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          해운법 개정에 관한 국제물류주선업자의 법적지위 - 미국 1984년 해운법 및 1998년 외항해운개혁 해운법 비교검토를 중심으로-

          이종덕 ( Lee Jong-duck ) 안암법학회 2019 안암 법학 Vol.0 No.59

          2019년 8월에 「해운법」이 개정이 되었다. 이 번 개정「해운법」은 그 주요 목적이 대기업 물류자회사인 2자물류회사가 선사와 거래시, 그들의 거래상 지위를 이용하여 불공정한 거래를 일삼아왔다는 비판에 대하여, 이를 법 개정을 통해 바로 잡아 선화주간 공정하고 투명한 거래를 할 수 있도록 하기 위한 것으로 총 12개의 조문이 개정되거나 신설되었다. 2자물류회사의 불공정한 거래 행위를 개선하여 선화주간 거래의 공정성을 확립하기 위한 것에 목적이 있지만, 법조문에서 표현은 대기업 자회사인 2자물류회사가 아니라 「물류정책기본법」상 국제물류주선업자가 명시가 되면서 대기업 2자물류회사뿐만 아니라 2자물류회사가 아닌 소규모 국제물류주선업자들도 개정 「해운법」의 영향 아래 놓이게 되었다. 특히, 국제물류주선업자는 「미국 해운법」, 「물류정책기본법」, 「상법」등에서 전통적으로 운송인의 지위를 부여 받고 있음에도 불구하고, 개정 「해운법」에서는 운송인의 지위가 배제되고, 화주로서의 지위만을 부여받음으로써 운송인으로서는 보호를 받지 못하게 되었다. 이런 면에서 볼 때, 국제물류주선업자는 실제 그들이 운송인이면서도 불구하고, 운송인의 지위를 받지 못하였기 때문에 선화주간 공정하고 투명한 거래를 목적으로 하는 이 번 개정「해운법」은 국제물류주선업자의 입장에서 공정하지 못한 면이 있어 보완이 필요해 보인다. 개정 「해운법」에 ‘장기운송계약'은 처음 신설되었으나, 장기운송계약에서 화주와 운송인이 장기운송계약 기간 동안 선적하기로 합의한 최소 운송물량에 대한 산출방식이 없고, 계약 만료시, 화주가 최소 운송물량을 선적하지 못하였을 경우, 화주와 운송인이 임의로 최소 운송물량을 경감 조정하는 행위에 대한 금지 및 이를 위반했을 경우에 대한 조치방안이 없기 때문에 장기운송계약의 신설을 통한 개정「해운법」의 목적을 달성하기 위해서는 그 간 실무상 문제가 되어왔던 사안들에 대하여 추가적인 조치도 요구가 된다. 또한, 해상운송사업자의 공동행위시, 이에 대한 법 적용은 우리 「공정거래법」제58조가 「해운법」내 처리에 대한 여지를 두고 있는 이상, 해운업계와 해상화물운송시장의 효과적인 부활을 위해 해상운송사업자의 금지행위로 비추어 질 수 있는 공동행위는 「공정거래법」을 우선하기 보다는 「해운법」내에서 처리를 우선하는 것이 해상운송사업자의 부담을 덜고 처리를 신속하게 할 수 있는 효과적인 방안이라고 생각이 된다. Korean Shipping Act was revised again in August, 2019 in which total 12 provisions were revised or newly erected. This time the revision is mainly aiming at ironing out the unfair trading among 2PL companies of Korean conglomerate and shipping lines. However, in this revision, other smaller international freight forwarders were also thrown at a situation to be affected by the influences of the revision because 'international freight forwarders' was stipulated as a shipper only in definition provision of the revision instead of those criticized 2PL companies of Korean conglomerate. Moreover, international freight forwarder acting as a NVOCC was not stipulated as a common carrier in this revision despite of their actual role as a common carriers in ocean transportation which was defined in US Shipping Act 1984, Ocean Shipping Reform Act 1998, Korean Commercial Law and Basic Law for a Korean Logistics Policy, from which international freight forwarders are supposed to unfairly assume all the burdens of shippers when they are trading with shipping lines. In this light, it is necessary to grand a legal status of a common carrier as well as a shipper in this revised Korean Shipping Act. Meanwhile, the provision on‘Service Contract' was also newly erected in this revision. However, it is still missing a proper calculating formular for right minimum quantity commitment (MQC) offered by a shipper whether the MQC is reasonably calculated based on their actual volume for a service contract. Sometimes, the lack of proper formular in a service contract has caused an unrealistic MQC, and this has triggered those shipper and shipping line to manipulate the MQC during contract period for avoiding default. Therefore, the revision still needs to have a proper calculating formula for a MQC and any countermeasures for preventing such arbitrary mitigation of MQC. Lastly, as long as the provision 58 of Korean Fair Trade Law (FTL) has a possibility not to concretely apply the FTL to a massive activities of common carriers in line with the provision 29 of Korean Shipping Act similar as US Shipping Act, Korean common carriers would better put a priority to deal with their possible massive activities within the Korean Shipping Act rather than jumping for application of FTL, which can effectively lead the entire Korean ocean shipping market to a swift revival and further growth.

