항고소송과 헌법소원의 관계 재정립 - 실무의 상황과 나아갈 방향 -

이상덕 한국공법학회 2015 공법연구 Vol.44 No.1

In dieser Arbeit geht es im wesentlichen um Problembewußtsein über der Bedarf der Reform des koreanischen Verwaltungsprozessrechts. Im Korea werden Rechtssetzung und Realakt der Verwaltung nicht von Verwaltungsgerichtsbarkeit, sondern Verfassaungsgerichtsbarkeit kontrolliert. Diese Umstände ergeben sich daraus, dass grundsätzlich beschränkt Rechtsprechung des koreanischen obersten Gerichts der Verwaltungsprozeß aufs Verwaltungshadeln. Nach der bisherigen Rechtsprechung sind Rechtsverordnungen vom Gegenstand der Anfechtungsklage ausgeschlossen. Aber Verfassungsbeschwerde ist das außerordentliche und subsidäre Rechtsschtzverfahren, während Anfechtungsklage ist das ordentliche und grundsätzliche Rechtsschtzverfahren. Überprüfung allein durch Verfassungsbarkeit ist für den Rechtsschutz gegenüber der öffentlichen Gewalt nicht ausreichend. Deshalb es ist erforderlich, den Gegenstand der Anfechtungsklage um die Rechtsverordnungen und Realakt zu erweitern, damit der Verwaltungsprozeß richtig funktionieren kann. 본래 입법자는 헌법소원의 보충성 원칙과 재판에 대한 헌법소원 금지 원칙을 천명함으로써 헌법소원과 항고소송의 관할이 상호 배타적 관계에 있도록 제도를 설계하였다. 그러나 헌법재판소가 종래 대법원 판례에 의하면 항고소송에서 소송요건 불비로 본안심사가 거부되던 행정작용에 대하여 헌법소원을 허용하였고, 뒤따라 대법원이 판례를 변경하여 점차적으로 항고소송의 소송요건을 확대함에 따라, 실무상으로 두 제도 사이의 관할 중첩 현상이 잠정적으로 발생하고 있다. 재판소원의 허용 여부라는 문제를 제외하면, 전체적으로 헌법소원 제도는 행정법원이 관장하는 항고소송 제도의 흠결을 메워주는 보완적 권리구제수단으로서 유효하게 작동하였을 뿐만 아니라, 이것이 항고소송의 대상적격과 소의 이익 확대를 추동함으로써, 헌법재판소가 항고소송 제도의 발전에 상당한 기여를 하였다는 점은 분명하다. 그러나 대략 2000년대 중반 이후로 헌법재판소가 자신의 기능과 역할을 헌법소원의 보충성 취지에 걸맞게 재조정하려고 시도하는 과정에서 대법원의 판례가 변경되지 않은 상황에서도 ‘헌법적 문제와 법률적 문제의 구별’을 통해 헌법소원의 심판대상을 축소하려는 경향을 보여주고 있으며, 그 과정에서 헌법소원의 소송요건에 관한 新‧舊의 판단기준이 중첩‧충돌하는 과도적 양태로서 유사사례에서 상호 모순되는, 일관성이 없는 결정들이 종종 나오고 있다. 그리하여 헌법소원이 예측가능성을 상실하였을 뿐만 아니라, 실무에서 어떤 행정작용에 대해서는 행정법원이 항고소송의 대상성을 인정하여 본안심사를 함과 동시에 헌법재판소도 헌법소원 대상성을 인정하여 본안심사를 하는 상황이 벌어지고 있는 반면(관할의 적극적 경합), 또 어떤 행정작용에 대해서는 행정법원이 항고소송 대상성이나 소의 이익을 명시적으로 인정한 바 없는데도 헌법재판소가 법률적 분쟁에 불과하여 헌법적 해명의 필요성이 없다면서 본안심사를 거부함으로써 항고소송과 헌법소원이 서로 서로에게 임무를 떠넘기면서 당해 행정작용에 대한 직접적 권리구제절차가 현실적으로 봉쇄되어 있는 상황(관할의 소극적 경합)이 발생하고 있다. 그리하여 최근에는 애매하면 항고소송과 헌법소원을 동시에 제기하는 당사자도 드물지 않다. 국민의 권리구제 충실화를 위해서는 이와 같이 부적절한 관할의 적극적‧소극적 경합 현상을 없애고 공법적 권리구제시스템을 정상화하여야 한다. 항고소송과 헌법소원의 관할 중첩과 기능‧역할 배분의 문제를 종래에는 대법원과 헌법재판소 사이의 권한 배분의 문제로 접근하는 경향이 있었으나, 헌법재판소의 예외적‧보충적 단심제 재판과 1심 행정법원에 의한 원칙적‧통상적 3심제 재판 사이의 기능 배분의 문제로 우선 접근하는 것이 타당하다. 공법적 권리구제시스템의 정상화를 위해서는, 한편으로 행정법원이 원칙적‧통상적 권리구제절차인 항고소송에서 소송요건을 대폭 확대하여 행정작용에 대한 본안심사를 하여야 한다. 헌법소원은 예외적‧보충적 권리구제절차이기 때문에, 최소한 헌법재판소의 결정을 통해 본안심사 필요성이 긍정된 경우에는 행정법원이 항고소송에서 적극적으로 본안심사를 함으로써 사법심사기능을 인수하는 것이 바람직하다. 다른 한편으로 헌법재판소는 행정법원이 전향적인 자세로 본안심사를 한 경우, 그리고 적어도...

