이황, 기대승, 송순의 사단칠정론

남지만 ( Ji Man Nam ) 한민족문화학회 2007 한민족문화연구 Vol.21 No.-

사단칠정논쟁은 16세기 성리학의 세계관에 따라 우주의 구조를 정리한 「천명도」의 작성과정에서 정지운이 사단은 ``이(理)에서 발하고 칠정은 기이서 발한다``고 한 것이 그 발단이 되었다. 이로부터 사단과 칠정이라는 감정의 이기론적 지위가 문제가 되었던 것이다. 이황은 사단과 칠정을 이기(理氣)로 나누는 호발론을 주장하였다. 이황의 목적은 기질로부터 사단을 분리함으로써 절대적인 선, 순선한 감정을 설정하고, 이를 확충하는 것으로 도덕실현을 이루려는 것이다. 그 결과 사단의 선을 확실한 실천의 기준으로 삼아 칠정에 기반한 선의 실현보다 우위에 놓게 된다. 기대승은 이황의 호발설의 논리적 난점을 반박하였으나 이황의 이론이 갖는 목적을 받아들여 「사단칠정후설」과 「사단칠정총론」에서 사단이 이가 발한 것이라는 이황의 주장을 받아 들였다. 그래서 기대승의 사칠설은 복잡한 양상을 보이게 된다. 송순은 이이 이전에 기발이승일도론을 수립하고 사단 칠정과 인심도심의 중절(中節) 여부라는 일원적 관점으로 파악하는 논리를 세웠다. 발출 근원의 이나 기가 문제가 되기보다는 그 정이 중절(中節) 여부를 따지게 된다. 발출 근원으로서 이(理)나 기(氣)가 문제가 되기보다는 정의 중절(中節) 여부를 따지게 된다. 사단 칠정에 관계없이 그 정(情)이 절도에 맞으면 선이요 절도에 맞지 않으면 위태롭게 되어 악이 될 수 있다는 것이다. 송순의 이러한 논의는 사단칠정 결과를 중요시하는 것으로, 이황과 기대승이 사단 칠정의 단초를 중시한 것과 구분된다. Yi Hwang, Ki Dae-sung And Song Soon are 16C Neo-Cofucianist in Korea. He debate with Yi Hwang on the origins of moral emotions (Four Seven debate, 四七論爭). Yi hwang insists that only the moral emotional beginnings (Sadan, 四端) is directly derived from human nature(Sung, 性), the substantiality of moral principle(Li, 理). And the other emotions(Chiljung, 七情) are derived from the emotional circumstances (Ki, Chi, 氣) of the agent. Ki Dae sung, In his early doctrine, he did not approve that whole emotion which contains moral emotional beginnings is derive from the emotional circumstances of the agent. He insists that whole emotion is derived from the human nature, the substantiality of moral principle, so every emotion(Chiljung, 七情) is innocent at beginning point. He emphasizes the innocent originality of human emotions. His the later doctrine is that whole emotion is derived as desire, from the Emotional circumstances of the agent and only the moral emotional beginnings is the realization of the human nature, the substantiality of moral principle. The Emotional circumstances of the agent is regarded as the actuality of human nature and conditions. Every man should control his emotions to observe the moral rule and only the moral emotional beginnings can be believed to pursuit. Song Soon`s criterion is the effect and ending of emotions. In his theory, moral emotion is morally unstable when it loose moderation, and its moral value is regarded same as the non moral emotion. Every motion is good as long as it retains moderation.

맹자 四端說에 대한 조선 유학자들의 해석

邢麗菊 부산대학교 한국민족문화연구소 2010 한국민족문화 Vol.37 No.-

맹자의 사단설은 성선설의 이론적 근거로서 중국의 유학자들은 대부분이 심성과 도덕의 측면에서 논술하였으며 사단과 칠정을 동시에 대거하여 설명한 것이 거의 없었다. 이와 달리 조선시대의 성리학자들은 한결같이 사단과 칠정을 대거하여 이기로 설명하였다. 지면 관계로 본문에서는 성리학자퇴계, 율곡과 실학자 다산의 사단설만 고찰했다. 퇴계는 이기를 二分化시켜 이기의 不雜性을 강조함으로써 사단을 理發而氣隨之, 칠정을 氣發而理乘之라고 규정하여 理氣互發說을 내세운다. 여기서 사단과 칠정은 異質적인 정이다. 그러나 율곡은 이기 不相離와 不相雜의 균형을 추구하는 측면에서 ‘理氣之妙’를 주장하여 사단과 칠정은 모두 氣發而理乘之를 규정한다. 율곡에 있어서의 사단과 칠정은 同質적인 정이다. 단지 사단은 善情의 다른 이름이고 사단과 칠정의 관계는 七包四이다. 퇴계와 율곡은 전통 주자학의 입장을 어기지 않았다. 오히려 그것을 더욱 더 내면화, 구체화의 측면으로 전개하였다. 퇴율사상의 차이점이라면 퇴계가 도덕적 이상주의자라고 할 수 있고, 율곡이 도덕적 현실주의자라고 할 수 있다. 실학자 다산의 사단론은 퇴계와 율곡처럼 사칠논쟁으로 전개하는 것이 아니라 맹자에 대한 주석을 통하여 전개되었다. 그는 趙岐와 주자의 해석을 비교, 분석하면서 자기 독창적인 견해를 제기한다. 즉 주자 성리학을 반대하며 인의예지는 인성에 선천적으로 주어지는 것이 아니라 行事 후에 나타난 결과라고 주장한다. 이러한 측면에서 그의 사단론은 실천을 기초로 하는 학설이라고 할 수 있겠다. 그들의 주장의 이면에는 당시 정치적 상황이 제기하는 문제들이 내재해 있다. 이와 같이 조선시기의 유학은 실천과 이론, 현실과 이상의 통일체로서 한국의 전통사상으로 정립되어 나갔다.

