 미국이라는 민주주의 국가에서 교육받았음에도 불구하고 점차 권위주의적 정치형태를 보이기 시작하였고 이는 필연적으로 사법부와의 충돌을 야기하였다. 이때 가인은 민주정치의 수호를 위해서는 사법부의 독립이 절대적이라는 신념하에 일신의 안일 보다는 사법부의 보루가 되는 것을 주저하지 않았던 것이다. 이는 1961년 5·16 군사쿠데타 이후 역대 대법원장들이 권력의 시녀화 되고 그 가운데 국민의 기본권이 유린현상을 목격해야 했던 것과 비교할 때 한 개인의 처신이 역사발전에 얼마나 커다란 영향을 미치는가를 알 수 있게 한다. When most law professionals were asked to select the most respectful senior jurist, they selected Gain Kim Byeong-ro, the first Chief Justice of the Supreme Court. This indicates that he lived a proper life as a jurist. However, the reason why junior jurists respected him is because he protected the independence of the judiciary from former president Lee Sung-man. President Lee held absolute power over the public as he was respected by the public as much as to be called the founder of the nation at that time as well as for his proper life. Lee Sung-man gradually took an authoritative style in governing the people although he was educated in the U.S., a democratic country, which caused an inevitable collision with the judiciary. At that time, Gain never hesitated to stand up as a bastion of the judiciary rather than live an easy and comfortable life. He had the firm belief that the independence of the judiciary is absolutely necessary to protect democracy. In comparison with the previous Chief Justices of the Supreme Court who were subordinate to power and the basic human rights of the public were trampled on since the May 16 Coup d`etat, we can understand how much of an effect one individual`s behavior had on historical development.

헌법개정 논의에 붙여

송기춘(Song, Ki-Choon) 한국헌법학회 2010 憲法學硏究 Vol.16 No.2

1987년 헌법에 대한 개정논의가 활발하다. 특히 대통령의 4년중임제를 중심으로 정부형태의 변경에 정치권의 논의가 집중되고 있다. 그러나 헌법은 국가의 골격을 정한 근본규범이므로 개정에 신중을 기하여야 하며 현실에서의 문제의 원인이 확실히 헌법에 있는 경우에 비로소 이뤄져야 한다. 대통령 5년 단임제보다 4년 중임제가 더 나은 제도이긴 하지만 현실의 문제의 원인이 현행 헌법상의 제도 때문이라기보다는 정당제도와 이성적 토론문화의 부재 등이라 할 수 있으므로 대통령 4년중임제 또는 의원내각제 등 정부형태의 변경 등은 필요하지 않다. 헌법개정의 궁극적이고 유일한 목적은 국민의 기본권신장이므로 일반국민에 대한 군사재판 관련규정(제27조 제2항, 제110조 제4항 등), 군인 등에 대한 국가배상청구건 제한(제29조 제2항) 등 국민의 기본권보장의 제약요소들이 먼저 개정의 대상이 되어야 한다. 또한 대법원장의 대법관 임명제청권(제104조 제2항)과 헌법재판관 지명권(제111조 제3항) 등도 개정되어야 한다. It is said that the Constitution of 1987 should be revised to adapt to the changed circumstances after its adoption and to solve the political disorder. The revision of the Constitution should be considered carefully because it is the basic law of Korea which provides the frame of the principle and direction of this country. Though the President's term of office is strictly restricted to just one term of 5 years, it is not the cause of the political problems in Korea, I think. The most important thing in the revision of the Constitution should be the guarantee and improvement of human rights. The Article 27 Section 2 and the Article 29 Section 2 and the Supreme Court Chief Justice's power to recommend the associate Justices to the President should be repealed.

