소송계속 중 당사자의 사망과 판결의 효력

이태영 사법발전재단 2014 사법 Vol.1 No.27

민사소송법 제233조는 “당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다.”고 규정하고 있다. 중단된 소송절차는 당사자의 소송수계에 의하여 그 중단이 해소되어 다시 소송절차가 진행된다. 다만 사망한 당사자에게 소송대리인이 있는 때에는 소송절차가 중단되지 않는다. 소송절차가 중단된 때에는 당사자나 법원 등 소송주체는 소송행위를 할 수 없다. 그럼에도 법원이 이를 간과하고 판결을 선고한 경우 그 효력이 문제된다. 이 문제는 당사자가 사망한 경우 상속인이 소송수계를 하지 않고도 사망한 당사자의 지위를 당연히 승계하는지 여부에 따라 그 결론이 달라진다. 상속인이 사망한 당사자의 지위를 당연히 승계하는 것은 아니며 소송수계를 하여야만 그 지위를 승계한다고 한다면 상속인의 소송수계 전 당사자대립구조를 인정할 수 없으므로 소송중단을 간과한 판결의 효력은 인정될 수 없다. 당연승계를 부정하는 견해는 소송에서 자기의 권리보호를 요구하거나 요구받는 자라는 형식적 당사자 개념하에서는 당사자가 사망한 경우 소송수계에 의하여 당사자표시가 상속인으로 이루어져야 상속인이 비로소 당사자가 된다고 한다. 그러나 이러한 해석은 당사자가 사망한 경우에도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 않고 소송절차도 중단되지 않는다는 민사소송법의 규정과 조화되지 않는다. 또한 형식적 당사자개념은 당사자확정에 있어서 그 기준이 객관적이고 명확할 것을 요구할 뿐 반드시 표시설과 논리필연적 관계에 있는 것은 아니다. 당연승계 부정론의 위와 같은 문제점으로 인해 당연승계를 긍정하는 것이 다수설과 판례의 태도이며 또한 타당하다. 따라서 당연승계를 긍정하는 것을 전제로 소송절차의 중단을 간과한 판결의 효력은 위법하지만 유효한 것으로 해석된다. 소송계속 중 당사자가 사망한 때에도 소송대리인이 있으면 소송절차는 중단되지 않고 법원은 판결을 선고할 수 있지만 소송수계를 하지 아니한 상속인의 절차참여권을 실질적으로 보장할 필요성은 여전히 존재한다. 민사소송법상 심급대리의 원칙에 의하면 소송대리권은 당해 심급에 한하여 존속하므로 판결의 송달로 소송대리권은 소멸하고 소송절차는 중단된다. 그러나 소송대리인에게 상소제기의 특별수권이 부여된 경우에는 판결이 송달되더라도 여전히 소송대리권이 존속하여 소송절차는 중단되지 않고 상소기간이 진행되므로 판결이 확정된다는 결론에 이른다. 이러한 이유에서 판례는 소송대리인에게 상소제기의 특별수권이 부여된 경우 상속인에 의한 소송수계가 없더라도 판결이 확정된다고 하고 있다. 그러나 이러한 결론은 사망한 당사자에 의해 소송대리인에 특별수권이 부여되었다는 우연적 사정에 의해 상속인에게 판결확정이라는 중대하고 종국적인 결과가 초래된다는 점에서 수긍하기 어렵다. 사망한 당사자에 의해 선임된 소송대리인과 상속인 사이에는 신뢰관계가 없으므로 사망한 당사자에 의해 소송대리인에게 부여된 상소제기의 특별수권은 당사자의 사망으로 그 효력을 상실한다고 해석함이 타당하다. 이러한 해석에 의하여 당사자가 사망한 경우에도 소송수계를 하지 않은 상속인의 절차참여권은 실질적으로 보장될 수 있다. Article 233 of the Civil Procedure Act provides that proceedings of a pending lawsuit shall be interrupted upon the death of a party to the lawsuit. But the interruption is terminated and the proceedings so interrupted revive when the proper party undertakes the proceedings. If the deceased party is represented by an attorney, however, the proceedings are never interrupted. When proceedings of a lawsuit are interrupted, no participant in the lawsuit, neither parties to the lawsuit nor the court, may continue litigation. If the court ignores the interruption and pronounces a judgment, whether such judgment is valid will become a question. The conclusion on this question will depend upon whether the deceased party’s heir can succeed to the decedent’s status by operation of law without affirmatively undertaking the proceedings. If the heir cannot succeed to the deceased party’s status by operation of law but can succeed to the status only by affirmatively undertaking the proceedings, it cannot be deemed that an adversarial structure between the parties has been formed before the heir undertakes the proceedings and thus the judgment pronounced in disregard of the interruption of the lawsuit shall not be regarded as valid. According to the view that denies succession by operation of law, a party to an action in terms of the formal concept of parties, which has been adopted as today’s concept of parties, is a person who demands the protection of his/her rights or is demanded to protect the other party’s rights in the action, and the heir becomes a party, according to such formal concept of parties, only when the heir declares him/herself as a party by undertaking the proceedings after the death of the deceased party. However, such interpretation is inconsistent with the Civil Procedure Act that provides that the attorney’s power to represent a party in a lawsuit shall not be extinguished even when the party is dead and the proceedings of the lawsuit shall not be interrupted. The formal concept of parties merely requires that the criteria for the determination of parties shall be objective and clear but does not have a logically inevitable relation with the declaration theory. Since the theory that denies succession by operation of law has the problems discussed above, it is the majority view and the position of precedents to affirm succession by operation of law. Therefore, it is interpreted that a judgment made on the premise of affirming succession by operation of law, while ignoring the interruption of proceedings, is illegal but still valid. Although the court may pronounce a judgment without the interruption of proceedings, if the deceased party to a pending lawsuit is represented by an attorney, the practical necessity of guaranteeing an heir who has not undertaken proceedings the right to intervene in proceedings still exists. According to the principle of representation by tiers of court under the Civil Procedure Act, the attorney’s power to represent in a lawsuit is limited to each tier of court, and thus the attorney’s power to represent is extinguished by service of the judgment and the proceedings are interrupted. However, if an attorney is given a special power for appeal, a conclusion that the judgment will become final and conclusive can be drawn because the attorney’s power to represent still remains effective even when the judgment is served and thus the period for appeal continues to run without the interruption of proceedings. Based on such reasoning, precedents hold that a judgment becomes final and conclusive even where the heir does not undertake the lawsuit, if the attorney is given a special power for appeal. However, it is hard to agree with such conclusion in that the contingency under which an attorney was given a special power by a deceased party causes a critical and ultimate consequence of the conclusion of a judgment to the deceased party’s heir. Since the attorney retained ...