판례를 통해서 본 지방자치단체의 항고소송의 법적 쟁점

조성규(Cho, Sung Kyu) 행정법이론실무학회 2021 행정법연구 Vol.- No.66

지방자치법제에 있어 지방자치권의 사법적 보호, 특히 지방자치단체의 항고소송의 가능성의 문제는 매우 중요한 법적 과제의 하나이다. 지방자치는 직접 헌법에 의해 보장된 제도로서, 헌법상 보장된 지방자치권의 실질적이고 효율적인 보장을 위해서는 지방자치권의 침해에 대한 적절한 권리구제의 수단이 필요하다는 것은 당연한 규범적 요청이며, 특히 독일의 지방자치단체 헌법소원과 같은 지방자치권의 보호를 위한 특별한 권리구제수단을 제도적으로 구비하지 못한 우리나라에 있어 일반적인 사법적 권리구제 수단으로서 항고소송을 통한 지방자치권의 보호 필요성은 매우 클 수밖에 없다. 물론 전통적으로 지방자치권은 행정주체로서의 권한의 일종이며, 행정소송은 행정에 대한 사인의 권리구제 수단으로서 기능하여 온 점에서, 지방자치단체에 의한 항고소송이란 다소 생소한 것은 분명하다. 그러나 지방자치단체는 지방자치 행정의 상대방으로서 주민과의 관계에서는 행정주체의 지위를 가지지만, 시원적 행정주체가 아닌 전래적 행정주체인 점에서 국가와의 관계에서는 지방자치단체 역시 국가감독권 등 일방적인 행정작용의 상대방으로서의 지위에 있게 되는 동시에, 소송법리적으로 보더라도 지방자치단체는 법인으로서 당연히 소송상 당사자능력과 당사자적격을 가진다. 특히 항고소송과의 관계에서 볼 때, 항고소송의 소송요건인 처분성 및 원고적격의 논의에 비추어 본다면 지방자치단체의 자치권 보장을 항고소송에서 배제할 이유는 없다. 행정주체로서 지방자치단체도 국가 등 다른 행정주체와의 관계에서는 처분의 상대방이 될 수 있으며, 지방자치단체에게 보장되는 자치권은 실정법, 특히 헌법에 의해 직접 보장되는 법적 보호이익이라는 점에서 원고적격의 근거로서 법률상 이익에 해당한다. 지방자치권의 규범적 근거인 헌법적 보장은 그 내용으로서 주관적 법적 지위의 보장을 포함하며, 이로부터 사법적 보호의 가능성이 당연히 도출된다. 따라서 지방자치단체에 대한 항고소송의 허용성에 대한 특별한 법적 근거가 없더라도, 지방자치권이 당연히 법원에 의해 구제되어야 하는 ‘법률상의 이익’에 해당한다면 그에 대한 항고소송의 허용성은 당연하다. 그럼에도 우리나라 행정소송의 실무는 오랫동안 항고소송에 있어 지방자치단체의 원고적격을 부인하는 입장이었던 것으로 평가되고 있으나, 판례의 내용을 실질적으로 평가하여보면 지방자치단체의 항고소송상 원고적격이 당연히 부정되었다고 보기는 어려우며, 특히 최근에는 지방자치단체에 의한 항고소송의 가능성을 정면으로 인정하는 판례들이 등장하고 있다. 그러한 판례의 경향은 타당하다고 보이는바, 법률상 이익의 주체로서 지방자치단체에 대하여 권리구제를 본질적 기능으로 하는 항고소송의 가능성이 봉쇄되어야 할 법논리적 이유나 필연성은 없으며, 오히려 법치행정원리의 구현이라는 항고소송의 본질이나 기능에 부합하게 지방자치권에 대한 보다 적극적인 사법적 보호의 노력이 필요하다. 지방자치는 법규범적 제도인 점에서 사법권에 의한 지방자치권의 실질적인 보장을 통해 지방자치의 규범적 본질인 민주주의가 최대한 작동할 수 있도록 하는 것이 지방자치에 있어 법치주의의 실현이며, 사법권의 당연한 책무이다. In the local autonomy system, the judicial protection of local autonomy, especially the possibility of appeals suit by local governments, is one of the most important legal issues. As a result of the constitutional guarantee of local autonomy, it is a natural and normative request that, in order to substantial and effectively guarantee the local autonomy guaranteed by the constitution, an appropriate remedy for the infringement of local autonomy is needed. In particular, in Korea, where special rights remedies for protection of local autonomy as in the case of Germany are not institutionally equipped, the need for protection of local autonomy through appeals suit as a general remedy for judicial rights is very high. Of course, traditionally, local autonomy is a kind of authority as an administrative entity, and administrative litigation has functioned as a means of relieving private individuals" rights in administration. For this reason it is clear that appeals suit by local governments are somewhat unfamiliar. However, local governments have the status of an administrative entity in their relationship with residents, but in their relationship with the state, local governments also have a status as a counterpart to unilateral administrative actions such as state supervision. At the same time, from a litigation law systemic point of view, local governments are corporations, and as a result, they naturally have party capacity and party qualifications in litigation. In particular, from the point of view of the litigation requirements for appeals, local governments can also become opponents of disposition in relation to other administrative entities such as the state, and in the sense that the autonomy guaranteed to local governments is a legal protection benefit directly guaranteed by the Constitution, it is a legal interests as a basis for standing to sue Constitutional guarantee, which is the normative basis for local autonomy, includes the guarantee of subjective legal status as its content, and the possibility of judicial protection is naturally derived from it. Therefore, even if there is no special legal provision on the admissibility of appeals suit by local governments, as long as local autonomy is a ‘legal interests’ that must be remedied by the courts, appeals suit by local governments should be allowed as well. Nevertheless, it is evaluated that the practice of administrative litigation in Korea has been to deny the eligibility of local governments in appeal litigation. However, if we look at the contents of the precedents, it is difficult to say that the standing to sue of the local government was naturally denied in the appeal litigation, in particular, recently, precedents that directly acknowledge the possibility of appeals by local governments have emerged. The trend of such precedents seems reasonable. There is no legal or logical reason or necessity to block the possibility of appeals suits that have the essential function of remedies for rights against local governments as subjects of legal interests. Rather, more active judicial protection of local autonomy is needed in line with the function of appeal litigation, which is the realization of the rule of law administrative principle. That is the realization of the rule of law in local autonomy, and it is the natural responsibility of the judiciary.