김창협 감정론 연구

박정원 한국도덕교육학회 2013 道德敎育硏究 Vol.25 No.3

The purpose of this paper is to clarify the meaning and the characteristics of ‘Four-Moral-Beginnings‘(四端) in Chang-Hyeup Kim‘s philosophy. Chang-Hyeup Kim argues ‘Four-Moral-Beginnings‘(四端) can not be explained with ‘Seven-Emotions‘(七情) completely because they are Natures(性) which represent Mind‘s longitude(經) dimension. ‘Four-Moral-Beginnings‘(四端) are the ‘Universal Mind‘s manifestation itself‘(理發) and have their own spiritual function. The essence of emotional education is not only to govern ‘Seven-Emotions‘(七情) but also to enlarge ‘Four-Moral-Beginnings‘(四端) themselves. And enlarging them means cultivating ‘Un-awakened Mind‘s emotions‘. But ‘Un-awakened Mind‘s emotions‘ are not kinds of emotions but ‘Emotional Unity‘. Emotional Unity is the active power which gives rise to all things. In this point, these two emotional education go on simultaneously but distinct each other. 이 논문의 목적은 17세기 후반의 조선 성리학자 김창협(1651∼1708)의 사단칠정 논의를 통해 인간 마음이 갖는 감정활동의 이중-층위적 차원과 그 함의를 밝히는 데에 있다. 김창협에 의하면, 性과 情의 관계는 세로의 차원(經)과 가로의 차원(緯)으로 구분된다. 사단이라는 감정은 어느 축에 위치하는가? 사단은 표현된 감정이지만 본연지성이 발한 것(理發)이므로 칠정과는 그 원천이 다르며 性의 축에 위치한다. 사단의 위치를 性의 축에 놓아야 한다면, 감정공부는 한 가지 방향이 아니라 두 가지 방향으로 이루어진다는 함의를 이끌어낼 수 있다. 이발(已發) 감정공부는 칠정이라는 일체의 감정이 사단이라는 기준에 의하여 올바르게 제어되는지 여부를 항상 살피는 공부이다. 그러나 또 한편으로, 김창협의 사단칠정 논의에는 ‘사단의 확충‘이라는 감정공부가 미발함양 공부와 직결된다는 함의가 들어 있다. 미발(未發) 감정공부는 사단으로 현시되는 ‘감정적 통일체‘ 그 자체를 함양하는 공부이다. 이 두 방향의 공부는 ‘동시에‘ 이루어지는 것이지만 그 내용은 구분된다.

