無免許醫療行爲의 不法性에 관한 硏究 : 刑事上不法性을 中心으로|RISS 상세보기

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Unlicensed medical practices are prohibited by the Medical Act Article 27-1 and the Article 87 provides that a person who violates the Article 27-1 shall be punished by imprisonment for not more than five years, or by a fine not exceeding twelve million won. The Article 27-1 includes practices performed both by people who are not medical practitioners and beyond the scope of their licenses by medical practitioners. Furthermore, a person who violates the Act on Special Measures for Control of Health Crimes Article 5 shall be punished by imprisonment for a life or not less than two years and by a fine not less than one million won not exceeding ten million won. This Article means the Additional Punishment Law on Specific Crimes to a person who violates the Medical Act Article 27-1 conducting occupationally for the purpose of profit.
This regulation by the medical license system is for to protect the health of the people and to secure the public health safety for it. The attitude which tend to extend scope of prohibition and punishment without considering permissible ranges, on the other hand, may result in ignoring the spirit of the law. For this reason, thinking about range of permission is important.
For a start, grasping the concept of 'Prohibited Medical Practice' is needed and it is commonly defined as an act which can cause danger to the public health safety unless performed by a medical practitioner. 'Can cause' means that there is apprehension of causing danger. Though this definition is quite appropriate, we have to make efforts to interpret the law consistently in specific cases because of the flexibility of that definition.
Additionally, forbidding unlicensed medical practices restricts several fundamental rights of the constitution, especially the freedom to choose and change their occupation of a person who is not medical practitioner and the patient's right to choose a particular form of treatment. Punishments based on unconstitutional prohibitions make them faced with serious violations of their personal liberties, properties and personality rights. Moreover, from the point of view of the correlation between law and society, it is socially required that some medical practices are turned to be permitted by law without licenses.
In that regard, the illegality and justification of the unlicensed medical practices deserves to be studied on seriously and enthusiastically. It must be understood that the criminal illegality and justification are based on both of the illegality of the act and illegality of the result. The main point of the discussion is finding out the legal basis and the scope of the justification. ‘Action which does not violate the social rules’ of the Criminal Act Article 20 is germane to the justification of a unlicensed medical practice. After conducting a study on the legal nature, effect and function of that Article 20, we will establish legal requirements of the unlicensed medical practices which does not violate the social rules.
As the result of the debate, finally, here I present an argument about legislation related to the unlicensed medical practices. It is necessary to create new regulations about licensing health professionals who conduct medical practices which are quite less hazardous and require less expertise, like acupuncture, moxibustion, chiropractic therapy, homeopathy, naturopathy. Besides, the punishment by the current Medical Act Article 87, 'imprisonment for not more than five years, or a fine not exceeding twelve million won' have to be replaced by 'imprisonment for not more than three years, or a fine not exceeding ten million won.' In addition to this amendment, the punishment by the Act on Special Measures for Control of Health Crimes Article 5, 'imprisonment for not more than five years, or a fine not exceeding twelve million won' must be substituted for 'imprisonment for a life or not less than two years and a fine not less than one million won not exceeding ten million won.'