영장항고제도 도입의 필요성과 정당성

정준섭(Chung Joon-Seup) 부산대학교 법학연구소 2009 법학연구 Vol.49 No.2

영장재판에 관한 불복이 가능한지에 관하여 대법원은 일관되게 부정하는 입장이다. 이러한 판례의 입장에 대하여 대부분의 학설은 지지하고 있지만, 최근에 발표한 검사들의 견해에서는 영장결정에 대한 항고가 가능하다고 한다. 특히, 증거보전청구기각결정에 대한 '3일이내의 항고’를 도입한 규정에 근거하여 개정 형사소송법의 법체계가 보여주는 객관적 의미에 따르면, 수사절차상의 재판 전반에 걸쳐 보통항고가 허용된다고 주장하기까지 한다. 그러나 개정법안에 대한 국회 심의과정에서 드러난 입법자의 객관적인 의사를 도외시하고 현행법의 해석을 일면적으로만 하는 것은 무리가 있다. 물론 수사기관의 입장에서는 피의자를 구속수사하는 것이 수사진행에 효율적이며 실체진실발견에 도움이 되겠지만, 이러한 효율성만으로 인권보장이나 무죄추정에 기초한 불구속수사 · 재판이라는 형사소송의 또 다른 원칙을 퇴보시킬 수는 없다. 이는 형사소송법이 강제처분법정주의를 천명하고 있는 것에서도 나타나 있다. 따라서 헌법재판소의 판시와 같이, 인신구속에 관한 법령의 해석 · 적용 또는 입법화에는 서로 충돌하는 형사절차상의 이념이 헌법정신에 합치되도록 법규정 · 제도를 해석하고 도입되어야 할 것이다. 영장재판에 대한 불복제도의 마련에 있어서도 이러한 헌법정신은 고려되어야 한다. 따라서 영장재판에 대한 항고를 인정하지 않은 것은 재판청구권의 침해인지, 아니면 법률유보에 의한 재판청구권의 합리적인 제한인지를 판단하기 위해서는 다음과 같은 점이 검토되어야 한다. 즉, ① 영장기각결정에 대한 항고불가능은 기본권제한의 적용대상에 대한 한정적 금지인지, 아니면 포괄적 금지인지의 여부, ② 영장항고가 불허되는 경우에도 이를 달리 시청할 기회가 있으므로 인정하지 않더라도 피해의 최소성이 충족되었다고 볼 수 있는지의 여부, ③ 형사절차의 신속이라는 공익적 측면에서 구속영장재청구와 구속영장항고제도는 그 차이가 있는지의 여부, ④ 구속사유에 대한 판단기준은 피의자의 예측가능성과 법적안정성을 증진시킴으로써 피의자의 인권보호에 기여할 수 있는지의 여부, ⑤ 영장기각결정에 항고가 허용되지 않는다는 현행법의 해석은 상급법원에의 접근을 합리적 이유 없이 제한함으로써 재판청구권을 사실상 형해화시키는 것이 아닌지의 여부 등이다. 다만 영장항고제도를 도입하는 경우에도 현행법의 규정태도와 비교하면, 법률적인 문제나 실무상의 문제를 발생시킬 우려가 있기 때문에 형사소송법의 개정과 관련하여 국회 심의과정에서 논의된 바와 같이 영장단계의 보석제도의 도입이나 현행 보석제도와의 통합, 혹은 이러한 제도의 일부로서 영장항고제도의 도입을 신중하게 결정해야 할 것이다. The construction of present criminal procedure law, our legal system agrees that the consistent cases in the supreme court whose major opinion of denying Arrest system in the possibility of admitting of appeal of writ. In legislation, furthermore, keeping today's Arrest System would become some problems in the legal system and practical affairs. The Arrest System in USA, Germany, France etc, they guarantee defendant's right of confrontation with judge and makes possible to release the defendant by various condition, so conclusion of detention and its step have a release proceedings that is similar bail is administered by government. Therefore, if there has regulation about appeals for the decision, it couldn't be the appeal of rejection of arrest writ in our legal system, so it is more resonable than appeal for the conditional release conclusion or the conclusion of bail. In Arrest system, the criminal procedure law has to amend in advanced way, but independent introduction of the appeal of writ eventually makes our Arrest System to retrogress about a few decade. From now on, when the writ was rejected, first, we should introduce that united regulation of conditional releasing and formal releasing, second, we should consider that introducing regulation of appeal In part of advanced system, instead of making instruction of independent for convenience.