대표권 소멸과 소송절차 중단시점, 그리고 상소제기 특별수권의 범위 : 대법원 2016. 9. 8. 선고, 2015다39357 판결을 중심으로

유병현 한국민사소송법학회 2022 민사소송 Vol.26 No.1

This article is intended to analyse the supreme court decision 2015da39357 decided September 8, 2016, which has several civil procedure law issues on the Interruption point of proceedings when a party, representative of a corporation, loses it’s power of agency, and the scope of an litigation representative’s special authority to file an appeal. Firstly, The Supreme Court maintains the position that the proceedings represented by an litigation representative shall not be interrupted when a representative of corporation loses the power of agency though there is no notification of power of agency, and then the proceedings are interrupted when the power of attorney is terminated, that is, when the judgement is served to the litigation representative, or appealed by the litigation representative. But I think that where there is no notification of loss of power of agency, no termination of it in the proceedings, and no interruption of the proceedings when the authority of litigation representative is expired. Secondly, the Supreme Court has the position that the special authority of litigation representative to file an appeal is not the authority of performing the whole proceedings, but the one of submitting a notice of an appeal. In my opinion, the power of attorney to file an appeal shall not be expired when the notice of an appeal is submitted, but when the whole proceedings are terminated. The authority of filing an appeal(§ 90 II ③ Civil Procedure Act) is the authority of performing power of attorney by the end of the proceedings.

