범행중지의 자의성 판단과 프랑크 공식

이경렬(Lee, Kyung-Lyul) 성균관대학교 법학연구소 2014 성균관법학 Vol.26 No.1

Als Versuch bezeichnet man die Bestiitigung des Tatentschlusses durch die Handlungen, die zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzen, aber nicht bzw. noch nicht zur Vollendung geführt haben. Drei Wesenselemente müssen danach gegeben sein: das Fehlen der Tatvollendung, ein bestimmter Tatentschluβ und ein unrnittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung. Da beim KorStGB der Versuch von den meisten Delikten strafbar ist, hat der Täter nach dem § 25 KorStGB mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Begehung einer Straftat Strafe verwirkt. Der § 26 KorStGB gibt ihm die Möglichkeit, diese Strafbarkeit nachträglich rückgängig zu machen. Der Rücktritt vom Versuch liegt danach vor, wenn der Täter freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. Die Abgrenzung zwischen diesen beiden Erscheinungsformen des Versuchs richtet sich nach der Freiwilligkeit, die aus der konkreten Tätersicht zu beurteilen ist. Früher wurde die Freiwilligkeit mit Hilfe der Frank'schen Formel ermittelt. Voraussetzung für die Annahrne von Freiwilligkeit ist so, daβ es freiwillig ist: Ich will nicht, obwohl ich kann; unfreiwillig: Ich kann nicht, selbst wenn ich wollte. Gegen diese Formel sind in der Literatur Einwiinde erhoben worden, die von einer normativen Auslegung des Freiwilligkeitskriteriums ausgehen und als Voraussetzung für Freiwilligkeit vom Täter über die autonom entschiedene Aufgabe der Tatvollendung hinaus eine innere Distanzierung von der Tat verlangen, welche quasi als Gegenstück zur strafbarkeitsbegründenden Gesinnung der Versuchstaters erscheint. Gleichwohl ist auch in der Rechtspechung des KorObGH eine kritische Beurteilung aus der Betrachtungsweise sozialer akzeptierten Idee gegeben. Nach dieser normativen bzw. sozialen Bestimmung beben die einen in der Frage der Freiwilligkeit darauf ab, ob der Rücktritt nach der Strafzwecktheorie eine Rückkehr zu rechtstreuem Verhalten bedeutet, andere, ob der Täter durch den Rücktritt in die Bahnen des Rechts zurückkehrt oder die Erschütterung des Normvertrauens der Allgemeinheit wieder rückgängig macht. Eine solche normative Ausdehnung des Freiwilligkeitskriteriums hat aber die Anwendung von § 26 KorStGB nicht von einer Bewertung der Freiwilligkeit abbängig gemacht; auch mit dem Gesetzgebungshaltung vom KorStGB lieβt sich eme solche nicht vereinbaren. Die Feststellung der Freiwilligkeit im Sinne einer autonomen Entscheidung ist auβerdem ohne Bewertung der Tätermotivation nicht möglich, welche im Grenzbereich zwischen Tatbestandsvorsatz und auβertatbestandlichem Aufgeben der Tat die Vorstellung des Täters von dessen Verhaltens wesentlich mitbestimmt haben. Die Frage nach Freiwilligkeit stellt sich nur dann, wenn dem Täter noch eine Wahlmöglichkeit offen steht. Je gröβer die Rücktrittsmöglichkeiten des Täters sind, desto geringer ist das Risiko seiner Strafbarkeit wegen Versuchs. Diese Erklärung bezieht sich darauf, daβ bei Feststellung der Rücktrittsfreiwilligkeit nicht nur den Gegenstand der Bewertung sondem auch einen deren Maβstab der EntschluB vom Täter als Kriterium aufstellt, weder ein Interesse der zweckrational überlegten Allgemeinheiten noch einen Gesichtspunkt des einzelnen Opfers. Auf diesen Gründe ist die Freiwilligkeit beim Rücktritt vom Versuch heute noch an der Frank'schen Formel zu messen. Hierbei muβ aber zum Schluβ dargestellt werden, daβ der Entschluβ der Aufgabe eines Tatvollendung die Wille des Verzichtes auf den Tatbestandsvorsatz bedeutet und als eine von subjektiven Elementen des Tatbestands beim Rücktritt vom Versuch dargestellt wird. Um die Bewertung der Freiwilligkeit vom Täter über die solchenarte Entscheidungen geht es beim Schuldbereich. Diese Aussage bezieht sich gerade auf den du