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          견사불구(見死不救)관련 법 논의와 검토 - 중국의 사례와 법을 중심으로 -

          김경찬 안암법학회 2019 안암 법학 Vol.0 No.58

          The aim of this study to examine and understand the problem and the situation of “Doing Nothing to help a dying someone in mortal danger” like the Good Samaritan Law in China. China enacted “The good person Law” like the Good Samaritan Law on 2017, it mainly deals with the civil accountability about the rescuer in an emergency. The ShenZhen Special Economic Zone promulgated its good person Law like good samaritan law on July 22, 2013. The main contents are like this, “The rescuer will be exempt from legal liability for unintentional injury or death except his(her) gross negligence. The victims bear the burden of proof if they want to claim that the rescuers injured them. The good person can ask help of legal aid organization if they have lawsuits. Victims or A person who has received help but make false claims against Good Person will have administrative punishment and civil or criminal charge. etc” China had a punishment about the not-rescuing behavior in the emergency situation in criminal law at the ancient Tang Dynasty, but it is not enacted in modern criminal law in present China. It is necessary to discuss on the affirmative obligation for help and rescue the victims with regard to the diverse emergency situation. The contents and ways of Good Samaritan Law have various perspective depending on the culture, belief structure and legal background of each country. There is no affirmative obligation about the emergency situation in China and Korea, it is necessary to discuss more on the legal necessity and problems related with the protection of individual or the community in the urgent situation through the consistent persuasion. Good Samaritan Law has not only the aim to prevent the safety accident but also the function of the protection of life, it is also necessary to prevent the side effects and problems by the enforcement and the legislation of the Good Samaritan Law through the analysis the diverse cases related with the Good Person law like the good Samaritan Law in China and Korea. 중국은 보고도 구조하지 않는다는 ‘견사불구'(见死不救) 죄를 이른바 다른 국가에서 운영하고 있는 착한 사마리아인 법 또는 ‘구조불이행(救助不履行)'과 관련하여 논의를 하고 있다. 중국은 이와 관련하여 2017년 민법상 호인법(好人法)을 제정하였는데 스스로 희망하여 구조행위를 시행하여 도움을 받는 사람에게 손해를 야기한 자는 민사 책임을 부담하지 않는 것으로 한 것이다. 중국 선전 특별경제지구에서도 2013년 관련법을 제정하였는데, 피해자는 구조자가 구조과정에서 피해자 자신에게 상해를 가하였다는 사실을 주장하기를 희망하는 경우 입증책임을 부담하며 구조자는 중대한 과실이 있음이 입증되지 아니하면 의도하지 않은 상해나 사망에 대하여 법적인 책임을 부담하지 않는 것으로 하고 있다. 또한 구조나 도움을 받은 사람이 착한 사마리아인에 대해서 잘못된 주장을 하는 경우에는 행정적 처벌이나 민사 또는 형사책임을 지도록 하였으며 착한 사마리아인이 법적 소송의 위험에 직면해 있는 경우 법률구조 단체로부터 도움을 받을 수 있도록 하였다. 중국은 대륙이나 선전 특별경제지구의 규정에서 민사상의 손해배상이나 입증책임, 법률지원 등을 규정하여 자발적인 구조가가 많이 양산될 수 있도록 하는 점은 매우 고무적이라고 할 수 있다. 그렇지만 중국 대륙에서는 긴급구조 상황에서 고의적으로 구조하지 않는 경우에는 이를 구속력 있게 강제하기 어려운 것이 사실이다. 따라서 일정한 강제성 부과를 위해서 치안처벌법 등의 행정법에서 명시적으로 규정해 주는 것도 하나의 방법일 수 있으며 또한 적극적인 구조의무를 부과할 필요성과 이를 형법상 관련 내용을 규정하여 주는 것과 관련하여 지속적인 논의와 검토가 필요할 수 있다고 하겠다. 긴급구조 상황에서 자신에게 어떠한 피해나 위험이 초래하지 않음에도 불구하고 고의적으로 구조하지 않은 것은 이미 서구 유럽 국가들이 제정한 법을 참조하여 관련 논의와 검토가 지속적으로 적절히 이루어질 필요성이 있는 것으로 보인다. 또한 사실상 현재 이미 관련법을 제정하여 시행하고 있는 세계의 많은 국가들이 그 법의 완전한 실효성을 반영하여 강력하고 적극적인 처벌을 고려한다는 의미보다는 일정한 공동체의 최소한의 의무를 부과한다는 측면이 고려한 것이라고 할 수 있으며 그러한 입법의 필요성의 반영으로 적극적인 구조의무를 두거나 적극적인 구조를 이행하지 않은 경우에 형법상 처벌을 하는 내용을 규정을 둔 것으로 이해할 수 있다. 한국도 마찬가지로 착한 사마리아인의 구조와 관련하여 응급의료에 관한 법률에서 면책조항을 두고 있지만 좀 더 적극적인 구조를 의무화하는 방안과 관련하여 지속적인 논의와 함께 검토를 할 필요가 있으며, 중국의 경우에도 지속적인 관련 사례가 발생하고 있는 만큼 적극적 처벌을 포함하여 다양한 논의가 지속적으로 전개될 필요가 있다. 형법상 처벌을 규정하는 경우에는 비교적 가벼운 형벌로 규정할 필요가 있으며 그렇지 않을 경우에는 차선책으로 행정벌 규정을 적극적으로 고려할 필요가 있다. 또한 이와 관련하여 발생하는 입증책임, 법률서비스, 기금지원 등과 관련한 보완 규정을 함께 검토하고 세부적으로 규정해 줄 필요가 있을 것으로도 보인다.