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목차 (Table of Contents)

목 차
제1장 서론 1
제1절 연구의 목적 1
제2절 연구의 방법 3

목 차
제1장 서론 1
제1절 연구의 목적 1
제2절 연구의 방법 3
제3절 연구의 범위 4
제2장 무면허 의료행위에 대한 법적 규제 7
제1절 현행법상 무면허 의료행위에 대한 금지 및 처벌규정 7
I. 의료법상 무면허 의료행위의 금지 및 처벌 7
1. 의료법 제27조 제1항상 무면허 의료행위의 금지 7
2. 무면허 의료행위의 의의 7
(1) 의료법 제27조 제1항상 금지되는 무면허 의료행위의 의의 7
(2) 판단기준 9
3. 의료법 제27조 제1항상 무면허 의료행위의 분류 12
(1) 의료면허 없는 비의료인의 의료행위 12
(2) 의료인의 면허범위 외의 의료행위 17
4. 의료법 제87조상 제27조 제1항 위반행위의 처벌 20
(1) 무면허 의료행위의 처벌 20
(2) 범죄와 형벌의 과잉에 대한 경계 22
5. 이중적 보호법익 23
6. 법적 성격 24
II. 보건범죄단속에 관한 특별조치법상 부정의료업의 가중처벌 25
1. 보건범죄단속에 관한 특별조치법상 무면허 의료행위 가중처벌규정 25
2. 가중처벌의 요건 25
(1) 영리의 목적 25
(2) 업무상 행위일 것 26
(3) 의료법 제27조의 위반행위 중 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 각 호 의 어느 하나에 해당하는 행위 28
3. 법정형 28
제2절 의료법상 금지되는 무면허 의료행위의 범위 29
I. 의료법 제27조상 ‘의료행위’의 특성 29
II. 의료행위개념에 대한 법원의 태도 변화 31
III. 의료법 제27조 제1항의 의료행위에 해당하는 경우 33
IV. 한방의료행위 및 치과의료행위의 포함 여부 35
V. 소위 대체의료행위 혹은 민간요법의 포함 여부 35
제3절 무면허 의료행위에 대한 법적 규제의 연혁 및 시대적 상황 37
I. 서양에서의 의사면허제도의 유래 37
II. 과거 우리나라의 의료인력 선발제도 38
III. 대한제국 시기의 의사면허제도 시행 39
IV. 통감부 시기의 의술개업인허장 발급 42
V. 일제 강점기의 의사면허제도 42
VI. 해방 이후의 상황 43
VII. 국민의료법의 제정(1951. 9. 25)에 따른 무면허 의료업의 규제 44
VIII. 의료법 전부개정(1962. 3. 20) 45
IX. 의료법 일부개정(1965. 3. 23) 46
X. 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제정(1969. 8. 4.) 47
XI. 의료법 전부개정(1973. 2. 16) 47
XII. 벌금액수의 상향조정 및 양벌규정의 과실책임형식으로의 전환 48
제4절 무면허 의료행위 규제에 대한 비교법적 고찰 49
I. 일본 49
1. 일본의 무면허 의료행위 규제법규 49
(1) 서설 49
(2) 의사법(医師法) 제17조 50
(3) 치과의사법 54
(4) 그 외의 의료종사자에 대한 법규 54
2. 의료유사행위에 대한 규제법규 54
3. 우리나라와의 비교 56
II. 미국 57
1. 미국의 의료면허제도 57
2. 뉴욕의 침술법 59
(1) 근거규정 59
(2) 침술의 의의 및 침술시행자격 59
(3) 침술 관련 주 위원회 60
(4) 면허요건 60
3. 뉴욕의 카이로프랙틱법 61
(1) 카이로프랙틱의 의의 및 카이로프랙틱시행자격 61
(2) 카이로프랙틱 관련 주 위원회 61
(3) 면허요건 62
4. 침구사 등 자격제도의 의의 62
III. 독일 63
1. 무면허 의료행위에 대한 법적 규제 63
2. 치료사법의 내용 63
(1) 자격요건 64
(2) 업무범위 66
3. 치료사제도의 의의 66
제3장 무면허 의료행위 규제의 헌법적 정당성과 법사회학적 고찰 68
제1절 무면허 의료행위 규제의 헌법적 정당성 검토 68
I. 헌법적 정당성 검토의 필요성 및 구조 68
II. 국민의 생명 및 보건에 관한 국가의 보호의무 69
III. 무면허 의료행위자의 기본권 70
IV. 환자의 기본권 71
V. 현행법상 무면허 의료행위 규제의 합헌 여부 72
1. 문제의 제기 72
2. 현행법상 무면허 의료행위 규제의 위헌 여부 73
(1) 대법원의 입장 73
(2) 헌법재판소의 입장 73
(3) 검토 79
VI. 무면허 의료행위에 대한 처벌의 합헌성 문제 80
제2절 의료행위 규제에 대한 법사회학적 고찰 81
I. 현대사회에서의 의료영역의 확장 81
II. 금지와 허용의 정밀한 경계설정 필요성 81
III. 사회적으로 널리 승인된 관행의 존재 83
IV. 의료비용의 문제와 저가의료보급에 대한 요청 84