과실범의 중지미수

이용식 한국교정학회 2019 矯正硏究 Vol.29 No.1

Der vorliegene Beitrag befasst sich mit dem Rücktritt vom Versuch beim Fahrlässigkeitsdelikt. Im koreanischen StGB kann die Fahrlässigkeitstat nur bei Vollendung mit Strafe geahndet werden. Der Versuch der fahrlässigen Tat, meist verkürzt als fahrlässiger Versuch bezeichnezt, ist nicht strafbar. Freichlich darf daraus nicht gefolgert werden, dass selbst die Konstruktion eines versuchten Fahrlässigkeitsdelikts nicht möglich sei. Es ist vielmehr allein die Entscheidung des Gesetzgebers, die der Annahme eines strafbaren Fahrlässigkeitsversuches entgegensteht. Der Versuch des Fahrlässigkeitsdelkts ist konstruktiv durchaus möglich. Inzwischen ist problematische Konstellation denkbar, in der zwar der Körperverletzungserfolg durch sorgfaltswidriges Verhalten eintritt, aber der Todeserfolg vor dem Eintritt steht. Nach der herrschenden Meinung in Korea verneint in diesem Fall den Rücktritt vom Versuch wegen des fahrlässigen Todesererfolges. Zur Begründung wird angeführt, dass der fahrlässige Versuch überhaupt nicht akzeptiert werden kann und der Körperverletzungserfolg schon eingetreten ist. Im Gegenteil bejaht die hier vertretene Auffassung den Rücktritt vom Versuch wegen des fahrlässigen Todeserfolges. Diese Gegenmeinung beruht darauf, dass auch im Fahrlässigkeitsdelik der Versuch konstruktiv möglicj ist und deshalb auch der Rücktritt vom fahrlässien Versuch problemlos angenommmen werden kann. Es steht dieser Ansicht zur Grundlage, dass das Fahrlässigkeitsdelikt überhaupt in der Entwicklungsphase betracht werden muss. In dieser Betrachtungsweise ist der Körperverletzungserfolg nicht Vollendungserfolg, sondern nur Zwischenvollendungserfolg zum Todesenderfolg bleibt. Die herrschende Meinung zieht nur das formalistische Argument heran. In der materiellen Hinsicht trägt die vorligende Ansicht zum Opferschutz bei, der eigentlich dem Rückteritt vom Versuch zum Grund steht. Dieser Auslegung liegen keine Hindernisse auf dem Weg. 중지미수는 기수결과가 발생하지 않은 미수단계에 있을 것을 필수적인 전제로 한다는 지배적인 견해의 이러한 형식적 획일적 처리에 대하여, 본 논문은 약간의 의문을 제기하려고 한다. 본 논문은 특정한 범죄(예컨대 과실치상죄)를 전제로 할 경우 과실에 의하여 기수결과(치상)가 발생하였다고 하더라도, 종국결과(치사)를 고려할 때 그 기수결과(치상)는 종국결과(치사)에로 향하는 과정결과에 지나지 않는다고 평가되는 경우에는 중지미수 성립의 여지를 인정해야 한다는 것이다. 여기에서 핵심적인 것은 ‘범죄결과의 확대’라는 사고관점이다. 즉 ‘자의로 중지행위가 행해지지 않은 단순한 과실치상죄’와 ‘자의로 중지행위가 행하여진 과실치상죄’를 동일하게 처리할 것인가? 하는 문제제기이다. 현행형법은 업무상과실 중과실치시상죄를 하나의 조문에서 “과실에 의하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 5년 이상의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다” 라고 하여, 과실치상과 과실치사가 하나의 조문으로 규정되고 있다. 이는 우리 입법자가 과실범을 파악함에 있어서, 과실 실행행위에서 기수결과(치상)를 거쳐 종국결과(치사)에 이르는 유동적 변화과정 속에서 해당 실행행위와 그 결과에 대한 평가가 확정되어야 한다는 사고에 기반하고 있다고 보고 있다는 점을 보여주고 있다. 그러므로 과실범의 중지미수는 법해석론으로서 인정할 수 있다는 판단구조와 판단기준을 우리가 법관에게 명확히 제시하는 일이 요청된다고 할 것이다. 물론 이때 구체적 사안마다 위험성의 유의미한 감소 소멸이 인정되지 아니할 때에는 중지미수의 성립은 인정되지 아니하고, 자의의 중지행위의 존재는 단지 양형사정에 불과하게 된다. 본고에서는 이에 관한 논의의 필요성을 전제로 논지를 전개하고 있다.