「집회 및 시위에 관한 법률」제11조의 위헌성

이희훈(Lee, Hie-Houn) 조선대학교 법학연구원 2010 法學論叢 Vol.17 No.2

먼저 국회는 국민의 여론을 적극 수렴해야 하는 기관이라는 점과 집회 및 시위에 관한 법률 (이하 “집시법”이라 함) 제11조 제1호에서 국회의사당의 경계지점으로부터 100m 안에서 집회를 아무런 예외 없이 전면적으로 금지하는 것은 비례의 원칙에 반한다고 할 것이다. 따라서 향후 집시법 제11조 제1호 중 ‘국회의사당’ 부분을 삭제하거나 또는 국회의사당의 경계지점으로부터 100m 안에서의 집회는 원칙적으로 금지시키되 기능적인 관점에서 예외적으로 가능하도록 해야 비례의 원칙에 반하지 않게 될 것이다. 다음으로 집시법 제11조 제1호와 제2호 중 법원과 헌법재판소, 헌법재판소장의 공관, 대법원장의 공관은 국회의사당과 달리 분쟁의 관련당사자나 사회의 부분이익으로부터 독립하여야 한다. 그리고 대통령은 국가의 운영 및 유지에 있어 상당히 중요한 역할을 한다. 따라서 이러한 장소로부터 100m 안에서의 집회에 대해 집시법 제11조 제1호와 제2호에서 향후 원칙적으로 금지시키되 기능적인 관점에서 예외적으로 가능하도록 해야 비례의 원칙에 반하지 않게 될 것이다. 한편 집회가 국회의장의 공관이나 국무총리의 공관의 경계지점으로부터 100m 안에서 개최될 때에는 집시법 제11조 제2호와 제3호에서처럼 전면적으로 그러한 집회의 개최를 금지할 만큼 보호할 필요성이 크지 않다. 따라서 이러한 장소는 일반 주거지역으로 보아 집시법 제8조 제3항 제1호 규정에 의해 보호받도록 개정해야 할 것이다. 끝으로 「집시법」 제11조 제4호는 현행처럼 외교기관 및 외교사절의 숙소의 주변지역에서 원칙적으로 집회의 개최를 금지시킬 것이 아니라 기능적인 관점에서 외교기관 및 외교사절의 숙소의 주변지역에서 원칙적으로 집회의 개최를 할 수 있도록 하되, 개별적인 사례마다 각각 집회의 개최로 인한 위해의 정도를 판단하여 집회의 개최 허용여부를 결정할 수 있도록 향후 동규정을 개정해야 할 것이다. First of all, The National Assembly is institution that must collect public opinion. And Article 11, number 1 of the law on assembly and demonstration entirely prohibits assembly that take place within 100 meters from boundary point of the National Assembly building, it will be in violation of the principle of balancing test. Therefore, hereafter 'the National Assembly building' in article 11, number 1 of the law on assembly and demonstration is rescinded or place within 100 meters from boundary point of the National Assembly building in article 11, number 1 of the law on assembly and demonstration must forbid an assembly is held in principle. Instead, in terms of function, it needs to allow some exceptionally, in order not to violate the principle of balancing test. Unlike the National Assembly building, however, the Courthouses, the Constitutional Court, the Constitutional Court chief justice's official residence and the Supreme Court Chief Justice's official residence should be independent from a portion of profits in the society and everyone who is concerned in dispute. And the president played a major role in state management and maintenance. Therefore, hereafter place within 100 meters from boundary point of these places in article 11, number 1 and number 2 of the law on assembly and demonstration must forbid an assembly is held in principle. Instead, in terms of function, it needs to allow some exceptionally, in order not to violate the principle of balancing test. Meanwhile, there is not enough to care why totally prohibit every assembly happening within 100 meters from the Chairman and the Prime Minister's official residence as it is in Article 11, number 2 and number 3 of the law on assembly and demonstration. For this reason, it is reasonable that these places, considered as general residential area, are protected under Article 8, clause 3, number 1 of the law on assembly and demonstration. Last, Article 11, number 4 of the law on assembly and demonstration ought not to prohibit every assembly around the diplomatic machinery and lodging of diplomatic delegation in principle, but allow assembly in principle in terms of function. The provision has merely to be revised so that the head of jurisdiction a police officer can decide whether they permit assembly or not focused on degree of harm caused by respective examples.