구속영장기각결정에 대한 불복제도의 허용

송광섭(Song, Kwang-Soub) 대검찰청 2012 형사법의 신동향 Vol.0 No.36

영장발부를 위한 영장전담판사의 결정은 증거 확보, 피의자의 도주 방지, 피해자 보호, 실체적 진실발견 등에 중대한 영향을 미치는 절차로서, 그에 대한 사후적 심사를 배제하는 합리적 이유가 없으므로 이에 대하여 불복절차를 마련하는 것이 필요하다. 현행법상으로는 피의자 등은 체포, 구속적부심사청구를 통해 영장전담판사의 결정에 불복하여 석방의 가능성이 있으나, 검사는 구속영장신청기각결정에 대하여 불복절차가 없어서 피의자와 비교해 볼 때 국가형벌권 행사 및 범죄피해자 보호의 공익과의 불균형이 초래되어 이를 시정할 영장항고제도의 도입은 당연하다. 따라서 영장전담판사의 구속영장신청기각결정에 대한 불복제도의 도입을 통하여 범죄혐의의 상당성, 구속사유(예컨대 주거부정, 증거인멸염려, 도망 또는 도망염려), 구속의 필요성(예컨대 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 · 중요 참고인에 대한 위해 우려 등) 등을 구체화하여, 예측가능한 구속영장 발부기준을 정립할 필요성이 시급하다. 한편으로는 현행 형사소송법 제184조 제4항, 제402조의 해석으로도 판사의 증거보전청구기각결정에 대해 ‘3일 이내 항고’가 가능한 상황이므로, 그 외 구속, 체포, 압수수색 등과 관련된 판사의 결정에 대해서도 불복할 수 있는 형사소송법적 근거는 이미 입법적으로 마련된 상태라고 해석할 수도 있다. 그러나 이에 대한 해석상의 논란 종식과 실무상의 명확한 구속영장신청기각결정에 대한 불복제도를 확립하기 위하여는 구속영장신청기각결정에 대한 항고 또는 준항고 등을 입법적으로 도입하는 것이 필요하다. Within the scope of criminal justice both the primary investigative authority (the prosecutors’ office) and the primary judicial authority (the courts) aim to ensure that jurisdictional justice is achieved. The formalities of standards for arrest, as discussed below, are not different between the two parties. However, dispute arises in its application, specifically regarding the issue or rejection of warrants of arrest. The decision regarding the issue of the warrant by the judge has significant implications on obtaining evidence, prevention of the accused fleeing, protection of the victim and tangible discovery of the truth. Since these rulings by the judge have no rational evidence supporting its exclusion from an ex-post facto evaluation, a systematic procedure for appeal must be established. Under the existing laws, the accused are able to seek release via request for a review of legality of the arrest. On the other hand, there is no such procedure for the prosecutor to appeal the court’s decision to reject the application for warrant of arrest. This highlights an imbalance with the criminal punishment rights of the state and protection of victims. A warrant appeal process is vital in reversing this imbalance. Through the establishment of a systematic procedure for appeal action following a decision rejecting application for warrant of arrest, severity of accused crime, (e.g. no fixed residence, concern for destruction of evidence, flee or potential to flee) and the need for arrest (e.g. gravity of the crime, potential for recidivism, concerns for victim and/or key testifiers etc.) needs to be defined. Following this, the establishment of a predictable standard for warrant issue is urgently required.