비법인사단의 총유물의 관리 및 처분

진상욱 한국토지법학회 2009 土地法學 Vol.25 No.1

On the legal relations of an association which is not a juristic person, the Civil Code only has Articles 275, 276 and 277 that determine the type of property ownership and its management, therefore in principle, provisions concerning an incorporated association except the provisions on the premise of the status of a juristic person in the Civil Code should apply to other legal relations. The properties of an association which is not a juristic person are collectively owned by its membership. Meanwhile, due to the collective characteristics of an association which is not a juristic person, the members only have the right to use and gain profits from the properties and do not have the shares of the properties of the association, so not only the disposition and management of the collectively owned properties but also the act of preservation is carried out in the name of the association which is not a juristic person and it goes through the resolutions from a general meeting of the members, unless otherwise provided in the articles of the association. The debt guarantee of an association which is not a juristic person is the disposition of the future property. Therefore, the debt guarantee of an association which is not a juristic person is included in the administration and disposition of property in collective ownership. Futhermore, we cannot tell that administration and disposition of property in collective ownership of an association which is not a juristic person are definitely invalid when it lacks the resolutions from a general meeting of the members. So an association which is not a juristic person can guarantee others' debt validly even if they do not have the effective resolutions from a general meeting of the members, except when the creditor know, or do not know because of negligence, the lack of the effective resolutions from a general meeting of the members. 단체의 실질이 ʻ사단ʼ임에도 불구하고 법인격이 인정되지 않는 단체인 ʻ비법인사단ʼ의 법률관계에 대하여, 민법에서 재산귀속관계를 ʻ총유ʼ로 한다고 하고, 개별법에서 소송상의 당사자능력과 부동산에 대한 등기능력을 인정하고 있을 뿐이다. 그리고 비법인사단의 법률관계에 대하여 명문의 규정이 있는 경우 이외에는 사단법인에 관한 규정 중에서 법인격을 전제로 하는 것을 제외하고는 모두 유추 적용하여야 한다는 것이 일반적 견해이다. 비법인사단의 재산소유형태인 총유는 소유권의 내용이 관리ㆍ처분의 권능과 사용ㆍ수익의 권능으로 구분되어, 전자는 사원전체에 속하고 후자는 개개의 구성원에게 귀속되는 점에 특징이 있다. 그리고 총유물의 관리 및 처분행위는 사단의 정관 기타 계약에 의하는 외에는 사원총회의 결의에 의한다. 총유물의 관리 및 처분행위의 내용은 총유물 그 자체의 처분행위, 총유재산에 담보권을 설정하는 행위, 총유물의 보존행위, 채무부담행위가 포함된다. 단순한 채무부담행위가 관리 및 처분행위에 해당하는가의 여부에 대하여, 단순한 채무부담행위일지라도 장래에 채무를 부담할 가능성이 있고, 그 부담은 상당한 고액이 될 수도 있으므로 총유물의 관리 및 처분행위에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 비법인사단의 총유물 관리ㆍ처분행위는 정관이나 규약에 정함이 없는 경우에는 사원총회의 결의를 거쳐야 하며, 사원총회의 결의가 없는 비법인사단 대표자의 관리ㆍ처분행위는 무효라는 것이 통설ㆍ판례이다. 이러한 통설ㆍ판례의 견해에 따르면 비법인사단은 보호되는 반면에, 비법인사단과 거래한 상대방은 불측의 손해를 입게되어 거래의 안전은 보호되지 못한다. 그러므로 사원총회의 결의가 없는 총유물의 관리 및 처분행위는 원칙적으로 유효하지만, 거래안전을 보호하기 위하여, 대표권제한의 법리를 적용하여, 사원총회의 결의가 없다는 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 무효로 하는 것이 비법인사단과 거래안전을 동시에 보호하는 해석이라고 생각한다.