헌법재판소 구성ㆍ임명 등과 관련한 개정방향

최희수(Hee-Su Choi) 한국헌법학회 2011 憲法學硏究 Vol.17 No.2

이 글은 헌법재판소의 인적 구성원인 헌법재판소 재판관들의 구성 및 임명 등에 관련된 헌법 및 헌법재판소법상의 제 문제점을 검토하기 위한 것이다. 한편 그와 같은 문제점들에 대한 설득력 있는 해결책의 제시는 결국 헌법 내에서 헌법재판소가 수행하는 기능을 어떻게 이해할 것인가에 결정적으로 의존하게 된다. 이러한 측면에서 고찰할 때 이 글이 다루고자 하는 주제를 위해서는 헌법보장기관으로서의 헌법재판소가 기본권보호 및 권력통제기관으로서의 기능을 수행하는 지위에 있음을 주목하지 않을 수 없다. 그와 같은 기능의 수행은 곧 헌법재판소의 책무가 헌법을 기준으로 사회적 갈등을 치유하고 합헌적 방향으로의 사회적 변화를 이끌어내는 데 있다는 것을 의미한다. 따라서 헌법재판소의 인적 구성ㆍ임명 등에 관련된 문제점들에 대한 해결방안도 이러한 헌법재판소의 기능적 지위에 맞추어 검토되어야 한다. 이 글은 그와 같은 기본적 전제에서 출발하여 헌법재판소의 구성 원리를 구체적으로 살펴보고, 그러한 기초 위에서 헌법재판관의 자격, 그 선출과 임명, 임기와 연임 등에 관련된 현행 헌법 및 헌법재판소법 규정상의 문제점들을 헌법 및 헌법재판소법 개정의 시각에서 비판적으로 검토한다. Durch die vorliegende Arbeit hat Ich die Probleme der angemessen Richtungen zur Abänderungen des Verfassungsrechts und Verfassungsgerichtsgesetzes für Berufung, personelle Gliederung usw. der Verfassungsrichter. Vor allem sollen die Grundsätze für Berufung der Verfassungsrichter die Funktionen des Verfassungsgerichts in dem modernen verfassungsstaatlichen Gewaltenteilungssystem. Danach folgen als die Prinzipien für Verfassungsgericht-Bildung demokratische Legitimation, personelle Pluralismus, rechtsstaatliche Sachverstand und richterliche Unabhängigkeit. Nach Respektierung dieser Maximen kann sich auch angebrachte Wahrnehmungen der Funktionen des Verfassungsgericht verwirklichen, so dass Grundrechtsschutz und Gewaltenkontrolle wiklich realisiert werden können. Die Folgerungen dieser Untersuchng können als nachfolgende wichtige Konklusionen zusammengefasst werden. (1) Der Ausschluß der Professoren ohne Richter-Fähigkeit aus Verfassungsrichtern soll abgeschafft werden. In fremder Staaten wie Deutschland können auch Professoren für Rechtswissenschaft als Verfassungsrichter bestellt werden. (2) Ferner, Es ist empfehlenswert, dass alle Verfassungsrichter durch das Parlament wählt werden. Das Parlament kann Stimmen (Meinungen) der Staatsbürger durch Proportion der Repräsentanten wiederspiegeln, so dass die Anforderungen der demokratischer Legitimation und des personellen Pluralismus möglichst genügt werden können. Daneben herleitet diese Untersuchung mehrere Ansprüche aus oben vorangestellten Maximen.

