의료과실범죄에 관한 쟁점과 최근 판례의 동향 = Current Issues and the Trends of Korean Supreme Court Decisions on Medical Malpractice Crimes

국문 초록 (Abstract)

오늘날 의료과오 분쟁의 형사사건화가 급증함에 따라 의료과오에 대한 형법적 해석에 관심이 높아지고 있음에도 불고하고, 아직 과실범의 성립요건의 검토에 관하여 이론상 일치된 체계가 확립된 상황이 아니고 판례의 법리형성도 아직 형성과정에 있다고 볼 수 있다.
통설에 반대하는 소수설은 객관적 주의의무위반을 독자적 구성요건요소가 아닌 객관적 귀속의 척도로 보고, 주관적 주의의무위반으로서의 예견가능성만이 과실의 본질적 요소로서 주관적 구성요건요소에 해당한다고 주장한다. 그러나 이에 따르게 되면 통상적으로 책임의 영역에서 검토하여야 할 행위자의 특수한 능력이나 건강·심리 상태 등을 불법 영역에서 논하게 됨으로써 불법과 책임의 영역을 혼란스럽게 된다는 문제가 있다. 그리고 고의ㆍ과실의 이중적 지위를 인정하는 합일태적 범죄론체계에 부합하는 해석이 되기 위하여서는, 통설에 따라 행위자의 개인적 특성을 고려한 주의의무위반의 평가가 주관적 주의의무위반으로서 책임 단계의 문제이고, 행위자가 처한 상황에서 양심적이고 사려분별력 있는 사회일반인의 입장에서 취할 수 있는 주의의무를 위반한 것이 객관적 주의의무위반으로서 구성요건요소가 된다고 보아야 할 것이다.
의료과실범죄에 관한 우리나라 판례는 과실범의 성립여부의 심사에서 우선적으로 과실유무, 즉 주의의무위반이 있는지를 판단한다. 그리고 그러한 주의의무위반의 전제로서 구체적 상황에서 행위자에게 객관적 주의의무를 인정할 수 있는지를 있는지를 검토하고 있음을 알 수 있다. 또한 그러한 주의의무위반 즉 과실 인정의 전제로서 예견가능성이나 회피가능성이 있는지를 비중있게 심사하고 있다. 이는 과실의 성립요건으로서의 객관적 주의의무위반과 예견가능성·회피가능성에 관한 통설의 이해와 같은 입장에서 접근하고 있음을 보여주고 있다.
다만 과실범의 구조에 관한 보다 명확하고 정치한 판단기준으로 의료과실범죄의 성립요건을 심사함으로써 공정하고 투명한 법적용에 대한 일반인의 신뢰를 보다 높일 것이 기대된다고 하겠다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

According to Korean Supreme Court Decisions, the test of medical malpractice crimes should be based on whether there was recklessness or negligence in someone’s act or omission. As the majority of Korean criminal law scholars say, Korean Supreme Court consider the possibility of foresight and avoidance as the precondition of the recklessness or negligence.
It is resonable to say that a person acts negligently when he fails to be aware of a substantial and unjustifiable risk that circumstances exist or a result follow, and such failure constitutes a substantial deviation from the standard of care that a resonable person would exercise under the circumstances. To determine whether a person acted negligently, an objective standard should is used.
Medical negligence crimes arise from accidental infliction of injury or homicide by misadventure under Korean Criminal Code §268. It is desirable for Korean Supreme Court to judge precisely and clearly about the scopes of attention liablity, degree of attention. Also, reasonable objective yardstick to decide cause and effect relationship, the presence of possibility of foresight and avoidance should be improved steadily.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 머리말
• Ⅱ. 의료과실범죄에서의 주의의무위반
• Ⅲ. 의료과실범죄에서의 인과관계
• Ⅳ. 맺는 말
• 참고문헌
• 〈국문초록〉
• 〈ABSTRACT〉

참고문헌 (Reference)

1 유기천, "형법학(총론강의)" 일조각 1983

2 이형국, "형법총론연구II" 법문사 1988

3 박상기, "형법총론(제9판)" 박영사 2012

4 박상기, "형법총론(제7판)" 박영사 2007

5 정영석, "형법총론(제5전정판)" 법문사 1983

6 정성근, "형법총론(제2판)" 삼지원 2005

7 배종대, "형법총론" 홍문사 2005

8 이재상, "형법총론" 박영사 2011

9 임웅, "형법총론" 법문사 2005

10 조상제, "형법상 과실의 체계적 정서" 1998

11 이형국, "합일태적 범죄론 체계" (149) : 1986

12 전지연, "의료사건에서 과실치사상의 성립에 필요한 과실·인과관계와 그 증명" 2 (2): 2011

13 김성천, "의료과실과 인과관계 및 객관적 귀속" 중앙법학회 14 (14): 51-76, 2012

14 "대판2003. 8. 19, 2001도3667"

15 "대판 2011. 9. 8, 2009도13959"

16 "대판 2011. 4. 14, 2010도10104"

17 "대판 2010. 4. 29, 2009도7070"

18 "대판 2010. 3. 25, 2008도590"

19 "대판 2010. 10. 28, 2008도8606"

20 "대판 2009. 12. 24, 2005도898"

21 "대판 2008. 8. 11, 2008도3090"

22 "대판 2007. 9. 20, 2006도294"

23 "대판 2007. 5. 10, 2006도6178"

24 "대판 2007. 11. 16, 2005도1796"

25 "대판 2006. 12. 7, 2006도1790"

26 "대판 2006. 10. 26, 2004도486"

27 "대판 1997. 2. 11, 96다5933"

28 "대판 1990. 11. 13, 90도1987"

29 "대판 1986. 3. 11, 85도2833"

30 "대판 1985. 7. 9, 84도822"

31 "대판 1984. 2. 28, 83도3007"

32 김성환, "과실의 체계적 지위에 관한 일고찰, In 손해목교수 화갑기념논문집" 1993

33 김일수, "과실범이론의 새로운 지평" 1991

34 이호중, "과실범의 예견가능성" (11) : 1999

35 이용식, "과실범에 있어서 주의의무의 객관적 척도와 개인적 척도" 39 (39): 1998

36 서보학, "과실범에 있어서 주의의무위반의 체계적 지위와 판단기준" (15) : 2001

37 김성돈, "과실개념에서 주의의무위반성과 예견가능성" 6 (6): 1995

38 申洋均, "刑法上 因果關係와 客觀的 歸屬에 대한 硏究" 延世大學校 大學院 1988

39 Jakobs, "Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt" 1972

40 Wessels, "Strafrecht AT, 29. Aufl"

41 Maurach, "Strafrecht AT II, 7. Aufl"

42 Stratenwerth, "Strafrecht AT I, 4 Aufl"

43 Jescheck, "Lehrbuch des Strafrecht AT, 5. Aufl"

44 Welzel, "Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl"

45 "BGHSt 7, 307; 20, 315, 321"

46 "BGHSt 5, 271; 20, 315, 320"

47 "BGH NStZ 91, 30"