소송계속 중 당사자의 사망에 따른 소송관계 - 판례를 중심으로 -

강수미(Kang, Soo-Mi) 한국법학원 2019 저스티스 Vol.- No.174

소송계속 중에 당사자가 사망한 경우 소송물을 이루는 권리 또는 법률관계가 상속의 대상이 되는 때에는 소송절차가 중단되는데, 현행 민사소송법 하에서는 사망한 당사자의 소송상 지위는 상속인에게 승계되는 것으로 보아야 할 것이다. 소송상 당사자지위의 승계를 인정하면서도 소송절차의 중단을 통해 승계인의 절차권을 보장함과 동시에 승계인의 절차권을 보장할 필요가 없는 때에는 소송절차의 진행을 허용함으로써 승계인의 절차권 보장과 소송 경제의 조화를 도모하고 있다. 상소제기에 관한 수권이 있는 때에는 소송대리인에게 상소제기라는 개별적인 소송행위에 관한 대리권이 있는 것으로 볼 수 있다. 상소제기 자체는 패소한 상속인에게 유리한 소송행위로서 이를 위한 소송대리권의 존속을 인정하더라도 상속인의 절차관여권을 침해하지 않을 것이다. 따라서 망인이 생전에 소송대리인에게 상소제기에 관한 권한을 수여한 때에는 그 소송대리인은 망인의 소송상 지위를 승계한 상속인들에 대한 관계에서도 상소제기의 권한을 가지는 것으로 볼 것이고, 판결정본이 소송대리인에게 송달된 경우 상소기간이 진행될 것이며, 그 기간이 경과한 때에는 판결이 확정되는 것으로 볼 수 있다. 또한 소송대리인이 수권에 따라 상소를 제기한 경우에는 그때에 소송대리권이 소멸하고, 소송절차가 중단되는 것으로 보아야 할 것이다. 상소제기에 관한 수권이 있는 소송대리인이 상소를 제기하지 않은 상태에서 원심에서 소송을 수계하여 판결서에 당사자로 기재되어 있는 상속인은 직접 상소를 제기한 반면에, 수계에서 누락되어 판결서에 당사자로 기재되지 않은 다른 상속인은 상소를 제기하지 아니한 경우 그 다른 상속인의 소송관계는 상소기간의 경과로 판결이 확정되는 것으로 보아야 한다. 다만 수계에서 누락된 공동상속인이 소송계속사실 등을 알지 못하여 소송절차에 관여할 수 없었던 경우 소송대리인에게 귀책사유가 인정되지 않으면 수계에서 누락된 공동상속인은 상소를 추완할 수 있을 것이다. 소송대리인에게 귀책사유가 인정되는 때에는 수계에서 누락된 공동상속인은 민사소송법 제451조 제1항 제3호를 유추적용하여 재심의 소로써 자신의 상속분에 대한 판결을 다툴 수 있을 것이다. 상소제기에 관한 수권이 있는 소송대리인이 존재하는 상태에서 원심판결에 망인의 상속인이 당사자로 표시되어 있는 때에는 망인의 공동상속인 중 일부만이 판결서에 당사자로 기재되어 있더라도 그 판결의 효력은 누락된 공동상속인에게도 미치는 것으로 볼 수 있다. 이러한 원심판결의 기재에 근거하여 당사자로 기재되어 있는 상속인 모두를 상소인 또는 피상소인으로 상소장에 기재하여 원심판결 전부에 대하여 상소가 제기된 경우에는 상소장 전체의 취지를 객관적·합리적으로 고려하면 누락된 공동상속인도 상소인 또는 피상소인으로 한 것으로 볼 수 있다. Where a party has died during the pendency of action, the proceedings are interrupted at the moment that rights or legal relations, the matter of the lawsuit, are the subject of an inheritance. On the sidelines, inheritors of the dead party ipso jure succeed the deceased’s status as litigants under the Civil Procedure Act. It is promoting the consonance between guarantee of the successors’ procedural rights and judicial economy through that it allows the progress of proceedings in case of no need to ensure of their rights as well as makes sure their rights by interruption of proceedings while recognizing ipso jure succession of his status as litigants. There is a special authority for filing an appeal, an attorney has powers to take individual litigation act and file an appeal. Filing an appeal can work to defeated inheritors advantage, and it will not violate their procedural rights even acknowledging the survival of the attorney’s powers for appealing. Where the dead party has authorized the attorney to file an appeal, he/she has the authority to file an appeal for the inheritors who have succeeded the deceased’s status as litigants. Therefore, when the authentic copy of a judgment is served on the attorney, a period for filing an appeal shall progress, and when the period has expired, the judgment shall become final and conclusive. Where the attorney has filed an appeal based on the authorization, his/her powers of attorney shall be extinguished, and the proceedings shall be interrupted. Litigation relations of co-inheritors shall progress separately from the others, while some inheritors who took over the proceedings in an original instance and were entered as the parties on a judgment of the original court filed directly an appeal, the others, who were omitted from takeover in the instance and were not entered as the parties on the judgment, did not appeal. Then the judgment on the others shall become final and conclusive by the expiration of the period for filing an appeal. But when the co-inheritors who had been omitted from the takeover could not participate in the proceedings because they were not aware of the pending in a court, they may subsequently complete the appeal in so far as there were no attorney’s faults which were attributable to the omission from the takeover. If there were his faults attributable to the omission from the takeover, the omitted co-inheritors may make a petition for a retrial against the judgment on their share of the inheritance by the inference of the Article 451, paragraph (1) 5 of the Civil Procedure Act. Where the inheritors of the deceased were indicated as the parties on the original judgment, effects of the judgment shall be binding on the omitted co-inheritors even if only some of the co-inheritors were entered as the parties in the field of ‘party name’ of the written judgment. If the appeal has been filed wholly against the original judgment by entering all inheritors were written as the parties in the party name field as appellants or appellees based on the original judgment, the omitted co-inheritors should be the appellants or the appellees by an objective and rational interpretation of the purpose of the entire written appeal.

민사소송절차와 파산절차의 관계에 관한 연구

이연주 ( Yeon Ju Lee ) 안암법학회 2010 안암 법학 Vol.0 No.31

A civil lawsuit, while pending before the court, may sometimes be put in a situation when it can no longer proceed legally or factually on account of some circumstances on the part of either the court or the parties. Situation when a litigation procedure can no longer proceed out of a legal reason are called `stay of proceeding`, and are defined specifically by related law. Apart from these, situations when a civil procedure is delayed due to some incidents of the court or the parties not enumerated by law are called `de facto stay`, and should be the distinguished from `stay of proceedings`. Stay of proceedings cam be divided into two groups: interruption and suspension. The Civil Procedure Act of Korea defines various types of `interruption` from Section 233 through Section 244, and types of `suspension` in Section 245 and 246, respectively. The system of interruption and suspension of proceedings, and the method of their clearing-up, especially the design of a `take over`, all of which are codified in the Civil Procedure Act, have close connection with accomplishing the ideals of civil procedure-appropriate, fair, swift and economical progress of civil procedure.