소년심판의 항고권자와 항고절차의 이론적 쟁점

정희철 아주대학교 법학연구소 2012 아주법학 Vol.6 No.2

소년법 제43조는 보호처분에 대한 항고를 제한된 범위에서 인정하고 있다. 즉 보호처분의 결정 및 보호처분의 변경의 결정에 한하여 그 결정에 영향을 미칠 법령위반 또는 중대한 사실오인이 있거나 처분이 현저히 부당한 때에 항고를 인정하고 있다. 또한 제45조는 항고가 이유 있는 경우에도 항고심은 원심결정을 취소하고 원소년부에 환송하거나 다른 소년부에 이송하는 것을 원칙으로 하고, 다만 환송 또는 이송할 여유가 없이 급하거나 그 밖에 필요하다고 인정한 경우에는 원결정에 대한 파기자판이 가능하도록 하고 있다. 소년법의 항고제도와 관련하여 몇 가지 쟁점이 되고 있는 것이 있다. 먼저 제43조의 항고권자의 범위에 관한 논의가 있다. 현행 소년법의 항고권자는 본인, 보호자, 보조인 및 법정대리인으로 제한된다. 따라서 피해자 및 검사에게는 항고권이 인정되지 않아 피해자진술권 및 평등권의 침해가 있는지가 문제되었다. 이 점에 관해 소년법 제43조의 위헌확인 헌법소원에서 헌법재판소는 피해자에게는 심판절차에서의 진술권이 보장이 되어 있으며, 검사에게 항고권을 인정하지 않은 것은 합리적 차별의 범위에 속하는 것으로 헌법상 기본권인 평등권을 침해하지 않는다고 결정하였다. 우리 소년법에서 검사의 항고권을 인정하는 문제는 단순한 법률개정의 문제를 떠나 현행 소년법의 소년심판절차의 구조와 관련된 근본적 논의가 선행되어야 해결될 것으로 본다. 다만 현행 소년법체계 아래에서는 보호처분에 대한 검사의 항고권 부여는 소년심판의 체계 및 특성에 비추어 타당하지 않다. ‘중대한 사실오인’의 항고이유에서 비행사실과 보호필요성 등의 사실에서 사실이 어느 범위까지를 의미하는지에 관한 논쟁이 있다. 사실의 오인은 비행사실 이외에도 심리의 기초가 되는 일체의 사실이 포함된다고 보는 견해가 있으나, 보호필요성의 기초사실은 사실오인을 주장할 수 있는 대상은 아니며, 보호처분의 현저히 부당한가의 여부를 판단할 때 그 판단에 필요한 한도에서 판단되면 족하다고 본다. 형사소송법 제368조의 불이익변경금지원칙은 보호처분의 항고에도 적용되는 것으로 또는 소년심판제도에 내재하는 것으로 보는 것이 논리적이며, 항고심에서의 판단자료는 항고심이 비록 사후심이라 하더라도, 소년심판의 특수성을 감안하여 원심결정 전후를 불문하고 처분에 영향을 미칠 수 있는 사정이나 비행사실 인정의 당부에 관한 증거자료까지 허용된다고 보는 것이 타당하다.