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          법에서 인간의 위상 - 존 피니스의 논의를 중심으로 -

          오민용 안암법학회 2020 안암 법학 Vol.0 No.60

          The propositon “The law serves man” is the old maxim of the law. There is no great dificulty in understanding this sentence literaly. However, it is not easy to explain this sentence from a law point of view. So how can you aproach it to understand this propositon? Ancient Roman law states, "Al laws are made for human being." So what is the purpose of the law here, and what is the law and human being? For this problem, John Finis' theory was explored. Acording to Finis, the concept of modern law has the folowing human understanding: First, al human beings are the same person and are equal to each other. Second, healthy people can communicate with others and live the way they want. Third, wel-being as a human being and its pursuit are important. Hart argued that the purpose of the law was "survival." Dworkin claimed to be a “equal treatment” of members of the politcal community. However, the Universal Declaration of Human Rights states that al human beings are equal in dignity and rights, are not discriminated against before the law, are entiled to equal protection, and have the right to be recognized as humans before the law. The law aims for 'the basic human god' and 'the common god'. That is because it is pursuing human wel-being. Humans embody and realize their intentions, judgments, and choices through the law. Through this proces, humans become what they want. The status of human beings is bestowed by its life, and it is not necesary for the law to impart legal personality to human beings. Another group of actors in the community is also the reality of the human order. The legal interpretation of the legal community is also more apropriate for the conversational model interpreted in dialogue betwen people than the technical model interpreted acording to simple logic and literary rules. Finaly, the foundation of human nature and fundamental equality is that human beings are soul-bearing beings. “법은 인간을 위해 봉사한다.”는 법의 오래된 격언이다. 문자적으로이 문장을 이해하는 것에는 큰 어려움은 없다. 그러나 이 문장을 법학의관점에서 설명하고자 한다면 쉬운 일은 아니다. 그렇다면 이 명제를 이해하기 위해서 어떻게 접근할 수 있을까? 고대 로마법에서는 “모든 법은인간 존재를 위해 만들어졌다.”고 표현한다. 그렇다면 여기서 법의 목적은 무엇이고, 법과 인간은 무엇인가? 이 문제를 위해서 존 피니스(John Finis)의 이론을 탐구하였다. 피니스에 따르면 현대의 법 개념은 다음과같은 인간 이해를 내포하고 있다. 첫째, 모든 인간은 같은 사람이며, 서로평등하다. 둘째, 건강한 사람은 다른 사람과 의사소통이 가능하며, 자신이원하는 방식으로 살아갈 수 있다. 셋째, 인간으로서의 웰빙과 그 추구가중요하다. 하트는 법의 목적을 인간의 ‘생존'이라고 주장하였다. 드워킨은정치공동체 구성원의 ‘동등한 대우'라고 주장하였다. 그러나 세계인권선언문에 의하면 모든 인간은 존엄과 권리에 있어서 동등하고, 법 앞에서차별이 없으며, 동등한 보호를 받을 자격을 지니며, 법 앞에서 인간으로인정받을 권리가 있다고 천명한다. 법은 ‘기본적 좋음(the basic human god)'과 ‘공동의 좋음(the common god)'을 지향한다. 즉 인간의 웰빙을 추구하고 있기 때문이다. 인간은 법을 통해서 자신의 의도와 판단 및선택을 구체화하고 실현시켜 간다. 이 과정을 통해서 인간은 자신이 원하는 존재로 되어간다. 인간이라는 위상은 그 생명에 의해 수여되지, 법이인간에게 법인격을 부여해야 인격이 되는 것은 아니다. 공동체 속에 존재하는 또 다른 행위자인 집단 역시 인간질서의 실재일 뿐이다. 법공동체의법해석 역시 단순한 논리와 문리적 규칙에 따라 해석하는 기술모델(artistic model)보다 사람 사이에 이루어지는 대화 속에서 해석하는 대화모델(conversational model)이 더 적절하다. 마지막으로 인간의 본성과 근원적 평등의 토대는 인간은 영혼을 지닌 존재라는 점이다.