V. 불치 혹은 난치의 질병으로 인하여 제도권 의료로부터 소외된 환자에 대한 치 료 85
VI. 일반인의 평균적 의료전문성의 향상 86
VII. 의사와 한의사의 ‘밥그릇 싸움’ 87
제4장 무면허 의료행위의 불법성과 불법조각으로서의 정당화 90
제1절 서설 90
제2절 위법성과 불법의 구별 여부 91
I. 위법성․불법 구별설 91
II. 위법성․불법 구별부정설 92
III. 검토 93
제3절 민사상 및 행정법상 무면허 의료행위의 불법성과 정당화 93
I. 민사상 무면허 의료행위의 불법성과 정당화 94
1. 민사상 무면허 의료행위의 불법성 94
2. 무면허 의료행위자의 고지의무 95
3. 민사상 무면허 의료행위의 정당화문제 96
4. 「의료사고 피해구제 및 의료분쟁조정 등에 관한 법률」의 적용 여부 97
II. 행정법상 무면허 의료행위의 불법성 98
1. 행정법상 불법개념 98
2. 의료면허제도 99
(1) 의료면허제도의 취지 99
(2) 행정법상 허가로서의 의료면허 99
(3) 행정법상 무면허 의료행위의 효과 102
3. 행정제재 102
(1) 무면허 의료행위를 행한 의료인의 면허 취소 102
(2) 무면허 의료행위를 행한 의료인의 자격정지 103
(3) 직접강제 103
제4절 형사상 무면허 의료행위의 불법성과 불법조각에 대한 고찰 104
I. 무면허 의료행위의 형사상 불법성 104
1. 행위불법 104
2. 결과불법 106
II. 무면허 의료행위에 대한 불법조각의 사회적 요청 107
III. 무면허 의료행위의 불법조각에 관한 학설 검토 107
1. 불법성 소멸이 요청되는 경우 구성요건해당성을 부정하여 해결하는 입장 107
2. 일정한 요건 하에 업무로 인한 정당행위로서 위법성이 조각된다는 견해 107
3. 초법규적 정당화사유로서 실질적 위법성론을 직접 원용하는 입장 109
4. 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다는 견해 109
IV. 무면허 의료행위에 있어서 개개의 정당화유형에 대한 고찰 110
V. 법령에 의한 무면허 의료행위의 정당화 111
1. 의료법상 예외적 허용 111
(1) 의료법 제27조 제1항 단서에 의한 허용 111
(2) 간호조무사 113
(3) 의료유사업자 113
(4) 안마사 114
2. 의료기사 등에 관한 법률상 비의료인의 의료행위 허용과 금지 114
(1) 의료기사 등에 관한 법률상 비의료인의 의료행위 허용 114
(2) 의료기사 등에 관한 법률상 무면허 의료행위의 금지 및 처벌 116
(3) 입법론 116
3. 응급의료에 관한 법률상 허용되는 비의료인의 의료행위 117
4. 보건의료기본법상 비의료인의 의료행위 허용규정 118
5. 농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법상 허용되는 비의료인의 의료행위 119
6. 학교보건법상 보건교사의 의료행위 121
7. 의료기기법상 허용되는 비의료인의 의료행위 121
8. 2013년 10월 29일 입법예고된 의료법개정안상 원격의료허용의 문제 125
VI. 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위 128
1. 사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 의의 128
(1) 형법 제20조의 구조 128
(2) ‘사회상규’ 개념 고찰 129
2. 대법원 판례를 통하여 드러난 역기능 130
3. 사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 순기능 132
(1) 실질적 관점에서의 불법조각기능 132
(2) 형법의 보충성 실현 수단 133
(3) 당벌성과 필벌성의 형법해석상 적용수단 133
4. 사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 법적 성격 135
5. 사회상규불위배행위 조항 적용에 있어서의 과제 136
VII. 사회상규에 위배되지 아니하는 무면허 의료행위 137
1. 사회상규불위배 기준에 대한 견해 소개 137
(1) 학설 137
(2) 판례 138
2. 사회상규에 위배되지 않는 무면허 의료행위의 판단요소 138
(1) 행위불법적 요소 139
(2) 결과불법적 요소 141
3. 허용영역과 한계 설정을 통한 구체적 위험범화 151
VIII. 문제영역 - 의사와 한의사의 면허범위 151
1. 한의사의 양의학적 의료기기 및 의술 사용 152
2. 의사의 한의학적 의료기기 및 의술의 사용 157
3. 의사와 한의사 면허범위의 교집합적 영역 159
제5절 무면허 의료행위의 사회상규불위배성에 관한 판례의 검토 160