소 제기 전 당사자 사망의 경우 소송 대리권의 존속 여부와 소송의 적법 여부

임소연(Lim, So-Yeon) 충남대학교 법학연구소 2017 法學硏究 Vol.28 No.3

당사자 일방이 소 제기 전 · 후에 사망한 경우에 관하여 대법원은 소송 계속이 발생하였는지 여부를 기준으로 소의 적법 여부를 판단하여 사안을 해결해 왔다. 당사자 일방이 소송계속 이전에 사망한 경우에는 대립당사자구조의 흠결로 원칙적으로 당해 소를 부적법한 것으로 보는 입장인 반면, 소송계속 이후 사망한 경우에는 소송중단 및 수계의 문제로 사안을 해결하는 입장이었다. 그런데 최근 대법원(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결)은, 원고가 소 제기 이전에 사망하였으나 사망 전에 소송대리인에게 소송대리권을 위임하였고, 당해 소송대리인이 사망사실을 모른 채 소를 제기하여 망인 명의로 1심 판결이 선고된 사안에서, 종전의 입장과 배치되는 판결을 내린 바 있다. 위 대상판결의 판시 내용은 원고가 소 제기 이전에 사망한 경우에도 소송대리인이 선임된 경우에는 소송대리권이 소멸하지 않고(민사소송법 제95조), 당해 소제기는 적법하며, 소송대리인이 있는 경우의 소송중단 및 수계의 문제로 해결(민사소송법 제238조, 제233조 제1항) 하면 된다는 것으로 요약될 수 있다. 그러나 소송계속 전 소송위임은 사법상의 계약으로서 당사자의 사망으로 그 효력을 상실하게 되는 점, 민사소송법상 소송대리권 불소멸 규정과 소송대리인이 있는 경우 소송중단의 예외 규정은 소송계속이 발생된 이후에 적용되는 규정인 점 등을 고려하여 볼 때, 대상판결의 판시내용에 대해서는 찬성하기 어렵다. 오히려 기존의 대법원의 입장과 같이 원칙적으로 당해 소를 부적법 각하하였음이 옳다. 또한 대상판결은 소송중단 및 수계의 관점에서 사안을 해결하고 있으나, 이 역시 기존의 대법원 입장과 같이 당사자표시정정의 문제로 사안을 해결하는 것이 타당하다 할 것이다. The Supreme Court has handled many cases in the point of the pending of a lawsuit regarding of the party’s death before or after filing a lawsuit. In other words, the Supreme Court ruled that the litigation which was filed after the party’s death was unlawful on the ground of the deficit of adversary procedure, and conversely the litigation which was field before the party’s death was lawful on the ground of the interruption and succession of proceedings. The Supreme Court Decision 2014Da210449 rendered on April 29, 2016 ruled recently that filing a lawsuit is lawful and could be solved by the interruption and succession of proceedings (Articles 238 and 233(1) of the Civil Procedure Act) if the power of attorney is committed in the case of the party"s death before filing a lawsuit. This conclusion is contrary to the previous decisions. But considering that the consignment of the power of attorney before filling a lawsuit is not effective any more because of the party"s death, and the regulations of Civil Procedure Act regarding of the existence of the power of attorney and the interruption of proceedings are applied to the pending case, I don"t agree with the conclusion of the Supreme Court Decision 2014Da210449 rendered on April 29, 2016. The Supreme Court Decision 2014Da210449 rendered on April 29, 2016 should have ruled that the lawsuit is unlawful. It is more reasonable that the case of the party"s death before filing a lawsuit should be handed in the point of the rectification of a Party, not the interruption and succession of proceedings.

수탁자의 임무종료에 따른 소송중단 - 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다74304 판결 -