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          국제사법상 소비자계약의 준거법

          윤남순 안암법학회 2016 안암 법학 Vol.0 No.51

          This article deals with the rule of determination of the law applicable to a consumer contract under the Private International Law of Korea based on the comparison study of the EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (‘Rome Convention'), Regulation (EC) 593/2008 on the law applicable to contractual obligations (‘Rome I'), Japanese Private International Law and the Second Restatement of Law on Conflict of Laws(“Restatement”). Contracting Parties have freedom to choose the law applicable to their consumer contracts and there are some rules for the determination of the law applicable to a consumer contract in the absence of choice under Rome Convention, Rome I Regulation, Japanse PIL, and the Korea PIL. The general rule for the determination of the law applicable to a consumer contract in the Restatement of USA, which does not have special rules unlike Rome Convention, Rome I Regulation, Japanse PIL, and the Korea PIL. In a consumer contract a choice of law made by the parties shall not have the result of depriving a consumer of the protection afforded to him by the mandatory rules of the law which would be applicable in the absence of choice. And a consumer contract shall, in the absence of choice in accordance with the rule of choice, be governed by the law of the country in which the consumer has a habitual residence. There are some restrictions in determining of a law applicable for a consumer contract such as the mandatory rules and the rules based on the public policy of the forum. According to Korean cases, there are some issues in determining the law applicable to consumer contracts such as the scope of the consumer contract including the relationship between a contract for carriage and a consumer contract, the scope of mandatory provisions protecting consumers and the relationship between other laws having purposes of protecting consumers and Korean PIL. 이 논문에서는 로마협약․Rome I․일본․미국의 소비자계약준거법결정원칙에 대하여 살펴보고 이어 국제사법의 소비자계약준거법결정원칙을 고찰하였다. 로마협약상 소비자계약에 대하여 당사자자치가 인정되나, 로마협약 제5조 제2항에서 정한 경우에 해당하는 소비자계약은 소비자가 상거소를 둔 국가의 강행법규에 의해 소비자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다. 또한 소비자계약에 있어서의 당사자자치는 로마협약 제3조 제3항, 제5조 제2항, 제7조 제2항에 의한 제한을 받아, ① 관련 해당국가의 강행법규, ② 그 성질상 강행규정인 법정지 법원칙, ③ 소비자가 상거소를 둔 국가의 강행법규정의 적용을 제한할 수 없다. 소비자계약의 준거법이 선택되지 않은 경우에도 로마협약 제5조 제2항에 정한 경우에 해당하는 소비자계약은 소비자가 상거소를 둔 국가의 법이 준거법이 된다. Rome I은 제6조에서 소비자계약의 준거법 결정 원칙에 대하여 규정하고 있다. 소비자계약의 경우에도 당사자자치가 인정되나, 소비자의 상거소지법이 소비자에게 부여하는 보호로서 당사자 합의로 이를 배제할 수 없는 보호를 소비자로부터 빼앗는 결과를 가져올 수 없다(제6조 제2항). 또한 당사자들이 외국법을 준거법으로 선택하더라도 관련 해당국가의 강행법규 적용을 방해할 수 없고(Rome I 제3조 제3항), ② 법정지의 강행규정의 적용을 제한할 수 없다(Rome I 제9조 제2항). 당사자들이 준거법을 합의하지 않았고 또한 당해 계약이 제6조 제1항 (a) 또는 (b)호의 요건을 충족하지 않은 경우 준거법은 제4조에 따라 결정된다(제6조 제3항). 소비자계약의 준거법결정에 관한 Rome I 제6조 제1항과 제2항은 부동산임차계약‧운송계약‧집합투자기업지분의 인수 및 상환 등 제6조 제4항에서 규정하는 계약에는 적용되지 않는다. 일본 통칙법은 제11조에서 소비자계약에 대한 특례를 두고 있다. 당사자가 소비자의 상거소지법 이외의 법을 소비자계약의 성립 및 효력의 준거법으로 선택한 경우에도, 소비자가 그 상거소지법 중의 특정한 강행규정을 적용한다는 취지의 의사를 사업자에 대하여 표시한 때에는 그 규정이 적용된다(통칙법 제11조 제1항). 당사자가 준거법을 선택하지 않은 경우 소비자의 상거소지법에 의한다(통칙법 제11조제 2항). 또한, 소비자는 그 상거소지법에 의한다는 일방적 선언에 의하여 상거소지법을 적용할 수 있다(통칙법 제11조 제3항, 제4항). 소비자계약의 성립에 대하여 당사자에 의한 준거법선택이 없는 경우 행위지법과의 선택적 연결을 인정하지 않고, 소비자의 상거소지법에 의한다(통칙법 제11조 제5항). 일정한 경우에는 소비자보호규정의 적용제외가 인정된다(통칙법 제11조 제6항). 미국 리스테이트먼트는 소비자계약의 준거법결정에 대하여 준거법 결정의 특칙을 두고 있지 않다. 따라서 소비자계약의 준거법결정시 준거법결정의 일반원칙(당사자자치를 인정한 제187조 또는 객관적 연결규정인 제188조)에 따라 결정된 법에 따라 해결한다. 국제사법상 소비자계약은 채권계약의 일종으로서 당사자가 준거법을 지정할 수 있다. 그러나 소비자가 경제적 약자임을 고려하여 국제사법은 일반적인 채권계약과 달리 소비자계약에 대하여 제27조에서 특칙을 두고 있다. 당사자가 준거법을 선택하더라도 소비자의 상거소가 있는 국가의 강행규정에 의하여 소비자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다. 제27...

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          견사불구(見死不救)관련 법 논의와 검토 - 중국의 사례와 법을 중심으로 -