범행중지의 자의성 판단과 프랑크 공식

이경열 성균관대학교 법학연구원 2014 성균관법학 Vol.26 No.1

Als Versuch bezeichnet man die Bestätigung des Tatentschlusses durch die Handlungen, die zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzen, aber nicht bzw. noch nicht zur Vollendung geführt haben. Drei Wesenselemente müssen danach gegeben sein: das Fehlen der Tatvollendung, ein bestimmter Tatentschluß und ein unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung. Da beim KorStGB der Versuch von den meisten Delikten strafbar ist, hat der Täter nach dem § 25 KorStGB mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Begehung einer Straftat Strafe verwirkt. Der § 26 KorStGB gibt ihm die Möglichkeit, diese Strafbarkeit nachträglich rückgängig zu machen. Der Rücktritt vom Versuch liegt danach vor, wenn der Täter freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. Die Abgrenzung zwischen diesen beiden Erscheinungsformen des Versuchs richtet sich nach der Freiwilligkeit, die aus der konkreten Tätersicht zu beurteilen ist. Früher wurde die Freiwilligkeit mit Hilfe der Frank’schen Formel ermittelt. Voraussetzung für die Annahme von Freiwilligkeit ist so, daß es freiwillig ist: Ich will nicht, obwohl ich kann; unfreiwillig: Ich kann nicht, selbst wenn ich wollte. Gegen diese Formel sind in der Literatur Einwände erhoben worden, die von einer normativen Auslegung des Freiwilligkeitskriteriums ausgehen und als Voraussetzung für Freiwilligkeit vom Täter über die autonom entschiedene Aufgabe der Tatvollendung hinaus eine innere Distanzierung von der Tat verlangen, welche quasi als Gegenstück zur strafbarkeitsbegründenden Gesinnung der Versuchstäters erscheint. Gleichwohl ist auch in der Rechtspechung des KorObGH eine kritische Beurteilung aus der Betrachtungsweise sozialer akzeptierten Idee gegeben. Nach dieser normativen bzw. sozialen Bestimmung heben die einen in der Frage der Freiwilligkeit darauf ab, ob der Rücktritt nach der Strafzwecktheorie eine Rückkehr zu rechtstreuem Verhalten bedeutet, andere, ob der Täter durch den Rücktritt in die Bahnen des Rechts zurückkehrt oder die Erschütterung des Normvertrauens der Allgemeinheit wieder rückgängig macht. Eine solche normative Ausdehnung des Freiwilligkeitskriteriums hat aber die Anwendung von § 26 KorStGB nicht von einer Bewertung der Freiwilligkeit abhängig gemacht; auch mit dem Gesetzgebungshaltung vom KorStGB ließt sich eine solche nicht vereinbaren. Die Feststellung der Freiwilligkeit im Sinne einer autonomen Entscheidung ist außerdem ohne Bewertung der Tätermotivation nicht möglich, welche im Grenzbereich zwischen Tatbestandsvorsatz und außertatbestandlichem Aufgeben der Tat die Vorstellung des Täters von dessen Verhaltens wesentlich mitbestimmt haben. Die Frage nach Freiwilligkeit stellt sich nur dann, wenn dem Täter noch eine Wahlmöglichkeit offen steht. Je größer die Rücktrittsmöglichkeiten des Täters sind, desto geringer ist das Risiko seiner Strafbarkeit wegen Versuchs. Diese Erklärung bezieht sich darauf, daß bei Feststellung der Rücktrittsfreiwilligkeit nicht nur den Gegenstand der Bewertung sondern auch einen deren Maßstab der Entschluß vom Täter als Kriterium aufstellt, weder ein Interesse der zweckrational überlegten Allgemeinheiten noch einen Gesichtspunkt des einzelnen Opfers. Auf diesen Gründe ist die Freiwilligkeit beim Rücktritt vom Versuch heute noch an der Frank’schen Formel zu messen. Hierbei muß aber zum Schluß dargestellt werden, daß der Entschluß der Aufgabe eines Tatvollendung die Wille des Verzichtes auf den Tatbestandsvorsatz bedeutet und als eine von subjektiven Elementen des Tatbestands beim Rücktritt vom Versuch dargestellt wird. Um die Bewertung der Freiwilligkeit vom Täter über die solchenarte Entscheidungen geht es beim Schuldbereich. Diese Aussage bezieht sich gerade auf den durch Frank begründeten normativen Schuldbegriff, der das Wesen der Schuld in der Vorwerfbarkeit der Willensbildung und Willensbestätigung sieht, also in der normativen Bewertung e...