이연주 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2016 서울법학 Vol.24 No.2

In this case, a plaintiff brought a civil lawsuit against a trustee for a service agreement. In the court of appeals, the dependent became insolvent, the plaintiff added second lawsuit, debts provale in bankruptcy. The plaintiff won the latter suit, but the dependent didn't pay the service agreement. After the appointment of new trustee, the plaintiff claimed new suit against the trustee for the service agreement. Because an attorney was elected by former trustee in the last lawsuit, with a successor, a bankruptcy administrator, the proceedings was not interrupted. Supreme Court say, the attorney have the right of representation for the new trustee who was taken over the former trustee's right of party. For that reason, the final judgement is effective for the new trustee regardless of a bankruptcy administrator's qualification as successor. This judgement show that, established judgement about death of parties could apply to the case of trustee change intactly. Because that case correspond a universal succession on substantive law under the article 53 of Korean Trustee Act as death of parties and the attorney represent the new trustee from the time of declaration of bankruptcy to the former trustee under the article 238 of Korean Civil Procedure Act, new trustee succeed to right of party unconditionally. Meanwhile, Supreme Court remanded after reversal the case to the appellate court with the fault that the court didn't hear sufficiently, wether the attorney have the right to appeal to an appellate court. If the attorney had the right, the latter lawsuit is in conflict with res judicata, because the former lawsuit was settled by passing of the time for final appeal. If He didn't have the right, the latter lawsuit should be dismiss by the principle of prohibition of double lawsuits, because the former lawsuit was interrupted by the time when the text of judgment was served on the attorney. 대상판결은 원고가 수탁자인 피고회사와의 설계용역계약에 기한 용역비지급청구소송을 진행하던 중 항소심에서 수탁자인 피고회사가 파산하자 파산채권확정을 구하는 청구를 선택적으로 추가하여 파산채권확정 청구를 인용하는 판결이 확정되었음에도 지급을 받지 못하자, 수탁자가 선임된 후에 후소로써 다시 용역비지급청구의 소를 제기한 사안에 관한 것이다. 전소에서 수탁자의 소송대리인이 선임되어 있었기 때문에 소송은 중단되지 않았으며 수탁자의 파산관재인이 수계신청을 하여 수계인으로 표시되었는데, 대상판결은 소송대리인이 수탁자의 당사자 지위를 당연승계하는 신수탁자를 위하여 소송을 수행한 것이므로 확정판결의 효력이 수탁자를 위하여 효력이 미치며 신탁재산에 대한 관리처분권이 없는 파산관재인이 소송수계인으로 표시되어 있더라도 달리 볼 것은 아니라고 하였다. 이는 당사자 사망시의 기존 판결의 법리가 수탁자 파산의 경우에도 그대로 적용됨을 밝힌 것인데, 수탁자변경도 신탁법 제53조의 규정에 의해 실체법상 포괄승계라고 볼 수 있고, 민사소송법 제238조가 중단의 예외를 규정하고 있는 이상 소송대리인은 수탁자에 대한 파산선고시부터 신수탁자의 대리인이라 할 수 있어 신수탁자가 전수탁자를 당연승계한다고 보아야 하므로 타당한 결론이라 하겠다. 한편 대상판결은 원심법원이 당해소송대리인에게 상소제기의 특별수권이 있었는지 여부를 심리하지 않은 잘못이 있다고 보아 사건을 파기환송하였는데, 특별수권이 있었다면 소송대리인이 상고를 제기하지 않고 상고기간이 도과함으로써 용역비지급청구에 대한 판결이 확정되어 후소는 기판력에 저촉될 것이고, 특별수권이 없었다면 소송대리인에게 판결정본이 송달된 시점에 소송이 중단되어 있을 것이므로 후소는 중복소송에 해당할 것이므로대상판결은 정당하다. 다만, 전자에 해당하는 경우, 신수탁자는 전수탁자의 파산시부터 전수탁자의 권리․의무를 포괄승계하고, 당해 당사자 지위도 당연승계함에도 불구하고 수탁자로 선임도 되기 전에 신탁재산에 관한 소송의 패소가 확정됨에 따라 기본권이 침해되었다고 할 수 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위하여 민사소송법 제238조의 중단의 예외 규정을 ‘당해 심급에 한하여’적용하는 것으로 개정하는방안을 고려해 볼 수 있다.

당사자의 사망과 소송대리권

최두진 ( Doo-jin Choi ) 아시아문화학술원 2017 인문사회 21 Vol.8 No.6

소송대리인 중에서 임의대리인은 법정대리인과 달라 그 선임이 강제되지 않고 당사자의 임의에 맡겨져 있다. 임의대리인은 당사자의 변론능력을 보충하기 위한 것이다. 판례는 당사자가 소제기 전에 소송대리를 위임하고 사망하였는데 소송대리인이 이를 모르고 소를 제기한 경우 이 소는 적법하다고 하였다. 즉 당사자가 소제기 전에 사망하여도 소송대리권은 소멸하지 않는다는 것이다. 하지만 소송대리권은 본안을 기준으로 하는 때에는 본안에 대한 대리행위가 소송행위로서 표시된 때 즉 소가 제기된 때에 비로소 발생하여 그 심급이 끝나면 소멸하는 것으로 파악하여야 한다. 이에 따르면 위와 같은 소는 당사자표시정정이 없는 한 부적법한 것으로 각하되어야 할 것이다. 한편 당사자가 사망하였으나 소송대리인 등에 의하여 일부의 당사자가 그 표시정정에서 누락된 경우상소제기의 특별수권이 있는 때에는 누락된 상속인은 알지도 못하는 판결에 대하여 상소의 기회조차 부여받지 못한 채 그 판결의 효력을 받게 된다. 그러나 이는 절차를 중시하는 민사소송법에서는 받아들이기 어려운 일이다. 그러므로 이 경우의 소송 대리권은 상속인들이 소송의 주체임을 인식하는 때까지로 제한되어야 한다. 다만 그 시기를 일률적으로 확정하기 위하여 판결의 송달을 받을 때까지로 보아 그때까지만 소송대리권이 존속하는 것으로 하여야 한다. 이렇게 되면 누락된 상속인들이 판결이 있음을 알고 수계할 때에 비로소 절차가 다시 진행되므로 누락된 상속인들이 판결이 있음을 알지도 못한 채 그 판결이 확정되는 일이 없게 되어 절차적인 보장을 받을 수 있다. Agent in fact unlike legal representatives among Attorneys are not compulsory to delegate, but option of party. The system of agents in fact is to supplement ability of party’s argument in proceeding. Precedents say that when a party delegated an agent in fact a power on certain case and after the party’s death the agent in fact brought the suit not knowing the party’s death, the lawsuit is lawful. In other word, even if the party died before lawsuit the power of attorney does not extinguished. But when the original case is used as a criteria, the power of attorney should begin at the time of bringing suit and extinguish at the end of a stage of the case. On the other hand, when a party is died but an attorney for him exists, the case is not interrupted. If an attorney correct the indication of new party, but omit some of heirs and the attorney has the power for an appeal, the some of heirs get the effect of the decision without having any chance to decide on the appeal. But this result can not be accepted especially in the proceeding laws. So in this case, the power of attorney only exists until the all heirs know the case is pending and could handle the case. This time is need to be determined together, and the time should be when the attorney gets the written judgement.