          김경찬 ( Kim Kyoungchan ) 안암법학회 2019 안암 법학 Vol.0 No.58

          중국은 보고도 구조하지 않는다는 ‘견사불구'(見死不救) 죄를 이른바 다른 국가에서 운영하고 있는 착한 사마리아인 법 또는 ‘구조불이행(救助不履行)'과 관련하여 논의를 하고 있다. 중국은 이와 관련하여 2017년 민법상 호인법(好人法)을 제정하였는데 스스로 희망하여 구조행위를 시행하여 도움을 받는 사람에게 손해를 야기한 자는 민사 책임을 부담하지 않는 것으로 한 것이다. 중국 선전 특별경제지구에서도 2013년 관련법을 제정하였는데, 피해자는 구조자가 구조과정에서 피해자 자신에게 상해를 가하였다는 사실을 주장하기를 희망하는 경우 입증책임을 부담하며 구조자는 중대한 과실이 있음이 입증되지 아니하면 의도하지 않은 상해나 사망에 대하여 법적인 책임을 부담하지 않는 것으로 하고 있다. 또한 구조나 도움을 받은 사람이 착한 사마리아인에 대해서 잘못된 주장을 하는 경우에는 행정적 처벌이나 민사 또는 형사책임을 지도록 하였으며 착한 사마리아인이 법적 소송의 위험에 직면해 있는 경우 법률구조 단체로부터 도움을 받을 수 있도록 하였다. 중국은 대륙이나 선전 특별경제지구의 규정에서 민사상의 손해배상이나 입증책임, 법률지원 등을 규정하여 자발적인 구조가가 많이 양산될 수 있도록 하는 점은 매우 고무적이라고 할 수 있다. 그렇지만 중국 대륙에서는 긴급구조 상황에서 고의적으로 구조하지 않는 경우에는 이를 구속력 있게 강제하기 어려운 것이 사실이다. 따라서 일정한 강제성 부과를 위해서 치안처벌법 등의 행정법에서 명시적으로 규정해 주는 것도 하나의 방법일 수 있으며 또한 적극적인 구조의무를 부과할 필요성과 이를 형법상 관련 내용을 규정하여 주는 것과 관련하여 지속적인 논의와 검토가 필요할 수 있다고 하겠다. 긴급구조 상황에서 자신에게 어떠한 피해나 위험이 초래하지 않음에도 불구하고 고의적으로 구조하지 않은 것은 이미 서구 유럽 국가들이 제정한 법을 참조하여 관련 논의와 검토가 지속적으로 적절히 이루어질 필요성이 있는 것으로 보인다. 또한 사실상 현재 이미 관련법을 제정하여 시행하고 있는 세계의 많은 국가들이 그 법의 완전한 실효성을 반영하여 강력하고 적극적인 처벌을 고려한다는 의미보다는 일정한 공동체의 최소한의 의무를 부과한다는 측면이 고려한 것이라고 할 수 있으며 그러한 입법의 필요성의 반영으로 적극적인 구조의무를 두거나 적극적인 구조를 이행하지 않은 경우에 형법상 처벌을 하는 내용을 규정을 둔 것으로 이해할 수 있다. 한국도 마찬가지로 착한 사마리아인의 구조와 관련하여 응급의료에 관한 법률에서 면책조항을 두고 있지만 좀 더 적극적인 구조를 의무화하는 방안과 관련하여 지속적인 논의와 함께 검토를 할 필요가 있으며, 중국의 경우에도 지속적인 관련 사례가 발생하고 있는 만큼 적극적 처벌을 포함하여 다양한 논의가 지속적으로 전개될 필요가 있다. 형법상 처벌을 규정하는 경우에는 비교적 가벼운 형벌로 규정할 필요가 있으며 그렇지 않을 경우에는 차선책으로 행정벌 규정을 적극적으로 고려할 필요가 있다. 또한 이와 관련하여 발생하는 입증책임, 법률서비스, 기금지원 등과 관련한 보완 규정을 함께 검토하고 세부적으로 규정해 줄 필요가 있을 것으로도 보인다. The aim of this study to examine and understand the problem and the situation of “Doing Nothing to help a dying someone in mortal danger” like the Good Samaritan Law in China. China enacted “The good person Law” like the Good Samaritan Law on 2017, it mainly deals with the civil accountability about the rescuer in an emergency. The ShenZhen Special Economic Zone promulgated its good person Law like good samaritan law on July 22, 2013. The main contents are like this, “The rescuer will be exempt from legal liability for unintentional injury or death except his(her) gross negligence. The victims bear the burden of proof if they want to claim that the rescuers injured them. The good person can ask help of legal aid organization if they have lawsuits. Victims or A person who has received help but make false claims against Good Person will have administrative punishment and civil or criminal charge. etc” China had a punishment about the not-rescuing behavior in the emergency situation in criminal law at the ancient Tang Dynasty, but it is not enacted in modern criminal law in present China. It is necessary to discuss on the affirmative obligation for help and rescue the victims with regard to the diverse emergency situation. The contents and ways of Good Samaritan Law have various perspective depending on the culture, belief structure and legal background of each country. There is no affirmative obligation about the emergency situation in China and Korea, it is necessary to discuss more on the legal necessity and problems related with the protection of individual or the community in the urgent situation through the consistent persuasion. Good Samaritan Law has not only the aim to prevent the safety accident but also the function of the protection of life, it is also necessary to prevent the side effects and problems by the enforcement and the legislation of the Good Samaritan Law through the analysis the diverse cases related with the Good Person law like the good Samaritan Law in China and Korea.

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          일본 안보관련법의 위헌성과 한반도 평화