민사집행절차상 즉시항고 및 재항고

김홍엽 대한변호사협회 2006 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.364

대상결정은 민사집행절차상 재항고는 민사집행법 제15조의 즉시항고에 관한 규정이 준용된다는 취지의 최초 결정인 대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정을 따른 것으로 가장 최근의 결정이다. 그런데 대상결정은 민사집행절차상 즉시항고를 민사집행법상의 즉시항고로 설시하고 있고, 위 최초 결정은 민사집행법상 재항고에 관한 규정이 있는 것처럼 설시하는 등 그 판시상 부정확성은 차치하더라도, 민사집행 절차상 재항고에 있어 민사집행절차상 즉시항고에 관한 규정이 준용되어야 하는 아무런 근거를 제시하지 않고 있다. 대상결정에 의하면 민사집행절차상 재항고는 민사집행법 제15조의 규정이 준용이 된다는 전제에서 원심법원에 재항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 재항고 이유서를 제출하여야 하므로, 민사소송절차상 재항고의 경우 대법원으로부터 기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 재항고 이유서를 제출하는 것과 재항고 이유서 제출기간에 있어 현저한 차이가 있게 된다. 따라서 재항고인이 민사집행절차상 재항고의 경우에도 민사소송절차상 재항고의 경우와 마찬가지로 알고 재항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 아니한 경우에는, 원심 법원으로서는 재항고 각하 결정을 하여야 하며 원심 법원이 재항고 각하 결정을 하지 아니한 경우 대법원이 재항고 각하 결정을 하여야 한다. 그러나 민사집행절차상 재항고에 관하여는 특별한 규정을 두고 있지 아니하여, 민사집행법 제23조 제1항에 의하여 민사소송절차상 재항고에 관한 규정을 준용하여야 하므로, 민사집행절차상 재항고의 경우에도 민사 소송절차상 재항고와 같이 취급하여야 함은 법문의 합리적 해석의 당연한 결과이다. 실제 민사집행절차상 즉시항고의 경우는 집행정지의 효력이 없으므로, 민사집행절차상 즉시항고에 관한 민사집행법 제15조에 있어서 집행의 신속과 항고의 남용을 방지하기 위한다는 입법취지는 결국 집행절차상 결정이 확정되어야 효력이 발생하는, 예컨대 매각허가 여부 결정 등의 경우에 한하여 그 의미를 가지게 된다. 그런데 매각허가 여부 결정의 경우는 2005. 7. 1.부터 법원조직법 제54조의 개정에 따라 사법보좌관의 업무로 되어 이에 관한 불복은 먼저 사법보좌관의 처분에 관한 이의신청절차에 의하여야 하는데, 사법보좌관규칙상 이의신청에 관한 규정(제4조)과 민사집행법 제15조는 그 규정의 내용이 서로 맞지 아니하여 민사집행법 제15조의 규정이 실제 적용될 수 없는 결과를 초래하고 있다. 이러한 상황에서 대법원은 2005. 7. 28. 민사집행규칙 제14조의 2를 신설하는 규정을 두어(같은 날 시행되었다), 재항고 사유를 민사소송절차상 재항고 사유와 같이 규정하고, 나아가 민사집행절차상 재항고의 경우를 민사집행법 제15조에 관한 규정을 준용한다고 규정함으로써, 규칙으로 정할 사항도 아닌 사항을 규정한 위헌적 문제와 민사집행법의 해석상 명확한 사항을 규칙에서 이와 반하게 규정한 위법적 문제를 야기하고 있다. 따라서 대법원의 대상결정은 변경되어야 할 것으로 보이며, 민사집행규칙 제14조의 2도 삭제됨이 상당하다고 생각한다.

