한방의료행위에 대한 형사법적 고찰

국문 초록 (Abstract)

의료행위에 대한 명확한 개념은 아직 없는데, 다만 의료법 제12조에서 “의료인이 행하는 의료·조산·간호 등 의료기술의 시행”이라고 규정하고 있다. 그러나 의료행위는 의학이 발달함에 따라 그 범위가 얼마든지 넓어질 수 있고, 적용 분야에 따라 그 내용이 다를 수 있기 때문에 명확한 정의를 내리기는 어렵다. 또한 의료법에는 한방의료행위에 관한 적극적인 정의규정을 별도로 두지 않았으며, 다만 한의학육성법 제2조 제1호가 "한방의료를 우리의 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 의료행위"라고 정의하고 있을 뿐이어서 구체적인 행위가 한방의료행위에 해당하는지의 여부는 판례에 의존하고 있는 상황인데, 실정법상으로는 무면허의료행위죄의 적용을 통하여 간접적으로 정립되어 가고 있다. 무면허의료행위는 현행 의료법과 보건범죄단속에 관한 특별조치법에 의해 제재 및 처벌을 받게 되지만 어떠한 행위가 이러한 행정형벌의 대상인가에 대해서는 아무런 개념정의 없이 일정한 행정 위반만을 형사적으로 처벌한다는 것은 죄형법정주의에 위반한다는 비판이 제기되는데, 의료행위·한방의료행위의 개념을 어떻게 정의를 내려 확정할 것인가는 현행 의료체계의 정착을 위하여 필요한 전제조건이 될 것이다. 한의학에서 질병을 보는 관점은 서양의학과는 근본적인 차이가 있다. 한의학은 ‘병을 앓는 사람’을 보고, 서양의학은 ‘사람이 앓는 병’을 본다. 즉 한의학은 거시적이고 전체적인 질병의 ‘상(象)’을 관찰하고 서양의학은 미시적이고 구체적인 병소와 기전을 관찰한다. 현재의 한방의료행위에는 질병의 예방이나 치료행위뿐만 아니라 미용목적의 한방의료도 시술되는 등 그 외연의 범위가 넓어지고 있으므로, 요컨대, 한방의료행위란 우리의 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 한방의료행위와 이를 기초로 하여 과학적으로 응용·개발한 한방의료행위로서 한의사에 의해 수행되어지는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위라고 해야 할 것이다. 판례에 따른다면 어떠한 진료행위가 의사만이 할 수 있는 의료행위에 해당하는지 아니면 한의사만이 할 수 있는 한방의료행위에 해당하는지 여부는 결국 해당 진료행위가 학문적 원리를 어디에 두고 있는가에 따라 판단할 수 있으나, 이는 금지된 행위유형의 정형을 쉽게 파악할 수 있는 기술적인 개념은 아니며, 구체적인 행위유형의 예시없이 규범적·평가적인 개념만을 사용하는 것은 편의만을 추구한 것으로 보인다는 비판이 가능하다. 한방의료행위의 형법적 의미에 관해 기존의 의료행위에 관한 학설을 검토해 본다면 피해자의 승낙에 기초하여 의료행위의 위법성을 조각한다는 법리가 다른 학설에 비하여 환자의 주체성과 관련한 자기결정권의 보호에 더 충실하며, 의료분쟁의 발생시 환자가 증명하기 어려운 의술법칙의 적합성에 의존하는 것이 아니라 한의사의 설명의무의 이행여부에 따라 판단할 수 있기 때문에 환자들이 보다 수월하게 민·형사상 책임여부를 다툴 수 있는 장점이 있다는 점에서 타당하다. 