退溪와 高峯 四端七情論辨에 있어 ‘四端無不善’과 ‘四端有善惡’의 衝突

조첨첨(Zhao, Tian-Tian),최영진(Choi, Young-Jin) 한국양명학회 2014 陽明學 Vol.0 No.38

退/高四端七情論辨의 초기에 退溪는 물론 高峯도 四端은 ‘無不善’하고 七情은 ‘有善惡’하다는 입장에 서 있었다. 그런데 『高峯答退溪論四端七情書』의 <후론>에서 ‘四端도 부중절할 경우가 있기 때문에 모두 선한다고 말할 수 없다’라고 주장하고 그 이기론적 근거로서 ‘理弱氣强論’을 제시하면서 문제가 제기된다. 고봉의 이 주장은, 四端은 성과 동일하게 순선하다는 맹자의 입장과 어긋나며, 四端은 理의 발현체이기 때문에 순선무악하다는 退溪의 이론도 치명상을 입게 된다. 그러므로 퇴계는 四端이 不中節할 수 있다는 ‘사실’을 부정할 수는 없으나 그 근본적인 요인은 四端자체에 있는 것이 아니라 ‘氣가 혼탁함’에 있는데, 高峯은 맹자 사단론의 본지를 곡해하고 있다고 강하게 비판한다. 하지만 고봉은 주자가 『어류』에서 ‘四端이 중절할 경우와 중절하지 못할 경우가 있다’고 말한 구절을 전거로 ‘四端不中節’을 계속해서 주장한다. 퇴계는『聖學十圖』의 제6도『心統性情圖』에서 “四端의 情은 理가 발현함에 氣가 그것을 따르니 본래 純善하여 악이 없고 반드시 理의 발현이 아직 온전히 이루어지지 못하고 氣에 가리어진 후에 不善으로 흘러가게 되는 것입니다.” 라고 하여 사단 그 자체는 순선무악하다는 입장을 고수하고 있다. 그러나 이 진술은 사단의 기가 사단의 리를 엄폐하는 것으로 해석되기 때문에 퇴계의 입장을 논리적으로 입증하기는 어려운 것으로 보인다. 고봉의 주장은 명확한 전거와 이론적 정합성을 갖추고 있는 것이라고 볼 수 있다. 그런데 퇴계가 논리적인 無理數를 두면서, 사단을 리에 영역에 소속시켜 절대가치성을 확보하려는 근본적인 이유는 어떻게 설명할 수 있을까. 그 이유는 유교적 이상사회를 이루기 위해서 현실세계에 至善을 실현할 수 있는 가능 근거를 이론적으로 확보하기 위한 것이라고 할 수 있다. 퇴계가 논변의 처음부터 끝까지 사단이라는 현실적 정감을 ‘리의 발현’으로 규정해야 한다고 일관되게 주장한 이유는 바로 여기에 있지 않을까. 그러나 주자학의 이론체계에 있어, 필연적으로 제기될 수밖에 없는 ‘사단불선’의 문제에 직면했을 때 퇴계의 주장이 논리적으로 정합성을 결여하는 부분이 없지 않다는 사실을 부정하기는 어려울 것이다. 하지만, 그렇다고 해서 퇴계사단칠정론의 윤리적 의의와 한국유학사적 위상이 훼손되는 것은 아니다. 우리는 사단의 선 불선 문제에 대한 퇴계의 변론에서, 신념과 논리의 사이에서 고뇌하는 지식인의 모습을 볼 수 있다. In the beginning of the Four-Seven Debate between T’oegye and Kobong, both T’oegye and Kobong take it for the granted that the Four Beginnings is nothing but Good and the Seven Feelings involves both Good and Evil. But on its late argument, Kobong insists that all the Four Beginnings cannot be Good, since it can also attain its improper condition[不中節]. In addition, he suggested the theory of ‘weak Principle and strong Material Force’. However, his suggestion doesn’t match up with Mencius’ Saying that the Four Beginnings is pure like Nature, and is lethal to T’oegye’s assertion that the issuance of the Four Beginnings is purely a matter of principle and therefore nothing but Good. Despite T’oegye’s assertion that the fact that the Four Beginnings can be improper condition lies in not the Four Beginnings itself but the corrupt material force. Kobong strongly criticized in T’oegye’s assertion now that T’oegye distorted the principal object of Mencius’ Four Beginnings theory. But Kobong keeps insisting the improper condition of the Four Beginnings on the authority of Master’s Chu’s words of Yu-Lei, that is, the Four Beginnings can be not only a proper condition but also an improper condition. T’oegye adhered to hie assertion that the Four Beginnings itself ispurely good without evil.[純善無惡] in that at the sixth Diagram of “the Mind Combines and Governs the Nature and the Feelings[心統性情圖]” of the Ten Diagrams on Sage Learning[聖學十圖], the Feeling of the Four Beginnings as “Principle[理] issues and Material Force[氣] follows it” is originally purely goodness without evil but, with the issuance of Principle not completed, after hidden by Material Force, falls into evil. But it seems to be impossible to logically prove his assertion in that the Material Force of the Four Beginnings hides the Principle of the Four Beginnings. In contrast with Kobong’s logical and coherent assertion, how can we explain the basic reason that T’oegye lets the Four Beginnings belong to the purview of Principle to extreme value too much for himself. The reason can be said to explain the clue of the possibility to realize the pure Goodness toward the Confucius Great Society[大同社會] in the real world. Probably this may be the reason that T’oegye consistently provided the practical Feeling as the issuance of Principle. But when viewed at the theory of Master Chu’s Learning, it is difficulty to deny the fact that T’oegye’s assertion is lack of logical consistency, when confronted with the Problem of the Four Beginnings’ evil unavoidably. However, the ethical meaning of T’oegye’s Four-Seven Dabate and the status in the Confucian history of Korea must not be derogative. We can see an anguish scholar between belief and logic through T’oegye’s assertion about the Good and Eevil of the Four Beginnings.

민법상 사단(社團)과 관련한 법적 문제

김성욱(Kim, Sung-Wook) 조선대학교 법학연구원 2014 法學論叢 Vol.21 No.1

이 논문의 제목은 현행 민법상 사단과 관련한 법적 문제라고 하였다. 장래에 어떠한 문제가 발생할 것인지를 현재의 시점에서 정확하게 예측할 수는 없지만 그것이 사회질서를 규율하는 법 제도라고 한다면 불합리한 결과가 발생되지 않도록 그 위험성을 최소화할 수 있는 방법을 모색할 필요가 있다. 이와 관련하여 종래에 민법상의 사단제도를 운용하는 과정에서 제기되었던 법적 문제점들을 면밀하게 파악한다면, 장래에 정립될 사단제도는 보다 합리적이고 실질적 정의에 합치될 수 있을 것으로 생각된다. 예를 들어 법인 아닌 사단의 경우에 거래관계의 당사자로서 중요한 위치를 차지하는 경우가 증가하고 있음에도 불구하고 법인 아닌 사단과 그 상대방과의 법률관계를 어떠한 법리에 기초하여 형성할 것인지, 특히 당해 법률관계의 형성과정에서 거래안전을 보호하기 위한 법적 장치가 완비되어 있는지에 대하여 약간의 의문이 있다. 왜냐하면 법인 아닌 사단을 규율하고 있는 현행 민법전의 규율태도가 미흡하다고 생각되기 때문이다. 이러한 이유에서 저자는 현행 민법상 사단제도와 관련한 주요한 내용을 살펴보았고, 이에 기초하여 최근에 제시되고 있는 사단제도의 입법방향과 관련한 문제점과 그 개선방향에 대하여 검토하였다. The title of this thesis is 'Legal Matters in connection with an Association in the Korean Civil Code'. It would be difficult at the present moment to predict exactly what problems may arise in the future. However, there should be efforts to find solutions for problems related to regulation of public order so that the risk of causing unreasonable consequences can be minimized. Since association system is not something that is being newly developed but is a system which has evolved along with the history of mankind, a thorough examination of past problems can lead to a future legal system that is more rational and accords with substantial justice. For example, more and more Associations(without the capacity of enjoyment of rights) are playing important roles in transactions, but the legal system is not so sufficient to protect the safety and stability of that kinds of transactions. I explained about the main contents of an association system in the Korean Civil Code and dealt with the important contents of an association system in the Korean Civil Code and suggested especially the problems and improvements in connection with legislative direction of an association system in the Korean Civil Code.