4·19 혁명과 법률가집단의 정치 - 대법원장·대법관선거제 도입과 변호사회의 동향을 중심으로 -

문준영(Moon, Joon-Young) 한국법사학회 2020 法史學硏究 Vol.62 No.-

1960년 6월 15일 공포된 제3차 개정헌법 제78조 제1항은 “대법원장과 대법관은 법관의 자격이 있는 자로써 조직되는 선거인단이 이를 선거하고 대통령이 확인한다”라고 규정하였다. 1961년 4월 ‘대법원장 및 대법관선거법’에 제정되어 5월 7일 후보자등록까지 마쳤으나 5.16 군사쿠데타로 선거가 무산되었다. 4·19 개헌의 결실로서 사법부 구성에 선거제를 도입한 점에서 중요한 혁신이란 의미가 있음에도 대법원장·대법관 선거제는 그동안 제대로 다뤄진 적이 없다. 이 글에서는 4·19 혁명 후 국가권력의 전면개조가 과제로 떠오는 시기에 ‘법조인에 의한 선거를 통한 대법원 구성’이라는 방식이 채택된 이유와 맥락, 그리고 이 제도의 도입 및 제도 설계 방향을 둘러싼 논쟁과 재야법조계의 동향을 살펴봄으로써 대법관선거제 도입의 정치적·사회적 의미를 포착하려 하였다. 4월 혁명이 제기한 정치적 과제는 법률가집단의 정치적・사회적 영향력을 확대할 기회와 공간을 주었다. 제1공화국 시절의 경험으로 대통령에 의한 임명제와 고위법관들만이 관여하는 방식 둘 다 문제가 있다고 판명되자 ‘대법원 구성원은 법조인의 총의에 따라 선거하자’라는 재야법조계의 파격적인 제안은 ‘사법부 독립’과 ‘사법민주화’의 요청을 모두 충족시키는 매력적인 방법으로 받아들여졌다. 대법관선거제는 변호사회의 주도적인 제안과 로비를 통해 헌법에 들어올 수 있었지만, 국회 개헌기초위원회는 이 제도를 둘러싼 논란과 의견 대립을 미봉하는 방식으로 개헌안을 마련하였다. 선거제 입법과정에서 사법부의 안정과 선거의 폐해를 최소화한다는 명분으로 간접선거제, 추천위원회제, 법관과 비법관 사이의 차등비례제가 도입되었는데, 그 의도는 변호사회가 가진 수의 힘을 감쇠하기 위한 것이었다. 미군정기 이후 법률가 정치의 전개라는 지평 위에서 4·19 이후의 대법관선거제 도입이 어떠한 의미가 있는지를 논할 때, 4·19 이후 재야법조계의 동향은 매우 흥미롭고 의미심장한 소재들을 제공한다. 특히 7·29 총선에 대비한 자유법조단의 결성, 대법관선거제 입법이 본격화된 시점에서 일어난 서울지방변호사회의 분회와 서울제일변호사회의 설립이 주목된다. 대법관선거제가 ‘사법권 독립과 사법민주화’를 내걸고 재야법조계 지도급 인사들의 대법원 진출을 보장하는 새로운 게임의 룰을 만들려는 시도였다면, 자유법조단은 ‘자유민주주의의 수호자는 법률가’라고 주장하며 국회 내에 기존의 정당 세력과 구별되는 법률가집단의 블록을 만들어내려는 시도였다. 서울변호사회의 분열과 서울제일변호사회의 창립은 대법관선거제를 비롯하여 4·19 이후 재야법조의 정치적 역할과 권력으로의 접근 기회가 확대된 상황 속에서 변호사집단 내부의 한층 복잡해지고 분절된 지향과 내부의 경쟁 압력을 분회를 통해 부분적으로 해소하고 앞으로의 정통성 및 권력 경쟁에서 더 유리한 위치를 확보하려는 행동이었다고 할 수 있다. 이 글에서는 이를 논증하기 위해서 자유법조단, 서울변호사회, 제일변호사회의 주요 인물, 구성원의 법조자격과 경력을 비교 분석하였다. The Article 78 (1) of the third amendment Constitution promulgated on June 15, 1960 stipulated that “the Supreme Court Chief Justice and Justice shall be elected by the electoral group organized by persons with justiceship and be confirmed by the President.” According to the Law on the judicial election for the Supreme Court Chief Justice and Justices enacted in April 1961, the candidate registration for the judicial election was completed on May 7 and the primary and main elections were scheduled to take place on May 17 and 25, respectively, though the military coup on May 16 turned everything to nothing. The judicial election system was an symbolic and important judicial reform planed in the constitutional revision after the April Revolution. The literatures on the constitutional and judicial history, however, have been scarcely addressed this unprecedented system. This article examines the political and legal sociological implications of the introduction of the judicial election system by analyzing the background and context of adopting this unique system and the roles and movements of the lawyers’ organizations and the bar associations in Seoul. The political tasks raised by the April Revolution necessarily gave the legal profession an opportunity and space to expand their political and social influence based on constitutional doctrines such as independence of jurisdiction and rule of law. The judges and lawyers had the opportunity to appropriate and utilize the meaning and fruit of the Revolution. When the experience of the First Republic of Korea was deemed to prove that the “appointment system” and the “Monroeism of the judiciary” were the cause of the political dependency and bureaucratism in the judiciary, the proposal of constituting the Supreme Court upon the consensus of the judicial world was accepted as an attractive way to satisfy both the judicial independence and judicial democratization. In this way, the election system was able to enter the constitution through the bar association"s initiative and lobbying, but there was also a battle between the judiciary and the bar over the question of how to design the system. When discussing the implications and context of the constitutional adoption of the judicial election, the activities of a group of lawyers and the bar associations provide very interesting and meaningful subjects. The formation of the Liberal Attorneys Group in preparation for the July 29 general election, and the Division of the Seoul Bar Association, which took place at the time when the legislative process for the judicial election system began in earnest, are noted. It can be said that the division of the Seoul Bar Association by a group of lawyers who established the Seoul First Bar Association was an attempt to secure a more favorable position in the competition for legitimacy and power within the legal circle in the context of the expansion of the political role and access to power of the legal profession after April Revolution. This article tried to show this point by comparing and analyzing the legal qualifications and careers of major figures and members of the bar associations.