형법 제26조의 자의성 요건의 의미

이상문 한국비교형사법학회 2010 비교형사법연구 Vol.12 No.2

Der §26 des koreanischen StGB regelt Rücktritt vom Versuch. Bisher beschäftigt sich herkömmliche Lehre wesentlich mit Wesen des Rücktritts und Freiwilligkeit als dessen wichtigsten Voraussetzung. Bei der Prüfung der Voraussetzungen des Rücktritt vom Versuch besonders in Form der Aufgebens Konzentrieren sich die koreanische Lehre und Rechtsprechung fast ganz auf die Freiwilligkeit. Der Rücktritt vom Versuch ist begrifflich möglich, wenn der Täter den erfolg noch herbeiführen kann. Wenn der Täter also die Unmöglichkeit der Tatfortführung erkannt hat, ist der Rücktritt schon ausgeschlossen. Rechtsgütersschuz ist als Funktion des Strafrechts auch in der Auslegung zu berücksichtigen. Bei Rücktritt verwirklicht sich dieser Gedanke durch Opferschutz. Rücktritt in koreanischem StGB stellt ein Nachtatverhalten des Täters nach dem Versuchsbeginn dar. Rücktritt in koreanischem StGB so zu sehen, was wenig Beziehung mit Unrecht und Schuld im Sinne des Verbrechenssystems hat und deswegen eher entweder als persönlicher Strafaufhebungsgrund zu behandeln ist.