사단부중절(四端不中節) 논변으로 본 퇴계(退溪) 리발설(理發說)의 의미

강보승 ( Kang Bo Seung ) 한국철학사연구회 2016 한국 철학논집 Vol.0 No.51

고봉은 리가 발하여 기의 방해를 받으면 사단도 중절하지 않을 수 있다고 함으로써 리발이 반드시 순선한 감정과 행동으로 이어지지 않음을 주장하였다. 이에 퇴계는 리가 발한 사단의 순선함을 강조하면서 기질에 좌우되는 일반감정을 천리에서 유래한 도덕감정과 혼동해서는 안 된다고 하였다. 고봉은 다시 성인이 아닌 이상 사단의 중절을 유지하기 어려우며 주자도 사단부중절을 언급하였다고 반박한다. 퇴계는 `부중절은 기질 때문이지 순선한 사단이 왜곡되거나 사라지는 것은 아니다`라는 취지의 반론을 작성했으나 고봉에게 전달하지 않았고 고봉도 이 문제를 더 이상 언급하지 않았다. 퇴계는 만년에 『성학십도』 등에서 사단의 순선함을 여전히 자신의 기본 입장으로 천명하면서도 기의 엄폐로 인한 사단부중절 현상도 인정함으로써 절충적 의견을 내놓았다. 그러나 사단이 기의 간섭으로 부중절할수 있다는 것은 어디까지나 형이하의 영역에 한해서이다. 퇴계가 고봉의 주장을 일부 수용한 것처럼 보이나 본원의 측면에서는 여전히 리가 발한사단의 순선함을 견지하였다. 퇴계는 현실적 차원에서 리가 발하여 부중절할 가능성을 인정하였고 그 부중절을 막을 방안을 강구하였다. 곧 본성의 순선함을 인식함으로써 자신이 도덕적 주체라는 강한 믿음을 확보하고, 아울러 부단한 공부를 통해 그 리를 도덕행위로 완성하는 능력을 확보하고자 한 것이다. 이것은 주체성과 실천성 부족이라는 주자학의 단점을 보완하는 것이고, 나아가기의 간섭에 주목하기보다는 리를 공부 대상으로 삼아 완전히 장악하고자 하는 양명학에 대응하는 것이기도 하다. 그런데 퇴계가 리발을 `리의 능동성`으로 주목하고 이를 통해 본성의 온전한 발현이 가능함을 강조하였다는 연구들이 있다. 그러나 퇴계의 `리발`은 도덕행위의 동기를 뜻하는 것이지 리발만으로 도덕행위가 완성된다는 것은 아니다. 따라서 `리의 능동성`에 주목하여 리발을 도덕행위 성립의 충분조건으로 간주하는 견해들을 재고할 필요가 있다. 퇴계가 리발이라는 테제를 통해 강조한 것은 본성의 적극적 인식을 통한 도덕 주체의 확립과 기의 간섭을 극복하여 리가 발한 순선한 감정을 온전히 실현하는 것이었다. Kobong Ki Daeseung asserted that if Ki is interrupted after Li was revealed, Four Beginnings could not be equilibrium, and the revelation of Li is not necessarily manifested into good deeds. For this argument, T`oegye Yi Hwang said that general emotion governed by Ki should not be confused with ethical emotion originated from law of nature, emphasizing good of Four Beginnings. Kobong disputed that unless as a saint again, it is difficult equilibrium of Four Beginnings to maintain, and Chu Hsi also argued like this. T`oegye made a counterargument `Anti-equilibrium is due to Ki, and Four Beginnings are not distorted or disappeared,` but he did not send it to Kobong, and Kobong did not mention it any more. In his later years, T`oegye came up with a compromised opinion that Four Beginnings could be Anti-equilibrium due to interruption of Ki, at 『Four Beginnings』, etc. However, it is limited that Four Beginnings might be Anti-equilibrium due to interruption of Ki only into range of physical and material. Even though it looks T`oegye accommodated the assertion of Kobong, it holds firmly the goodness of Four Beginnings which Li was still revealed, in terms of the origin. T`oegye made people realize the goodness of nature and have strong faith, `oneself is moral agent. In addition, he developed the ability to complete good nature in moral deeds, via endless efforts. This complements the drawback of Learning of Master Zhu, lack of self-direction and practice, and it reacts the Yang-ming Studies, targeting only Li as target of cultivating. The revelation of Li, T`oegye said, means the motive of moral deeds, not that if Li is manifested, moral deeds are complete. Therefore, it needs to review opinions for Li has already inherent to ability of moral deeds, based on concept of `activity of Li`. T`oegye mentioned the `revelation of Li` in order to establish moral agent, in realizing good nature. Based on this, he consistently oriented the `securing power of ethical practice for fulfillment of nature`.