농지개혁기 울산군 농지위원회의 농지항고사건 심사 결정에 대한 연구

하유식(Ha, Yu-Sik) 부산경남사학회 2012 역사와 경계 Vol.85 No.-

이 글은 울산군 농지위원회의 항고사건에 대한 결정서를 분석하여 농지위원회의 활동을 구명하는 것을 목적으로 하였다. 현재 울산군에서 ‘항고결정서’가 남아 있는 항고신청 건수는 223건이다. 지주가 항고를 제기한 것이 185건으로 83.5%에 달하였고, 지주의 항고를 수용한 결정이 29.7%를 차지하였다. 소작인은 37건을 신청하였고, 그 중에서 17건(45.9%)이 받아들여졌다. 농지위원회의 심사 결정은 심사 내용과 이유가 기록되어 있는 155건 중에서 ‘지주 자경’ 53건(34.2%), ‘소작인 분배’ 76건(49.0%), 그리고 ‘반분작(半分作)’ 26건(16.8%)으로 나타났다. 지주 자경 결정의 경우 그 근거로 제시된 것은 ‘쌍방화해와 인보상조(隣保相助)의 정신’이 26.4%로 가장 높은 비율을 차지했고, ‘경작권 반환 조정’ 20.8%, ‘지주의 생활 곤란’ 15.1%, ‘경작 노력에 비해 협소한 농지 경작’ 13.2% 순으로 나타났다. 소작인 분배 결정 이유로 비율이 가장 높은 것은 ‘현재 농지를 경작하는 농가’로 76.3%를 차지하였다. 소작인의 ‘생활 곤란’이 18.4%로 그 뒤를 이었다. ‘반분작’ 결정은 분배농지 규정이나 분배 순위 규정을 적용하기가 애매하고, 항고자와 상대자의 주장이 일방적으로 한쪽으로 기우는 경우가 아닐 때 주로 결정되었다. 울산군 농지위원회의 결정은 ‘인보상조의 정신과 도의심(道義心)을 촉구’한 농림부장관 통첩에 크게 기대었다. 농지위원회는 지주와 소작인 사이에 개입하여 양보와 쌍방 타협을 유도하는 경우가 많았다. 물론 농지위원회의 판단은 대체로 소지주에 대한 소작인의 ‘도의적 판단’에 따른 양보와 화해가 있을 때 가능하였다. 울산군 농지위원회의 항고사건 심사는 지주나 소작인 어느 한쪽의 이익을 옹호하는 방향으로 결정되지 않고, 지주와 소작인의 생계 문제를 우선 고려한 바탕위에서 이루어졌다. The article aims to illuminate the activities of agricultural land reform committee, analyzing the judge determination cases appealed against the determination of land reform. The number of existing judge determination cases of appealing suits is 223 ones. The percentage of the cases in which landlords appealed against the committee"s determination was 83.5%, among which the percentage of accepted cases of appealed suits was 29.7%. The tenants appealed 37 cases against the determination of the committee, among which 17 cases (45.9%) were accepted. The determinations of land reform committee consisted of the 53 cases(34.2%) of "landlords" own farming", 76 cases (49%) of tenants" division, and the 26 cases(16.8%) of tenants" half division. The grounds for "landlords" own farming" was "reconciling each other" and "securing neighbors, helping each other" as of the highest 26.4%, "returning to agricultural rights" as of 20.8%, "landlords" suffering from poverty" as of 15.1%, "the farming at the narrow land" as of 13.2%. The grounds for "tenants" division was" the present farming family" as of the highest 76.3% and "tenants" suffering from poverty as of the second 18.4%. The grounds for the tenants" half division was difficult to apply the order of distribution priority and that was determined when the appealed one and his counterpart didn"t insisted on one" own right on the land. Determination of agricultural land suits by the land committee of Ulsan County did largely rely on the minister of Agriculture and Forest Ministry who emphasized on the mind of "securing neighbors, helping each other" and "great justice" for the project. Land reform committee would often intervene in the conflicts between landlords and tenants, inducing them to reconcile with each other. It was possible for the committee to draw some determination when tenants made yields and reconciling for the minor landlords by their "moral judgement". Determination of agricultural land suits by the land committee of Ulsan County was based on considering poverty problems of landlords and their tenants, not advocating one-sided interest between landlords and tenants.