          이경주 ( Kyeongju Lee ) 안암법학회 2016 안암 법학 Vol.0 No.49

          집단적 자위권 용인을 내용으로 하는 일본정부의 2014년 각의결정에 따른 일련의 안보관련법이 2015년 6월과 9월에 걸쳐 일본 국회에서 강행통과 되면서 집단적 자위권 행사의 위헌성이 논란이 되고 있으며, 한반도개입이 있을 수 있다는 등의 일본정부 당국자의 답변으로 인하여, 이 안보관련법의 한반도 평화와의 관련성이 초미의 쟁점이 되고 있다. 자위권은 ‘자국이 공격당할 경우 반격할 권리'를 뜻하는 것이 아니라 ‘위법한 침해에 대하여 자국을 방위하기 위해 긴급한 필요가 있는 경우에 무력을 사용할 권리'를 의미하는 것으로 잠정적인 성격의 것이고, 전쟁위법화시대에 있어서의 위법성 조각사유에 불과한 것이다. 그러나 일본 정부는 이러한 국제법상의 논의를 이렇다할 자각없이 헌법논리로 치환하여 사용하고 있다. 일본정부는 애초 집단적 자위권에 대해서는 유보적이었으며, 개별적 자위권에 대해서조차도 소극적이었다. 구 안보조약에서 유엔헌장 51조를 원용하여 개별적 자위권과 집단적 자위권을 언급하고 있으나, 이는 미군의 주둔을 위한 논리였으며, 신 안보조약의 경우에서도 일본국 헌법 제9조와 국민적 호헌평화운동에 밀려 편무적인 성격의 공동방위를 규정하는데 그쳤고, 1972년에는 정부의 통일견해로서 집단적 자위권행사를 아예 부인하고, 필요최소한의 실력에 의한 개별적 자위권을 표명한 바 있다. 1990년~2000년대에 걸쳐 집단적 자위권을 염두에 둔 유사시 대비 각종 법률이 제정되기 시작하였다. 첫단계에서는 국제평화를 화두로 한 ‘PKO법'을 제정하였으며, 이를 통해 패전 후 첫 ‘해외파병'을 이루었으나, 호헌평화 운동에 밀려 ‘전투종결지역에서의 비군사적' 활동에 한정한다는 꼬리표를 달고 진행되었다. 두 번째 단계에서는 ‘주변사태법' 등에서와 같이 미군을 어떻게 후방지원할 것인가하는데 주안점이 두어졌을 뿐이었다. 그러나 2015년의 일련의 안보관련법제는 국제평화와 미군에 대한 후방지원이라는 깃발을 유지하면서도 그 보폭은 계단을 달리하며 질적으로 확장하고 있다. 일본에 대한 직접적인 무력공격이 아닌 경우라도 이를 중요영향사태로 파악하여 미군 등에 대한 후방지원의 폭을 확장하였으며, 한국 등 이웃나라나 우방국이 공격당할 경우는 이를 격상하여 ‘존립위기 사태'로 규정하고 필요최소한의 무력행사를 행사할 수 있도록 하고 있다. 한국정부의 동의라는 꼬리표를 달았다고는 하나 미군에 대한 후방지원을 위한 한반도 상륙의 길이 열렸으며, 미군에 대한 호위 등의 과정에서 북한은 물론 가장 밀접한 관계에 있는 남한의 동의 없이도 일본이 북한의 미사일기지 등을 공격(‘적기지공격론')할 수 있다는 논의로 비화될 여지가 생겨나게 되었다. ‘필요최소한의 실력에 의한 집단적 자위권'행사라는 꼬리표를 달았다고는 하나, 일본으로서는 일본헌법에 반하여 한반도 유사시 등의 경우에 전쟁에 본격적으로 휘쓸릴 가능성이 높아지고 일본 헌법과의 논리적 정면충돌이 임박하였다. 일본정부로서는 자위대를 군대로 규정하는 개헌을 통하여 이를 해소하고자 할 것이나 2016-2017년에 걸친 참의원 및 중의원선거에서 호헌평화세력이 강해지면 이러한 교착상태의 유지 내지 안보관련법의 폐지 등의 가능성도 닫혀있는 것은 아니다. 한반도 평화에 중대한 악영향을 미칠 일본의 안보관련법이 한반도의 유사시를 상정하고 있다는 점에서 남북관계의 평화적 개선이 이루어진다면 그 존립 기반은 더더욱 좁아질 것이다. June and August 2015,Japanese government passed the ‘Security Law' which looking for collective self-defense based on Cabinet Decision of 2014. The ‘Security Law' mainly postulate the emergency of korean peninsular. Generally ‘Self-defense' means that the right to counter attack against offense of armed attack. Nevertheless, in the time of outlawry of war, ‘Self-defense' means ‘the right to urgent and tentative counter attack to the illegal offense as a circumstances precluding wrongfulness. But Japanese government use this concept based on international law as a constitutional law concept. Japanese Government was very passive to the collective self-defense. Even in the Security Treaty between U.S and Japan(1961), they just provide unilateral joint defense instead of mutual joint defense, and acknowledge only ‘minimum necessary ability', as a result they denied the collective self-defense in 1972 as a governmental view. 1990~2010, Japanese government enact couple of laws preparing for dispatch troops abroad, and rear support to US Army against Japanese Constitution article 9 which deny military, and oversea dispatch. but there are some restriction like rear support, dispatch after war time. But, in 2015, the ‘Security Law' admit the collective self-defense, Japanese self-defense troops can communicate with US Army not only in the state of direct offense but also significant, and can counter attack against not only attack to Japan but also to influential situation which calls existential crisis. The ‘Security Law' open the possibility to land of the Japanese self-defense troops for the communication with US Army at korean peninsula, and to attack to the north korea without consent of Republic of Korea. Japanese Government elevate the possibility to be swept to war relating the korean peninsula. These are the violation to the Japanese constitution. the constitutional purpose of article 9 is a kind of pledge to the asian people never be swept war or never participate war. The ‘Security Law' take the emergency of korean peninsular, so we need to make peace between north and south korea. East asia`s peace make narrow the ground of the ‘Security Law' of Japan.