한국 민법 제정에 참조한 프랑스·독일·일본 민법에서 비법인사단

김영희(KIM, Young-Hee) 한국법학원 2020 저스티스 Vol.- No.176

법인인 사단이 되기 위해 요건을 갖추어야 하는 한 비법인사단은 존재하기 마련이다. 법인인 사단이 되기 위한 요건을 갖추지 못하거나, 법인인 사단이 되기 위한 요건을 갖출 수 있으면서도 갖추지 않음으로써 비법인인 사단으로 남고자 하는 사람들이 존재하기 때문이다. 비법인사단이 존재하면 비법인사단에 관한 규율이 존재하게 된다. 비법인사단을 둘러싸고 다툼이 존재하기 때문이다. 비법인사단의 규율은 민법으로 할 수도 있고, 판례법으로 할 수도 있고, 특별법으로 할 수도 있고, 공법으로 할 수도 있다. 민법으로 하더라도 민법마다 차이가 있을 수 있다. 한국 민법은 일본 민법 및 독일 민법의 영향을 받아 제정되었다. 그렇지만 비법인사단에 관한 한 한국 민법의 규정은 당시 일본 민법의 규정과도, 독일 민법의 규정과도 달랐다. 한국 민법은 비법인사단 규정은 두지 않았고, 총유 규정은 두었다. 그런데 총유 규정이 비법인사단의 총유 규정이었다. 일본 민법은 비법인사단 규정을 두지 않았고, 총유 규정도 두지 않았다. 그런데 일본의 학설과 실무가 비법인사단의 총유를 말하였다. 독일 민법은 비법인사단 규정은 두었고, 총유 규정은 두지 않았다. 독일 민법상 비법인사단 규정에 따르면 비법인사단은 합유한다. 독일의 학설과 실무는 비법인사단의 총유를 말하지 않는다. 한국 민법의 비법인사단 규정 상황이 이처럼 일본 민법 및 독일 민법과 다른 것을 들어 한국 민법의 독자성을 말하기는 쉽지 않다. 한국이 민법 제정 작업을 하던 당시에 일본의 학설과 실무가 비법인사단의 총유를 말한 것과 한국이 독일 민법학상 총유 개념을 수용한 것이 합쳐져 한국 민법에 비법인사단의 총유 규정을 두게 되었다고 말하기 십상이다. 이에 이 글은 한국이 민법 제정 작업을 하던 당시에 일본 민법상 그리고 독일 민법상 비법인사단 관련 규정과 법리가 구체적으로 어떠한 상태에 있었는지를 검토해보는 글이다. 아울러 당시에 프랑스 민법상 비법인사단 관련 규정과 법리가 어떠한 상태에 있었는지도 검토해보는 글이다. 프랑스 민법을 검토에 포함시킨 것은 일본 민법이 독일 민법뿐만 아니라 프랑스 민법의 영향을 받아 제정된 법이기 때문이다. 그리고 독일 민법 또한 프랑스 민법의 영향을 받아 제정된 법이기 때문이다. 이 글에서 행한 프랑스·독일·일본 민법상 비법인사단에 대한 검토는 한국 민법이 일본 민법과 독일 민법의 영향을 받아 제정되었다는 것에 대한 실체적 연구의 일환이다. 이 글의 검토를 바탕으로 한국 민법 제정 과정을 재검토하는 것을 후속 연구로 계획하고 있다. 그 재검토 속에서 한국 민법의 독자성을 마주할 수 있을 일이다. Korean civil code was enacted under the strong influence of Japanese civil code and German civil code. And Japanese civil code was enacted under the strong influence of German civil code and French civil code. In turn, Korean civil code was strongly influenced by Japanese civil code, German civil code, and French civil code. However, as far as the provisions related to non-legal-person associations are concerned, Korean civil code is different from both Japanese civil code and German civil code, not to mention French civil code. Korean civil code does not have an official provision regarding associations that are not juristic person, but does have a collective ownership provision as a de facto association provision. Whereas, Japanese civil code has neither the association provision nor the collective ownership provision, German civil code has the association provision but not the collective ownership provision, and French civil code has neither juristic person related general provision nor co-ownership related general provision at all. The state of the provisions of Korean civil code is quite unique that they are not just the combinations of the provisions of those foreign codes. Considering the facts, the author claims that it is necessary to view the codification process of Korean civil code from another angle. The author also argues that albeit the Korean legislators were strongly influenced by those foreign civil codes, they had put in an effort to make a civil code that reflects Korea’s situation. These argument should be substantiated by empirical research. On that account, this paper focuses on analyzing each provisions of those foreign civil codes in chronological order.