판례의 ‘자의성·중지미수 판단’ 비판

정재환(Jaehwan Jeong) 한국형사법학회 2023 刑事法硏究 Vol.35 No.2

자의성의 개념 및 판단기준·내용을 둘러싼 논쟁은 여전히 진행 중이다. 이에 더해판례에 대해서는 ‘판례 해석론’이라고 일컬어도 무방할 정도로 판례의 태도에 관한분석이 다양하게 제시되고 있지만, 해결의 실마리를 아직 찾지 못하고 있다. 필자는 이런 문제의식 아래 판례를 다양한 측면에서 분석해보았으며, 그러한 분석에서 도출된 결과물을 토대로 자의성 및 중지미수 판단의 방향성을 제시하고자 하였다. 이를 요약하면 다음과 같다. 미수범 심사체계를 고려할 때 중지미수 해당 여부는 다른 미수 형태의 ‘최종’ 확정보다 우선하여 결정되어야 한다. 자의성과 중지미수(범) 판단은 소극적·우회적 판단 방법보다는 적극적 판단방식을취하는 것이 바람직하다. 형법 규정상 자의성 판단에는 자의성 인정 여부와 더불어정도의 판단이라는 이중과제가 부여되기 때문이다. 일반미수(장애미수)와 중지미수의 규정상·실무상 양형 차이가 독일과 비교했을 때상대적으로 크지 않다는 점에서 자의성 인정 여부 심사는 기존 판례에서 요구하는것만큼 엄격할 필요가 없으며, 자의성 논의의 중점을 유무 판단에서 정도 판단의 문제로 옮길 필요성이 있다. 이상의 주장은 형식적·구조적 측면에 중심을 둔 것이며, 구체적이고 실질적인 내용과 기준에 대해서는 더 깊은 논의가 필요하다. 그러나 현재의 논의 상황을 고려한다면, 동의할 수 있거나 동의하기 수월한 지점을 찾고, 그 지점을 논의의 출발점으로 삼아 해결의 실마리를 찾는 것이 적절한 방법이라고 본다. 그리고 그러한 지점을 필자는 특히 판례, 형법 규정의 구조적 분석과 해석을 통해서 찾고자 하였다는 점에 비추어 볼 때, 이 글에서 전개하는 논지는 정당화되리라 본다. Im Sinne des § 26 korStGB ist Rücktritt vom Versuch eine Art von Versuchhandlungen. Im Hinblick auf dem Prüfungsaufbau von Versuchsdelikten muss die Feststellung des Rücktritts vom Versuch vor der Aussage von anderen Arten versuchter Straftaten in Betracht gezogen werden. Das wesentliche Problem besteht darin, dass Rechtsprechungen zur versuchten Aussetzung gegen den Grundsatz der Prüfung bei versuchter Kriminalität verstoßen. Es ist wünschenswert, eine aktive Urteilsmethode anstelle einer passiven Urteilsmethode für Freiwilligkeit und Rücktritt vom Versuch anzuwenden. Richter sollte versuchen, möglichst viele Indikatoren für ein gerechtes Urteil über freiwilligen Rücktritt zu gewinnen. Gemäß § 26 korStGB kommt dem Freiwilligkeitsurteil eine doppelte Aufgabe zu. Da zwischen „Allgemeiner Versuch“ und „Rücktritt vom Versuch“ kein wesentlicher Unterschied in der Strafzumessung besteht, bedarf es keiner strengen Prüfung der Freiwilligkeit. Es ist nun an der Zeit, den Schwerpunkt der Diskussion von der Vorliegenbeurteilung hin zur Gradbeurteilung der Freiwilligkeit zu verlagern.