소멸시효 중단사유로서 ‘재판상 청구’에 관한 검토

장완규 한국집합건물법학회 2022 집합건물법학 Vol.41 No.-

In 2018, there was a decision by a general consensus on the suspension of the extinctive prescription. With the advent of this judgment, rather than neatly arranging the issues discussed so far, it has become the center of much controversy in academia and aggravated confusion. I came from a fundamental question about the existing practice revealed in the judgment, and I came to review this topic while taking a stand against the logic of the majority opinion revealed in the Supreme Court decision. In addition, the author supports the majority opinion and some supplementary opinions of the two collective agreement judgments that interpret not only the litigation to suspend the extinctive prescription, but also the 'new method of confirmation litigation' as a different form of judicial claim and acknowledge it. Just to clarify that you can't. In order to protect the rights of creditors who are nearing the prescription under the current law, there is no proper means or system to suspend the prescription without recognizing a lawsuit for interruption of prescription through the interpretation of 'trial request'. We understand that the current interpretation of Korea is inevitable. However, it is necessary to reconsider the method of filing a lawsuit for performance again in order to stop the prescription of claims confirmed by a judgment in favor of the former lawsuit. This conflicts with the basic principle of the Civil Procedure Act, which is the resilience, and it is difficult to accept it as it is. Moreover, I believe that the introduction of a 'new method of confirmation litigation' as another form of prosecution does not conform to the general concept and jurisprudence of confirmation litigation in the current Civil Procedure Act, making it difficult to adopt it as an interpretation and to be resolved as a legislative matter. do. 최근 2018년에 선고된 2건의 전원합의체 판결(대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결과, 대법원 2018. 10. 18. 선고2015다232316 전원합의체 판결)의 등장으로 소멸시효 중단과 관련한 그간의 쟁점들이 깔끔히 정리되기 보다는오히려 학계에서는 많은 논란의 중심이 되고 혼란이 가중되는상황이 연출되었다. 필자는 판결에서 밝힌 기존 실무에 대한 근본적인 의문에서비롯되었으며 소멸시효 중단과 관련한 최근 2건의 대법원 전원합의체 판결에서 밝힌 다수의견의 논리에 반대하는 입장을 견지하며 본 주제를 검토하게 되었다. 더불어 필자는 소멸시효 중단을 위한 재소(再訴)는 물론 ‘새로운 방식의 확인소송’까지도재판상 청구의 다른 형태로 해석하여 이를 인정하고 있는 2건전원합의체 판결의 다수의견이나 일부 보충의견도 지지할 수없다는 점을 밝혀두는 바이다. 현행법상 시효에 임박한 채권자의 권리보호를 위해서는 ‘재판상 청구’의 해석을 통하여 시효중단을 위한 재소를 인정하지 않고서는 진행되고 있는 시효를 중단시킬 수 있는 마땅한 수단이나 제도가 없는 만큼 재판상 청구에 대한 현행 해석이 불가피한 점은 이해하는 바이다. 그러나 반드시 전소의 승소판결로 확정된 채권의 시효중단을 위하여 이행의 소를 다시 제기하는 방식은 재고(再考)될 필요가 있다. 이는 민사소송법의 기본원칙인기판력에 저촉되어 이를 그대로 받아들이는 것은 곤란한 점이있다. 더욱이 재소의 또 다른 형태로서 ‘새로운 방식의 확인소송’을 도입하는 것 역시 현행 민사소송법에서 확인소송의 일반적인 개념과 법리에도 부합하지 않아 해석으로 이를 채택하기어렵고 입법사항으로 해결되어야 할 문제라 판단한다.