의료행위의 특성에 대비하여 두드러지는 한방의료행위의 특성 중, 첫째는 침습성인데, 양방의료는 세균 등의 외부적 인자 제거에 집중하나, 한방의료는 인체의 방어력을 향상시키는 치료에 중점을 두었기 때문에 인체의 침습면에 있어서 양방의료행위보다 위험성이 낮다. 둘째는 특이체질성이다. 한의학은 체질에 따라 그 치료법을 달리하기 때문에 양방의료에 비하여 체질의 분류가 세밀하다. 이러한 특성은 의료소송에서 한의사에게 불리한 측면도 있는데, 양방의료과실소송에서 환자의 특이체질로 인한 예측불가능성이 대두될 수 있지만, 한방의료에서는 이러한 논리를 한의사측의 방어논리로서 주장하기가 쉽지 않다. 셋째는 재량성인데, 한방의료행위는 의료보험이 적용되지 않는 치료행위가 상대적으로 훨씬 많고 한의사의 재량성도 크기 때문에 규격진료의 문제가 발생할 가능성이 상대적으로 낮다. 의사와 한의사간에 각각의 업무와 관련하여 법적인 분쟁이 자주 발생하고 있는데 이러한 직역 분쟁의 원인중의 하나는 의료법을 비롯하여 관계법령에서 양방의료행위와 한방의료행위를 구분하는 구체적인 기준을 아직 마련하지 않고 있기 때문이다. 의료행위와 한방의료행위의 구분실익은 의사나 한의사가 각자의 업무영역을 벗어난 의료행위를 한 경우에는 무면허 의료행위로 된다는 점에 있다. 한·양방 의료행위의 구별기준으로서 우리 법원의 판결에 따라 나누면 학문적 기초, 진단 방법의 특성, 치료방법의 특성이 있는데, 한·양방의료행위의 구별은 의료법 제27조 제1항의 면허외 의료행위의 인정여부와 관련된다. 그러나 양자를 구별하는 기준의 설정은 쉽지 않으므로 각각의 의료직역에 있어서 학문적 원리와 더불어 기존치료행위와의 근접성과 유사성에 의해 판단할 수 있지만 각각의 영역의 확대로 인하여 양자의 구별척도의 마련은 어려우므로, 결국 의료법의 목적으로 돌아가 국민의 건강보호에 도움을 주는 부분에 관해서는 학문적 기초나 진단`치료방법의 특성에 너무 구속될 필요가 없다. 최근 IMS시술과 관련하여 대법원이 (대법원2014. 10. 30. 선고 2014도3285판결)판결을 하였는데, 이전의 판결(2011. 5. 13. 선고 2007두18710 판결)과 마찬가지로 의료행위와 한방의료행위를 학문적 원리를 중심으로 구별하는데, 해당 행위인 IMS시술행위에 대하여 직접적인 판단이 아닌 해당 의료행위의 학문적 원리에 대한 판단을 요구함으로써, 법적 판단보다는 사실적 판단을 중시하고 있다. 그러나 '학문적 원리'라는 요소가 명확하지는 않아 해당 의료행위가 양방의료행위인지 한방의료행위인지 판별하기가 어렵다. 한편, 비의료인에 의한 무면허의료행위의 처벌과 의사나 한의사의 무면허의료행위에 대한 처벌의 법정형이 동일한 것은 타당하지 않다. 의료인은 일반인들보다 의료지식과 경험이 월등히 뛰어난 자들이며 이들의 의료행위는 사이비 비의료인의 의료행위와 비할 바가 아니며 이들에 비해 행위불법성과 결과불법성이 떨어진다고 볼 수 있기 때문이다. 한방의료과실은 한의사가 환자를 치료하면서 해야 할 업무상의 주의의무를 소홀히 하여 환자의 생명, 신체의 완전성을 침해한 결과를 일으킨 경우를 의미한다. 진단 및 치료행위 과정에서 한의사의 재량이 넓게 인정되므로 한의사의 과실을 객관화하거나 한방의료행위와 손해 사이의 인과관계를 입증하는 것이 상당히 어려우며, 설령, 한의사의 과실이 인정되더라도 양방의료행위와 비교해 볼 때 한방의료행위는 침습적인 면이 적기 때문에 환자가 사망하거나 상해를 입는 경우가 적어서 소송실익이 없어서 소송에 의한 분쟁해결은 실효성이 떨어진다. 