북한형법에서의 미수론에 관한 연구

전지연 전남대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.35 No.2

Das Nordkoreanische Strafgesetzbuch wurde 3. März 1950 war in Kraft gesetzt mit dem Titel “in Bezug auf Übernahmeie des Strafrechts im Demokratischen Volksrepublik Korea” und wurde ab dem 1. April des gleichen Jahres umgesetzt. Die Bestimmungen über den Versuch wurden im Kapitel 3 vorgeschriebene “Vorbereitungen und Versuch” des Strafgesetzbuches in Kraft gesetzt. In der Zeit des Erlasses des Strafrechts waren die Bestimmungen des Vesuchs insgesamt vier Artikeln. nämlich die Definitionsregelung der versuchten Straftat (Artikel 18), die Definitionsregelung der Vorbereitungen(Artikel 19), die Voraussetzungen und Strafe vom Versuchs und von der Vorbereitungen(Artikel 20), die Regeln für das Rücktritt vom Versuch und von der Vorbereitungen (Artikel 21). Die zwei Definitionsregelungen wurde in der zweiten Änderung des Strafgesetzbuches vom 1987 gelöscht. Obwohl die jüngsten Änderungen des Strafgesetzbuches mehrmals bis 2012 geändert wurden, gab es keine wesentlichen Änderungen in Bezug auf den Inhalt des Versuchs. Mit diesem Aufsatz werde ich die Regelungen des Versuchs im Norekoreanischem Strafrecht überprüfen wie im folgendem; 1) Einführung des Versuchs im Nordkorenischen Strafrecht 2) Die Realisierung von Straftaten 3) Vorbereitungen und Versuch 4) Rücktritt vom Versuch und von den Vorbereitungen 5) Untaugliches Versuch 6) Schlusswort 북한형법은 1950년 3월 3일 「조선민주주의 인민공화국 형법 채택에 관하여」라는 명칭으로 제정되어 동년 4월 1일부터 시행되었으며, 미수에 관한 규정은 제정형법의 제3 장 “예비와 미수”의 장에 규정되어 있었다. 즉 제정형법에서는 범죄의 미수에 대한 개념규정(제18조), 예비에 대한 개념규정(제19조), 미수와 예비에 대한 처벌규정(제20조), 중지에 대한 규정(제21조)의 총 4개의 조문으로 구성되어 있었다. 이후 1987년의 제2차형법개정에서 미수와 예비에 대한 두 개의 개념규정이 삭제된 이래, 가장 최근인 2012 년의 형법개정에 이르기 까지 수차례에 걸쳐 조문의 표현과 조문번호의 변경은 있었지만, 그 내용과 관련한 커다란 개정은 없었다. 이와 같은 북한형법에서의 미수에 대한 내용을 분석한 결과는 다음과 같다. 첫째, 범죄실현단계는 고의의 표명, 범죄의 준비, 미수, 기수의 단계를 거쳐 실현된다는 점에서남한형법과 기본적으로는 차이가 없으나, 기수 이후의 종료라는 개념은 별도로 사용되어지지 않고 있다. 둘째, 북한형법에서는 예비라는 용어를 사용하지 않고 그 대신 준비라는 용어를 사용하나, 그 내용에서는 음모를 포함하는 개념으로 이해된다. 셋째, 범죄의 준비는 범죄감행에 필요한 조건들을 마련하는 것이나 범죄를 저지르는 데 필요한수단과 조건을 마련하는 행위를 말하며, 범죄의 미수는 범죄의 실행에 착수하였으나 착수한 행위를 끝내지 못하였거나(미완료미수) 또는 그 결과가 발생하지 않은 것(완료미수)을 의미한다. 넷째, 모든 범죄에 준비와 미수가 있는 것이 아니라 주관적·객관적 속성에 의하여 제한된다. 주관적 속성에서 준비와 미수는 과실범에서는 부정되고 고의범에서만 인정되며, 여기서 간접고의에 의한 준비와 미수는 부정된다. 객관적 표징에서준비와 미수는 형식범에서는 있을 수 없으며, 실질범에서만 존재할 수 있다. 다섯째, 범죄의 준비와 미수의 구별은 범죄의 실행에 착수한 상태인가의 여부에 따라서 구별하며, 범죄의 실행에 착수하였다는 것은 형법의 각칙 조문에서 규정하고 있는 객관적 표징에해당하는 행위를 수행하는 단계에 들어갔다는 것을 의미한다. 여섯째, 범죄의 준비와미수에 대한 형사책임은 범죄의 위험성정도, 범죄의 실행정도, 기수에 이르지 못한 원인을 참작하여 지우도록 하며, 범죄의 준비와 미수를 기수와 동일한 조항을 적용하여처벌하도록 규정하고 있다. 다만 구체적인 처벌에 있어 범죄의 준비는 미수보다, 미수는 기수보다 경하게 처벌하도록 하였다. 일곱째, 자발적 중지의 경우 형사책임을 지우지 않으며, 불처벌의 이유는 결과발생을 방지하기 위한 동기부여에 있다고 본다. 자발적 중지는 또한 준비단계에서도 가능하다. 여덟째, 불능미수에 관한 명문규정은 없으나이론과 실무에서 불능미수의 개념을 인정하며, 불능미수는 수단과 객체의 착오로 결과발생이 불가능한 경우를 의미한다.

중지미수와 관련한 몇 가지 논점 - 실패미수ㆍ부진정부작위범의 중지미수ㆍ법적 성격

이용식(Lee Yong-Sik),최우찬 한국형사법학회 2006 刑事法硏究 Vol.26 No.-

현행 미수범규정체계에 관한 입법론적 검토

정영일(Chung Young-Il) 한국형사법학회 2007 刑事法硏究 Vol.19 No.3