準社團法人인 敎會의 分割

김교창(Kim Kyo Chang) 한국법학원 2007 저스티스 Vol.- No.98

法人에는 定規의 법인(正法人)과 準法人이 있다. 法人으로서의 실체를 갖춘데 더하여 설립허가를 얻은 법인과 준칙에 기하여 설립등기를 마친 법인이 正法人이고, 實體만 갖추고 허가도 얻지 아니하고 등기도 마치지 아니한 법인이 準法人이다. 학설과 판례는 準法人을 민법 제275조 내지 제277조가 말하는 非法人社團ㆍ財團으로 誤解하고 있다. 법인과 조합 중간에 법인으로서의 실체를 갖추지 못한 실제 비법인사단ㆍ재단은 따로 존재한다. 이들은 준법인보다 結集이 약하여 권리주체로는 대우를 받고 있지 아니하지만 조합보다는 결집이 강하여 위 조항과 특별법 등에 의하여 특별한 대우를 받고 있다. 法理란 論理的 思考로부터 導出되는 것인데, 권리주체인 準法人을 非法人社團ㆍ財團으로 오해하고 있는 학설과 판례는 잠시 論理的 思考를 그르쳐 그런 오해에 빠진 듯싶다. 이 事案은 準社團法人인 교회의 분할에 관한 것이다. 이 사건의 原告敎會는 어느 특정 敎團에 소속된 支敎會로서 자신의 명의로 재산을 소유하고 자신의 명의로 그 재산의 소유권이전등기와 소유권보존등기도 경유하여 놓고 있었다. 原告敎會는 이처럼 엄연한 權利主體인 준법인인데, 이의 법적 성격을 대상판결은 이제까지의 예대로 非法人社團이라고 오해하고 그 재산은 교인들의 總有에 속한다고 설시하고 있다. 대상판결은 위와 같은 오해에서 깨어나지 못한 것이다. 대법원은 민법상의 법인에 관하여 민법에 해당 규정이 없다는 이유를 들어 법인의 합병ㆍ분할을 原則으로 인정하지 아니하고, 그 법리가 비법인사단(실제 준사단법인임)에게도 준용된다는 태도를 堅持하고 있다. 그러면서 대상판결 이전까지 例外的으로 그런 사단인 교회에 한하여 敎人 全員의 意思로 분할할 수 있다고 분할을 인정하는 태도를 취하였었다. 그러던 대법원이 대상판결을 통하여 그 예외마저 인정하지 않는다고 이제까지의 태도를 변경하였다. 교회에 한하여 예외적으로 인정하던 분할의 길마저 봉쇄한 것이다. 대법원은 한편 대상판결 이전까지 敎團變更을 인정하면서 그 변경도 교인 전원의 의사에 의하여만 가능하다는 태도를 취하고 있었다. 그러던 대법원이 대상판결을 통하여 그 태도를 변경하였다. 교단변경을 定款變更에 해당하는 것으로 보아, 정관변경에 관한 민법 제42조를 준용하여 교인 3분의 2 이상의 찬성으로 변경이 가능하다고 판시한 것이다. 필자는 민법에 해당 규정이 없더라도 法人(正法人, 準法人)과 비법인사단은 모두 총회의 결의로 분할할 수 있다고 해석한다. 현행 민법아래서도 판례로 얼마든지 그런 길을 열어줄 수 있다고 해석한다는 말이다. 이 사안의 원고교회 내에서 A, B 두 그룹이 첨예하게 대립하고 있었다. 두 그룹은 어차피 갈라서야 할 상황이었다. 이들에게 위와 같은 분할의 길을 열어주었더라면 두 그룹은 원만히 그 길을 택하였을 것이다. 대상판결처럼 분할은 인정하지 아니하고 교단변경만을 인정하면, 敎人 3분의 2 이상의 찬성으로 교단변경이 이루어진 경우 이에 반대하는 3분의 1 미만의 교인들은 그 교회를 떠날 수밖에 달리 길이 없다. 맨손으로 교회에서 내쫓기는 不公正한 사태가 벌어진다. 한편 교단변경에 찬성하는 교인이 3분의 2 미만이면 교단변경을 이룰 수 없으므로 그들이 맨손으로 교회를 떠날 수밖에 달리 길이 없다. 이 역시 不公正한 사태이다. 그리고 교단변경에 찬성하는 교인이 3분의 2 미만이라서 교단변경을 이룰 수도 없고 그렇다고 맨손으로 교회를 떠나기도 억울하여 교회를 떠나지도 아니하면, 두 그룹이 대립하여 한 지붕 밑에서 두 집 살림을 계속하여야 하는 상황이 지속된다. 교단변경에 찬반으로 의사를 달리하는 두 집단이 한 지붕 밑에서 두 집 살림을 하는 難堪한 사태가 벌어지는 것이다. 그런 사태들이 벌어지게 하는 대상판결에 대하여 필자는 반대의견을 표한다. The present case concerns the division of the church as a quasi-juridical person. The plaintiff(“the Church ), as a member of a specific fraternity, legitimately possess property rights and holds both “Ownership Transfer Registration and “Ownership Preservation Registration. Thus the legal status of the plaintiff(the church) is of a quasi-juridical person and subject to title' is explicit. But the present case has misconceived the legal nature of the church as in-juridical person’ and ruled that the title to property belongs to the members of the church as a whole. Thus the present court failed to overcome this misconception about the legal nature of the church. The Supreme Court does not in principle acknowledge the amalgamation and division of a legal person’, stating no such regulations exists under the current civil code. And further holds that such legal rational extends to in-juridical person.’ At the same time, the court has acknowledged that the property of the church(in-juridical person. But actually a quasi-juridical person) can only be divided according to the majority consensus of the members of the church. But, if the Supreme Court fails to acknowledge and recognize this exception(exception of the church), then it will be contradicting and dissenting from its precedent rulings. And this in turn will be eliminating the possibility of division,’ which as an exception, applied to the church. The Supreme Court has maintained the view that changes to a religious fraternity’is only possible through unanimous consensus of the church members, but has diverted from this position through this case. In viewing changes to a religious fraternity' as a changes to the articles of association,’ the court has ruled that by applying Article 42 of the Civil Code (Changes to the Articles of Association), this change' becomes possible through two-thirds approval from the members of the in-juridical person. Although no such regulations exist under the current civil code, the author firmly believe that both “legal person and “in-juridical person can be divided through the resolution of the general assembly. And the court can also realize this possibility under the current civil law system. Thus during future amendments to the civil code, principle regulations concerning the amalgamation and division of a juridical person’ must be created. Especially, if division’ becomes possible, it will guarantee appropriate distribution of the property of the juridical person and of the members during the process of division.’ In the present case, both groups A and B cannot co-exist within the church(plaintiff). But, if such division’ becomes possible, both parties would come to an agreement. And if division’ is rejected and only a change to fraternity’ is granted, then as shown in this ruling, one-third of the juridical person, who dissents to the majority, has no alternative but to depart from the church. Thus, resulting in an unjust situation, where they are literally ostracized from the church. On the other hand, if there is less than a two-third majority vote, change to fraternity’ becomes impossible but nonetheless, results in the same outcome. This also produces an unjust situation. And if a situation arises where there is less than a two-thirds majority vote an they refuse to depart from the church, this too results in a discord, where two conflicting groups must co-exist under the same roof, only causing further continuation of conflict. The author is expressing strong dissent to the current court ruling, which will only encourage the continuation of disharmonized and conflicting situation.