I. 무면허 의료행위의 사회상규불위배성 관련 판례의 일반적 검토 160
1. 판례의 사회상규불위배성 판단기준 160
2. 판례에 대한 평가 161
II. 사회상규불위배성을 긍정한 판례 164
1. 수지침 시술행위(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결) 164
(1) 사실관계 164
(2) 대상판결 164
(3) 평석 167
2. 침사의 구(뜸) 시술행위(세칭 김남수 옹 사건 - 헌법재판소 2011. 11. 24. 자 2008헌마627 결정, 서울고등법원 2012. 2. 3. 선고 2009누15519 판결) 169
(1) 사실관계 169
(2) 대상판결 169
(3) 평석 172
III. 사회상규불위배성을 부정한 판례 173
1. 세칭 장병두옹 사건(대법원 2012. 7. 5. 선고 2007도8924 판결) 173
(1) 사실관계 173
(2) 대상판결 174
(3) 평석 181
2. 세칭 김남수옹 사건(서울북부지법 2012. 7. 26. 선고 2012노561 판결) 181
(1) 사실관계 181
(2) 대상판결 182
(3) 평석 188
3. 부항시술행위(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결) 189
(1) 사실관계 189
(2) 대상판결(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결) 189
(3) 평석 190
4. 체침시술행위 191
(1) 세계침구학회연합회 등에서 침구사자격을 취득한 사람의 침술행위(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004도7412 판결) 191
(2) 민간자격관리자로부터 대체의학자격증을 수여받은 자의 침술행위(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도939 판결) 193
(3) 외국에서 침구사자격을 취득하고 민간의학의료원을 운영하는 자의 침술행위 (대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결) 194
(4) 체침시술행위 평석 196
5. 소위 ‘통합의학’에 기초하여 환자를 진찰 및 처방한 행위(대법원 2009. 10. 15. 선고 2006도6870 판결) 196
(1) 사실관계 196
(2) 대상판결(대법원 2009. 10. 15. 선고 2006도6870 판결) 196
(3) 평석 198
IV. 사회상규불위배성의 검토가 결여된 판례 198
1. 지압․안마․마사지치료술 198
(1) 안마와 지압을 통한 기치료술을 행하면서 병원의 의료적 처치를 중단시킨 경우(대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결) 198
(2) 정부공인 체육종목인 활법의 사회체육지도사 자격증을 소지한 자의 척추교 정술(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도2807 판결) 202
(3) 지압을 통한 통증의 완화(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도4541 판결) 203
2. 찜질시술행위(대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도432 판결) 208
(1) 사실관계 208
(2) 대상판결 208
(3) 평석 210
제6절 소결 210
제5장 무면허 의료행위 관련 입법론 216
제6장 보론 226
제1절 법인제재 226
I. 형사제재 226
1. 의료법 제91조의 양벌규정 226
2. 양벌규정의 성격 226
II. 행정제재 228
1. 의료기관 개설허가 취소 혹은 폐쇄명령 228
2. 의료기관 업무정지 228
3. 과징금 처분 228
(1) 과징금의 의의 및 법적 성격 229
(2) 의료법상 무면허 의료행위 관련 의료기관에 대한 과징금 부과 229
제2절 공범론 230
I. 무면허 의료행위죄에 있어서 소극적 신분의 성격과 공범성립의 문제 230
1. 무면허 의료행위죄에 있어서 소극적 신분의 성격 230
2. 무면허 의료행위죄에 있어서 공범의 성립문제 230
(1) 비신분자가 불구성적 신분자 및 불법(위법)조각신분자에 가담한 경우 230
(2) 불구성적 신분자 및 불법(위법)조각신분자가 비신분자의 행위에 가담한 경우 231
II. 사회상규에 위배되지 아니하는 무면허 의료행위의 공범 232
III. 공범에 대한 행정제재 232
제3절 기타 범죄 232
I. 무면허 의료행위와 사기죄 232
II. 죄수론 234
제7장 결론 235

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