        • KCI등재

          일본 안보관련법의 위헌성과 한반도 평화

          이경주 안암법학회 2016 안암 법학 Vol.0 No.49

          June and August 2015,Japanese government passed the ‘Security Law' which looking for collective self-defense based on Cabinet Decision of 2014. The ‘Security Law' mainly postulate the emergency of korean peninsular. Generally ‘Self-defense' means that the right to counter attack against offense of armed attack. Nevertheless, in the time of outlawry of war, ‘Self-defense' means ‘the right to urgent and tentative counter attack to the illegal offense as a circumstances precluding wrongfulness. But Japanese government use this concept based on international law as a constitutional law concept. Japanese Government was very passive to the collective self-defense. Even in the Security Treaty between U.S and Japan(1961), they just provide unilateral joint defense instead of mutual joint defense, and acknowledge only ‘minimum necessary ability', as a result they denied the collective self-defense in 1972 as a governmental view. 1990~2010, Japanese government enact couple of laws preparing for dispatch troops abroad, and rear support to US Army against Japanese Constitution article 9 which deny military, and oversea dispatch. but there are some restriction like rear support, dispatch after war time. But, in 2015, the ‘Security Law' admit the collective self-defense, Japanese self-defense troops can communicate with US Army not only in the state of direct offense but also significant, and can counter attack against not only attack to Japan but also to influential situation which calls existential crisis. The ‘Security Law' open the possibility to land of the Japanese self-defense troops for the communication with US Army at korean peninsula, and to attack to the north korea without consent of Republic of Korea. Japanese Government elevate the possibility to be swept to war relating the korean peninsula. These are the violation to the Japanese constitution. the constitutional purpose of article 9 is a kind of pledge to the asian people never be swept war or never participate war. The ‘Security Law' take the emergency of korean peninsular, so we need to make peace between north and south korea. East asia's peace make narrow the ground of the ‘Security Law' of Japan. 집단적 자위권 용인을 내용으로 하는 일본정부의 2014년 각의결정에 따른 일련의 안보관련법이 2015년 6월과 9월에 걸쳐 일본 국회에서 강행통과 되면서 집단적 자위권 행사의 위헌성이 논란이 되고 있으며, 한반도개입이 있을 수 있다는 등의 일본정부 당국자의 답변으로 인하여, 이 안보관련법의 한반도 평화와의 관련성이 초미의 쟁점이 되고 있다. 자위권은 ‘자국이 공격당할 경우 반격할 권리'를 뜻하는 것이 아니라 ‘위법한 침해에 대하여 자국을 방위하기 위해 긴급한 필요가 있는 경우에 무력을 사용할 권리'를 의미하는 것으로 잠정적인 성격의 것이고, 전쟁위법화시대에 있어서의 위법성 조각사유에 불과한 것이다. 그러나 일본 정부는 이러한 국제법상의 논의를 이렇다할 자각없이 헌법논리로 치환하여 사용하고 있다. 일본정부는 애초 집단적 자위권에 대해서는 유보적이었으며, 개별적 자위권에 대해서조차도 소극적이었다. 구 안보조약에서 유엔헌장 51조를 원용하여 개별적 자위권과 집단적 자위권을 언급하고 있으나, 이는 미군의 주둔을 위한 논리였으며, 신 안보조약의 경우에서도 일본국 헌법 제9조와 국민적 호헌평화운동에 밀려 편무적인 성격의 공동방위를 규정하는데 그쳤고, 1972년에는 정부의 통일견해로서 집단적 자위권행사를 아예 부인하고, 필요최소한의 실력에 의한 개별적 자위권을 표명한 바 있다. 1990년~2000년대에 걸쳐 집단적 자위권을 염두에 둔 유사시 대비 각종 법률이 제정되기 시작하였다. 첫단계에서는 국제평화를 화두로 한 ‘PKO법'을 제정하였으며, 이를 통해 패전 후 첫 ‘해외파병'을 이루었으나, 호헌평화 운동에 밀려 ‘전투종결지역에서의 비군사적' 활동에 한정한다는 꼬리표를 달고 진행되었다. 두 번째 단계에서는 ‘주변사태법' 등에서와 같이 미군을 어떻게 후방지원할 것인가하는데 주안점이 두어졌을 뿐이었다. 그러나 2015년의 일련의 안보관련법제는 국제평화와 미군에 대한 후방지원이라는 깃발을 유지하면서도 그 보폭은 계단을 달리하며 질적으로 확장하고 있다. 일본에 대한 직접적인 무력공격이 아닌 경우라도 이를 중요영향사태로 파악하여 미군 등에 대한 후방지원의 폭을 확장하였으며, 한국 등 이웃나라나 우방국이 공격당할 경우는 이를 격상하여 ‘존립위기 사태'로 규정하고 필요최소한의 무력행사를 행사할 수 있도록 하고 있다. 한국정부의 동의라는 꼬리표를 달았다고는 하나 미군에 대한 후방지원을 위한 한반도 상륙의 길이 열렸으며, 미군에 대한 호위 등의 과정에서 북한은 물론 가장 밀접한 관계에 있는 남한의 동의 없이도 일본이 북한의 미사일기지 등을 공격(‘적기지공격론')할 수 있다는 논의로 비화될 여지가 생겨나게 되었다. ‘필요최소한의 실력에 의한 집단적 자위권'행사라는 꼬리표를 달았다고는 하나, 일본으로서는 일본헌법에 반하여 한반도 유사시 등의 경우에 전쟁에 본격적으로 휘쓸릴 가능성이 높아지고 일본 헌법과의 논리적 정면충돌이 임박하였다. 일본정부로서는 자위대를 군대로 규정하는 개헌을 통하여 이를 해소하고자 할 것이나 2016-2017년에 걸친 참의원 및 중의원선거에서 호헌평화세력이 강해지면 이러한 교착상태의 유지 내지 안보관련법의 폐지 등의 가능성도 닫혀있는 것은 아니다. 한반도 평화에 중대한 악영향을 미칠 일본의 안보관련법이 한반도의 유사시를 상정하고 있다...