사원총회 결의 없는 비법인사단 금전채무 보증행위의 효력

문준섭(Mun Jun Seup) 한국법학원 2007 저스티스 Vol.- No.99

비법인사단이 거래관계의 일방 당사자로 중요한 위치를 차지하는 경우가 증가하고 있으나, 그 법률관계를 둘러싼 거래의 안전을 보호하기 위한 법적 장치는 미흡한 실정이다. 대상판결은, 사원총회의 결의가 없는 경우 비법인사단의 총유물 관리, 처분 행위를 절대적 무효라고 보면서도, 비법인사단의 금전채무 보증행위는 총유물의 관리, 처분 행위가 아니므로 사원총회의 결의를 요하지 아니한다는 취지로 판시함으로써, 거래의 안전을 고려한 결론을 내리고 있다. 이 점에 있어 수긍할 만하나, 민법 제276조 제1항을 절대적 효력 규정으로 해석한 점과 금전채무 보증행위를 총유물 관리, 처분에 해당하지 않는다고 판시한 점은 동의하기 어렵다. 비법인사단의 금전채무 보증행위는 장래의 총유재산을 관리, 처분하는 행위에 해당하므로, 사원총회의 결의를 요한다고 해석해야 한다. 다만 민법 제276조 제1항은 사단의 법리에 따라 대표권을 제한하는 규정에 불과하므로, 사원총회의 결의 없이 이루어진 총유물 관리, 처분행위가 당연 무효인 것은 아니며, 다만 거래상대방이 사원총회의 결의가 없다는 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에만 그 효력을 부정함이 타당하다. 대상판결이 이 점에 대하여 명시적으로 논의하지 아니한 점은 아쉽다. More and more Associations (without the capacity of enjoyment of rights) are playing important roles in transactions, but the legal system is not so sufficient to protect the safety and stability of that kinds of transactions. In this ruling case, The Supreme Court decided that the debt guarantee of associations is not included in the management or disposal of the assets and associations can guarantee others' debt validly without the decision of the general meeting on the assumption that associations cannot manage or dispose their assets validly without the decision of the general meeting. It deserves to be appreciated that The Court considered the safety and stability of transactions seriously in this case. I cannot agree to the ruling, especially to the process to the conclusion. The debt guarantee of associations is the disposal of the future assets and must be included in disposal of the assets. Furthermore, We cannot tell that the management or disposal of the assets of associations are definitely invalid when it lacks the decision of the general meeting. So associations can guarantee others' debt validly even if they do not have the effective decision of the general meeting, except when the creditor(s) know, or do not know because of negligence, the lack of the effective decision of the general meet. I am sorry that The Court does not treat this issues clearly.