한의사의 과실판단기준을 판단함에 있어서 판례의 입장을 보면, 우리 판례는 의료과실판단기준으로서 재량권, 의사수준, 의료수준 등을 내세웠는데, 이는 주로 협의의 의료행위인 양방의료행위에 관한 것이었으나, 한방의료행위는 양방의료행위와 더불어 광의의 의료행위에 속하기 때문에 한방의료과실을 판정함에 있어서 원칙적으로는 의료과실에 관한 기준을 동일하게 적용하며, 의사의 설명의무, 전원의무 등에 관한 판례의 법리도 원칙적으로 한의사에게도 동일하게 적용된다. 그러나 한방의료와 양방의료는 학문적 원리, 특성, 치료 기법 등이 같지 않아 이러한 특수성도 고려하여 판단할 필요가 있다. 우리법원은 한의사가 한의학적 접근방법에 의해 치료방법을 선택하여 치료했더라도 양방의학적 기준에 의한 적절한 조치를 하지 않았다면 발생된 의료사고에 대한 과실책임을 면할 수 없다고 하였다. 뇌경색진단 사건(수원지방법원 2006. 2. 7. 선고 2004가합15822 민사판결)을 통하여 우리 법원은 한의사에 대하여 일정 수준의 양방 의료지식 인지가 필요하다고 판시하였다. 즉, 한의사의 한방의료과실을 평가할 시에 의사에게 요구되는 정도의 수준의 의학적 지식을 요구하지는 않았지만 일정 수준의 양방임상의학적 의료지식을 갖추도록 요구하고 있다. 한의사의 설명의무란 한의사의 환자에 대한 배려의무를 기초로 진료행위와 관련하여 한의사가 환자 자신이 건강회복에 대하여 일정한 결정을 할 수 있도록 충분한 설명을 해 줄 의무를 말한다. 설명의무의 주체와 관련하여 한·양방 협진에 의한 치료행위의 경우, 설명의무의 주체는 원칙적으로 환자가 치료받고자 하는 해당 의료영역의 의료인이 될 것이다. 즉, 각자의 의료영역이 다르므로 한방치료를 받게 될 경우에는 한의사가, 양방치료를 받게 될 경우에는 의사가 설명의무의 주체가 된다. 한방의료는 양방의료와 달리 상대적으로 긴급을 요하거나 응급치료가 요구되는 경우가 적고 한의사의 재량범위가 넓어 한의사의 설명이 환자의 유효한 자기결정에 영향이 크다는 점, 한약이 주요 치료방법이라는 점 등을 고려하면 설명의무가 특히 강조된다. 재생불량성빈혈 사건(서울고등법원 2008. 5. 1. 선고 2007나26143 민사판결)을 통하여 보건대, 우리 법원은 한의사의 설명의무의 실행을 최초의 진단과 한약처방에만 국한하는 것이 아니라 한약복용 이후 환자의 상태에 따라 추가적인 검진이나 한약처방을 실시하는 경우에도 충분한 설명을 함으로써 환자에게 추가 처방을 받을지 혹은 다른 선택을 할지 여부를 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있다고 하였다. 우리 법원은 기본적으로 서양의학과 한의학적 검사 및 치료방법의 독자성을 인정하고 있으나 한의사 자신의 의료적 조치 이후 경과에 관한 주의관찰을 통해 환자에게 부작용이 발생하거나 악화되는 등의 경우에는 환자에 대한 최선의 치료를 위하여 다른 영역의 의료인과의 협진 또는 전원조치할 것을 요구하고 있다. 특히 한의사의 전원의무와 관련된 판결인 청주지방법원 2011. 2. 22. 선고 2010고단1681 판결에서 법원은 “한의학의 내재적 한계, 혹은 관련 법규 규정 등 여러 사정에 의하여 피고인 병원에서 피해자의 간기능을 면밀히 검사할 능력이 되지 않았다면, 피고인으로서는 더더욱 신속하게 피해자를 전원하여 필요한 검사와 치료를 받게끔 조치하였어야만 한다.”