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          자본시장법 제178조 `부정거래행위`의 유형화와 형벌의 적용범위 - 한계기업의 자금조달행위를 중심으로 -

          신상훈 ( Shin Sanghoon ) 안암법학회 2017 안암 법학 Vol.0 No.53

          자본시장법 제178조는 부정거래행위를 금지하고 있다. 동 조항은 구 증권거래법에는 존재하지 않던 규정으로 2009년에 자본시장법이 도입되면서 시세조종 및 미공개중요정보 이용금지로 규제할 수 없었던 불공정거래행위의 공백을 메우기 위해 도입되었다. 자본시장법 제178조는 `부정한 수단`이라는 추상적인 용어를 사용하였기 때문에 죄형법정주의 위반논란에서 자유로울 수 없었고 적용범위 설정에도 어려움이 있었던 것이 사실이다. 부정거래행위가 애초부터 추상적인 규정을 통해 새롭게 생겨나는 불공정거래행위 수법을 포섭하기 위해 도입되었기 때문에 법문의 해석을 통해 적용범위를 축소하는 것은 규정의 실효성을 떨어뜨리고 적용범위가 기존의 시세조종 및 미공개중요정보 이용금지와 동일해져 규정을 형해화 시킬 우려가 있다. 부정거래행위 규정은 미국 SEC Rule 10b-5를 그대로 본 따 도입되었으므로 다양한 사례를 유형화하여 규정의 도입취지에 따라 적용범위를 설정할 필요가 있다. 이 글에서는 그러한 사례의 유형화 작업의 일환으로 한계기업의 자금조달 과정에서 발생할 수 있는 불공정거래행위에 대해 부정거래행위 규정 적용여부를 살펴보았다. 한계기업의 자금조달은 주로 유상증자, 그 중에서도 제3자배정 유상증자를 통해 이루어지는데 한계기업이 투자를 유치하기가 쉽지 않기 때문에 여러 가지 수단을 이용하여 회사의 상태가 좋아보이도록 가장한다. 그러한 일련의 행위를 부정거래행위로 처벌할 수 있는지가 문제되는데, 한계기업의 유상증자와 관련된 사례는 크게 4가지로 유형화 할 수 있다. ⅰ)문서 위조 및 허위사실 유포를 이용한 유상증자 사례, ⅱ)허위의 공시를 이용한 유상증자 사례, ⅲ)가장납입을 통한 유상증자 사례, ⅳ)사실이 포함된 풍문의 유포를 통한 유상증자 사례이다. 결론적으로 모두 부정거래행위가 성립한다. 죄수의 문제에 있어서는 가장납입과 같이 별도의 보호법익을 수단으로 이용한 경우 별죄로 취급하고 동일한 보호법익을 가진 자본시장법상 범죄에 대해서는 `부정한 수단`으로 이용한 것으로 보아 일죄로 판단하여야 한다. 사실이 포함된 풍문의 유포를 통한 유상증자는 구 증권거래법에서는 `허위` 요소가 없어 처벌할 수 없었으나 부정거래행위 규정의 도입으로 처벌할 수 있게 되었다. 사례를 분석한 결과 부정거래행위는 자본시장의 기능이라는 보호법익을 침해하는 행위에 대해서 적용하되, 기존의 시세조종 및 미공개중요정보 이용행위가 포섭하지 못하는 부분에 대하여 적극적으로 적용하여야 한다. 한계기업의 유상증자 과정에서 발생하는 불공정거래행위의 경우 기업의 자금조달이라는 자본시장의 본질적 기능을 침해한다는 점에서 형벌의 개입정당성이 확보된다. 특히 유상증자에 대한 보호예수 강화, 할인율 제한, 공시강화 등의 사전규제가 실효성을 거두기 힘들고 오히려 원활한 자금조달이라는 자본시장의 기능을 훼손할 위험이 있어 사후규제가 반드시 필요한 상황이다. 사후규제의 일환으로 부정거래행위를 통한 형벌의 부과는 자금조달이 되지 않아야 할 기업에 자금조달이 되지 않게 하고, 자금조달이 필요한 기업에 자금조달이 원활하게 이루어지도록 하는데 기여할 것이다. 한계기업의 자금조달 사례에서 볼 수 있듯이 부정거래행위 사례의 유형화 작업은 적용범위 및 한계 설정의 유용한 방법이 될 것이며 이를 통해 부정거래행위 규정은 자본시장에 필요한 형벌조항으로 기능하게 될 것이다. Unfair trading is forbidden pursuant to Article 178 of the Financial Investment Services and Capital Markets Act (FISCMA). Article 178 is enacted to cover the loophole of unfair transactions. The scope of the application has been ambiguous because of the terms, `unfair means, scheme, or trick` under Article 178. Considering the purpose of the Regulations, reducing the meaning of the `unfair` clause is inappropriate because it could weaken the effectiveness of the regulations. Since Article 178 is enacted following SEC Rule 10b-5, a variety of cases need to be categorized to set the scope of coverage. As part of that, I researched the case of financing for marginal firms. Most of marginal firms raise funds by paid-in capital increase, especially by making allotment to the third party. Occasionally, marginal firms feign the appearance of a financial situation by using unfair means. Cases of capital value increase by using unfair means could be categorized into four cases. ⅰ)Using forgery of documents and spreading false information, ⅱ)Using false disclosure, ⅲ)Using disguised payment, ⅳ)Spreading positive news about firm for unfair scheme. In conclusion, all cases are regulated according to the Article 178. In addition, Article 178 should be applied to protect the function of capital market to the cases where Article 174(Insider trading) 176(Market manipulation) are not applied. Unfair trading in marginal firms` financing procedure could undermine the essential function of capital market. This is the reason why criminal law has to be included in the capital market`s area. Since ex-ante regulations of paid-in capital increase is rarely effective, ex-post regulation would be more valid to prevent unfair trading in the process of raising funds by paid-in capital increase. Thus, Article 178 is the best solution of ex-post regulations and forceful means for protecting capital market functions.

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