당사자 사망과 이혼위자료 청구소송의 종료 여부에 관한 소고

성원제 대한변호사협회 2021 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.501

In case a party died while divorce and consolation money lawsuits were pending, the Supreme Court Decision 2013Meu5495, 5501 decided that consolation money proceedings should be terminated unlike the Supreme Court Decision 92Meu143. The Supreme Court Decision 92Meu143 previously determined that consolation money proceedings should not be terminated. It is necessary to understand opinion of the Supreme Court correctly and to review these judgments. The Supreme Court Decision 92Meu143 dealt with a case where the plaintiff who asked for consolation money died. On the other hand, the Supreme Court Decision 2013Meu5495, 5501 concerned a case where the defendant died. It can be understood that the Supreme Court judges that termination of proceedings depends on whether the deceased party is the plaintiff or the defendant. However, doctrine of the Supreme Court does not show difference in facts. It makes to understand the view of the Supreme Court difficult and brings High courts and Family courts various judgments. The Supreme Court needs to express its opinion clearly on this issue. In my opinion, it is reasonable that consolation money proceedings should not be terminated regardless of party status. The rationale is as follows: content of Article 806(3) of Civil Law, intention of the plaintiff, the gist and counts of the consolation money claim, the protection for the rights of the plaintiff and successors, the right to claim consolation money is not created by divorce, and the fact that there is no provision of extinction of obligation in this case. 이혼 및 위자료 청구소송 계속 중 배우자 일방이 사망한 경우에 이혼위자료 청구소송이 승계된다고 판단한 대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결과 달리 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013므5495, 5501 판결 등은 소송종료선언 판결을 선고하였다. 이혼위자료 청구소송의 종료 여부에 관한 대법원의 태도를 정확하게 이해하고, 소송종료선언을 한 대법원의 판시내용이 타당한지 등을 살펴볼 필요가 있다. 소송의 경위에 비추어 대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결은 위자료 청구권자가 사망한 경우 소송승계를 인정하고, 최근의 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013므5495, 5501 판결 등은 지급의무자가 사망한 경우에 소송종료선언을 한 것이다. 대법원의 입장은 사망한 당사자가 청구권자인지 지급의무자인지에 따라 소송종료 여부가 달려있는 것이라고 이해할 수 있다. 다만, 판시한 일반론만으로는 그러한 사정이 전혀 드러나지 않아 실무상 대법원의 입장에 대한 명확한 이해가 어렵고, 하급심도 견해가 엇갈리고 있다. 이에 대해 대법원은 판시를 보다 분명하게 할 필요가 있다. 민법 제806조 제3항의 명문 규정, 이혼위자료 청구를 한 당사자의 의사와 청구취지 및 청구원인에 의하여 특정되는 소송물적 관점, 청구권자와 그 승계인들의 권리보호, 이혼위자료 청구권이 이혼에 의하여 창설되지 않는다는 점, 지급의무자 사망 시 위자료 지급의무가 소멸되었다고 볼 명문 규정이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 청구권자의 사망과 지급의무자의 사망 구별 없이 소송승계가 이루어지는 것이 타당하다.