고 판시하여 한의사의 전원의무 위반으로 인한 업무상과실치상죄를 인정하였다. 한·양방 협진을 하게 되면 환자의 질병에 대하여 다른 관점, 다른 전략으로 진료에 임하여 상호보완적 효과를 기대할 수 있다는 장점이 있으며, 이러한 협진치료에 대해서 상당수의 환자가 긍정적인 인식과 만족도를 나타내는 상황이다. 한·양방 상호간의 의료분업의 형태에 관하여 본다면, 현재 우리의 의료체계는 이원적 체제이며 상호독립의 관계라고 보아야 한다. 양방에서 한방 혹은 한방에서 양방으로 의료영역의 이동이 생기게 되면 해당의료영역에서의 학문적 원리, 진찰방법, 치료수단 등을 존중하여야 한다. 그러므로 기본적으로 양자의 관계는 수평적 분업의 형태로 이해하는 것이 타당하다. 수평적 의료분업이라면 원칙적으로 신뢰의 원칙이 적용될 수 있을 것이다. 그러나 양방의료와 한방의료는 광의의 의료행위의 범주 내에 있고, 의료행위로서의 특성도 상당부분 공유하고 있지만, 학문적 체계나 원리, 질병의 원인에 대한 관점, 진단의 방법·이론·특성 등에서 상이한 면이 많으므로 양방의료내의 각각의 과-예를 들면, 내과와 정형외과, 산부인과와 정신과 등-의 관계와는 다소 다르게 취급해야 한다고 판단된다. 이들 사이의 신뢰원칙의 적용은 협진 및 전원(전의)이 이루어지는 의료기관들의 형태에 따라-즉 개원 한의원과 양방병원 사이인가, 혹은 한·양방 협진 병원인가에 따라- 그리고 업무분담의 범위에 따라 정하여질 수 있다. 스테로이드제 복용 중단 사건과 관련하여 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006다41327 판결, 대법원 2006. 12. 21. 선고 2005도9213 판결을 살펴보면, 한의사의 취한 조치 등을 고려하여 한의사의 업무상 주의의무를 다하지 않았다고 판단하여 업무상 과실치상죄를 인정하였다. 여기서 한의사가 스테로이드제 중단에 따른 대비를 제대로 하지 않은 것은 문제가 되지만, 면역억제 약재 대신 면역증강 약재를 복용하도록 한 것을 한의사의 의료과실로 보는 것에 대해선 보다 더 신중한 접근이 필요하다. 왜냐하면 법원의 이러한 태도는 서양의학의 관점에서 판단한 것이므로 한의학적 관점에서 볼 때 해당 한의사의 이러한 처치가 적절한 것인가에 대하여 좀 더 검토할 필요가 있기 때문이다. 한의사의 주의의무위반의 근거로서 한의사에게 루푸스 및 다발성 경화증에 대한 의학적 지식을 요구하는 것은 적절한 근거가 되지는 못한다. 왜냐하면 이원화의료체계에 따라 한방의료는 한의학적 근거에 따라 치료를 하면 되기 때문이다. 즉, 한의사에게 요구되는 양방의료에 관한 지식은 상식선에 머물러야 하며 한의사가 양방의학에 토대를 둔 의료행위를 할 수 없는 상황이라면 양방의료적 지식이나 경험을 요구할 수는 없을 것이며 특히 그것이 과실판단의 근거가 되는 것은 타당하지 않다.

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131. 한방의료분쟁의 합리적인 해결방안 연구-한국소비자원의 한방의료 피해구제를 중심으로, 정미영, 「의료법학」제9권 제2호, 대한의료법학회, , 2008

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