상소제기의 특별수권과 소송대리권의 소멸시기- 대법원 2010. 12. 23. 선고, 2007다22859 판결 -

오상현 ( Sang Hyun Oh ) 법조협회 2014 法曹 Vol.63 No.5

대상판결의 판시취지를 요약하면, ① 당사자가 소송 계속 중 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에는 망인의 공동상속인 중 수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시하여 판결하더라도 그 판결의 효력은 수계하지 않은 나머지 상속인들에게도 미친다. ② 망인의 소송대리인에게 상소제기의 특별수권이 부여되어 있으면 심급이 종료(판결 송달)되어도 소송절차가 중단되지 않고 상소기간이 진행된다. ③ 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 당연승계인 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기했다면, 특별한 사정이 없는 한 위 판결 전부에 대하여 상소를 제기한 것으로 보아야 한다. ④ 상소제기의 특별수권을 부여받은 소송대리인이 상소를 제기하면 그 소송대리인의 소송대리권은 소멸하고 이에 따라 소송절차는 중단된다(상소제기의 특별수권을 받았어도 상소심에서의 소송대리권은 없다는 취지)는 것이다. 위 ①은 굳어진 판례와 같은 취지이고, ②는 대법원 1992. 11. 5. 자, 91마342 결정의 취지를 재확인한 것이며, ③과 ④가 새로운 법리를 밝힌 것이다. 위 ④의 취지 중, 민사소송법 제90조 제2항(소송대리인의 특별수권사항) 제3호가 규정하는 ‘상소의 제기’의 특별수권을 받아도 상소심에서의 소송대리권은 없다는 판시취지는, 위 규정의 연혁이나 다른 특별수권사항인 ‘반소의 제기’에 비추어 문제가 있고 우리나라의 통설 및 일본의 통설·판례와 다르지만, 위와 같은 해석이 불가능하지는 않고 심급대리의 원칙에 충실한 해석임에 비추어 위 판시취지에는 찬성한다. 나아가 위 ‘상소의 제기’를 문리에 충실하게 상소의 제기 권한만을 의미한다고 새기는 것이 옳다고 본다. 이와 같이 해석하는 것이 오랜 기간에 걸쳐 굳어진 심급대리의 원칙에 철저한 해석이다. 대상판결은, 상소제기의 특별수권을 받아도 상소심에서의 소송대리권은 없다고 해석하면서도 망인의 소송대리인에게 상소제기의 특별수권이 부여되어 있는 경우에는 심급이 종료(판결 송달)되어도 소송절차가 중단되지 않고 상소기간이 진행되며(위 ②), 상소를 제기하면 그 소송대리인의 소송대리권이 소멸하여 그 때 소송절차가 중단된다(위 ④)는 것인데, 이는 잘못이라고 본다. 우리나라의 통설 및 일본의 통설·판례가 망인의 소송대리인에게 상소제기의 특별수권이 부여되어 있는 경우에는 심급이 종료되어도 소송절차가 중단되지 않는다고 하는 이유와 근거는 상소제기의 특별수권을 부여받으면 소송종료시까지 완전한 소송대리권을 가지므로 심급종료 이후에도 민사소송법 제238조의 ‘소송대리인이 있는 경우’에 해당하기 때문이다. 대상판결의 판시취지처럼 상소제기의 특별수권을 받아도 상소심에서의 소송대리권이 없다면, 상소제기의 특별수권을 받았어도 원래 가지고 있던 소송대리권은 심급종료시에 소멸한다고 해야 한다. 결국, 상소제기의 특별수권을 받았더라도 심급이 종료되면 심급대리의 원칙에 따라 그 심급에서의 소송대리권은 소멸하고 그 때(심급종료시에) 소송절차가 중단되어 상소기간이 진행되지 않으며, 다만 특별규정(민사소송법 제90조 제2항 제3호)과 당사자의 특별수권에 의하여 상소를 제기할 권한만은 있다고 해석하는 것이 옳다. 또한 대상판결은 이 사건과 같은 통상의 공동소송(합일확정이 요구되는 필수적 공동소송이 아니다)에서 상소장에 상소인으로 표시되지 않은 사람에게도 상소의 효력이 미칠 수 있다(위 ③)고 했는데, 이는 소송행위의 표시주의, 외관주의 원칙에 반하고, 위 취지에 따르려면 실제 소송절차에서 상소심 당사자를 확정하는데 혼란(이 사건을 포함하여 상소심에서 본안재판을 마쳐야 당사자를 확정할 수 있는 등)이 예상되며, 형식적 당사자개념과도 배치되어, 도저히 찬성할 수 없다. Civil proceedings shall be interrupted upon a party``s death(Civil Procedure Act article 233 paragraph 1). But if there exists the attorney appointed by the dead party, the proceedings shall not be interrupted(the above act article 238). In that case, the attorney shall be considered as attorney of all inheritors. Supreme Court Decision 2007Da22859(decided on December 23, 2010) says, in those cases, ① Even if the court adjudicates on the case omitting some inheritors, the judgment has effect on all inheritors. ② If the attorney has the particular authority to file an appeal, the proceedings shall not be interrupted even though the instance ends, and the period of time of appeal shall progress. ③ If the attorney or the opposite party files an appeal indicating all inheritors on the judgment, that appeal should be considered as the one against the whole judgment. ④ When the attorney(who has the particular authority to file an appeal) files an appeal, the powers of the attorney shall expire, and the proceedings shall be interrupted(in other words, the particular authority to file an appeal doesn``t include the authority of representation in a higher court). The above ① is same as many precedents and ② is reconfirmation of Supreme Court Decision 91Ma342(decided on November 5, 1992). ③ and ④ are dealing with the new issues. I consent to that ``the particular authority to file an appeal`` doesn``t include the authority of representation in a higher court. Moreover, it should be interpreted literally as the authority to file an appeal itself. Such interpretation would be the one pursuant to the principle of representation by instance. But I cannot consent to the above ②. The popular view in Korea, Japan and the precedents in Japan are that when an attorney has the particular authority to file an appeal, the proceedings shall not be interrupted even though the instance ends, and the period of time of appeal shall progress. The reason and ground are that if the attorney has the particular authority to file an appeal, he(she) has the authority not only to file an appeal, but also to represent the inheritors in the higher court. But Supreme Court``s decision is that when the attorney files an appeal, the powers of the attorney shall expire and the attorney shall not have any authority to represent the inheritors. My argument is that even if the attorney has the particular authority to file an appeal, the powers of the attorney shall expire when the instance ends. Thus, the proceedings shall be interrupted and the period of time of appeal shall not progress. The attorney has authority only to file an appeal pursuant to particular authorization. I dissent from the above ③(an appeal could be effective to other inheritors who hadn``t been indicated on a written appeal). It is against the principle of indication and appearance in litigation. And to follow it, who are the parties in the higher court might be confusing.