공공시설에 관한 조례와 항고소송

박정훈 한국지방자치법학회 2016 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.16 No.2

주지하듯이 우리나라 대법원은 1996년 두밀분교를 폐지하는 내용의 조례에 대해 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다는 판단을 내렸다. 이 판결은 공립초등학교라고 하는 지방자치법 제144조에 근거한 공공시설의 설치․관리에 관한 조례와 관련된 문제로, 대법원이 지방의회의 입법정립인 조례제정행위에 대해서 처분성을 긍정한 최초의 판례로서 중요한 의미를 가지고 있다. 이 논문에서는 두밀분교폐지조례판례가 있었는지 약 20년이 경과한 이 시점에서 공공시설조례의 경우에 지방자치법의 이념과 그 특수성을 살펴보고, 조례제정행위가 어떠한 기준에 의거하여 처분성을 판단하여야 하며, 기능적 관점에서 조례의 처분성을 인정할 경우 현행 항고소송이 권리구제제도로서 기능을 다할 수 있는지 등에 대해 종합적으로 재검토를 시도하였다. 지방자치법이 공공시설의 설치․관리에 대해 ‘조례’로 정하도록 규정한 취지는 공공시설에 대한 민주적인 통제와 주민자치의 이념을 실현하기 위한 것이고(주민통제의 필요성), 특히 이 조례는 공용개시행위․공용폐지행위로서의 성질을 가진다는 점을 포착하고 강조하면 항고소송대상으로서 처분성을 인정할 여지가 있을 것이다. 또한 형식적으로 쟁송방법을 모색하면 ‘행위소송’으로서의 성질을 갖는 항고소송의 특징과 취소판결․집행정지의 제3자효와 같은 항고소송의 제도에 의해 공공시설조례와 같이 불특정다수인을 상대방으로 하는 쟁송에서 항고소송은 분쟁의 일회적․합일적․발본적 해결이 가능한 유용한 쟁송수단으로 볼 수도 있다. 그러나 공공시설조례와 항고소송의 관계에서 조례제정행위를 의회가 갖는 일종의 행정적 권한의 행사로 볼 수 있는지, 조례의 경우 무효․유효만 있을 뿐인데 취소라는 것이 가능한지 하는 법리적 해결과제가 있음은 물론 조례를 항고소송제도에 따른 권리구제절차를 밟았을 경우에 취소소송의 배타적 관할, 제소기간․사정판결, 협의 소익 등 항고소송의 표준장비와 행정법의 주변이론(행정절차․행정심판․직권취소 등)에 적합하지 않다는 쟁송제도의 합리성 측면에서도 문제가 있다. 이 점은 일본의 경우 이 논문에서 다룬 3가지 최고재판소의 판결을 비롯하여 일찍이 하급심단계에서 수십 건의 조례항고소송이 있었지만 승소한 예가 없다는 점에 비추어 볼 때 조례에 대한 항고소송이 권리구제제도로서 기능하지 못함을 실제적으로 증명하고 있다. 결론적으로, 공공시설조례의 경우 입법론은 독일 행정법원법에서와 같이 객관소송으로서 직접적인 규범통제제도를 마련하여 이에 따라 분쟁을 해결하고, 예외적으로 공공시설의 설치․관리에 관한 조례제정행위는 확인소송으로서 당사자소송으로 처리하는 것이 타당하다고 본다. 다만, 현행 우리나라 행정쟁송제도에서는 항고소송과 당사자소송․민사소송의 병행․혼용을 허용하는 것이 사법법치주의의 실현에 차선책은 될 수 있다고 생각한다. 그런 점에서 두밀분교폐지조례판결에서 ‘종국적인 법적 규율’(endgültige Regelung)이라는 기준에 따라 처분성을 판단하고, 항고소송만을 허용하는 것은 처분성판단기준이나 쟁송제도의 선택방법에서 합리적인 법적 대응이 아니라고 할 수 있다. In 1996, the Supreme Court decided that the municipal ordinance of ceasing Doomil elementary school is an administrative disposition as an object of appeal litigation. This case has an important meaning as the first case for the Supreme Court to acknowledge the nature of disposition on the establishment of a municipal ordinance of district council, concerning a municipal ordinance on the establishment and management of public facilities such as public elementary school based on the section 144 of the Local Autonomy law. In 20 years after the case on ceasing the Doomil elementary school, this thesis would review ideology of the Local Autonomy law and its specialty and try to comprehensively reconsider whether the current system of appeal litigation is effective in a function perspective as a relief when the nature of disposition of a municipal ordinance is acknowledged. The court would acknowledge the nature of disposition as an object of appeal litigation since people catches and focuses on those points: i) the purpose for the Local Autonomy law’s providing that it establishes an municipal ordinance on the installation and management of public facilities is to materialize ideology of democratic control and resident autonomy (necessity of resident control); and ii) this municipal ordinance especially has a characteristic as a conduct of public opening and public closing. When it comes to the mode of litigation in formality, an appeal litigation could be a useful mode of litigation to solve a dispute in one-time, united and radical measure in a lawsuit against unspecified number of the general public like a litigation for an municipal ordinance of public facilities by a characteristic of an appeal litigation with the nature of action litigation and the system of an appeal litigation like an effect for a third party of a cancellation judgment and a suspension of execution. However, it still has those legal issues: i) whether the conduct of establishing an municipal ordinance could be a kind of exercising its authority by a local assembly in a relationship between an municipal ordinance and appeal litigation; and ii) whether the court would legally cancel an municipal ordinance in an validity lawsuit. What is more, it also has an rationality issues in a litigation system: it hardly fits a standard devices in the process of relives according to the system of appeal litigation like an exclusive jurisdiction of a revocation litigation, a statute of limitation, a judgment under circumstances, interest of right protection in a narrow sense and etc., and surrounding theories in an administrative laws such as an administrative procedure, administrative judgment, cancellation with an official authority and etc. Besides it practically prove that appeal litigation on a municipal ordinance could not function as a relief since there has been no cases to win in appeal litigation on a municipal ordinance in Japan including three cases of Japanese Supreme Court and tens of judgments of a trial by lower courts. In conclusion, it establish a direct system of supervisions on the norms as an object litigation to solve disputes like the Administrative Courts law in German as a suggestion of legislation on an municipal ordinance for a public facility and the conduct of establishing an municipal ordinance on the installation and management of a public facility could exceptionally be processed by a party litigation as a litigation for confirmation. However, tolerating mix and joint usage of an appeal litigation in an administrative lawsuit, and a party litigation and civil lawsuit could be the second best policy to execute theory of rule of law in a judiciary area. Thus, in a case on the municipal ordinance of ceasing Doomil elementary school, judging the nature of disposition by the standard of conclusive, legal regulation and approving only an appeal litigation could not be a rational, legal correspondence in a standard to judge the nature of...

가사비송재판의 불복방법

김원태 사법발전재단 2019 사법 Vol.1 No.49

This study set out to review methods to make objections to a judgment in family non-litigation cases under current laws and the wholly revised Family Litigation Act form the perspective of securing due process for the litigants and concerned parties. The general provisions under the wholly revised Family Litigation Act stipulate that an immediate appeal on the final and conclusive decisions of the first instance judgement concerning family non-litigation cases shall be available only when there are special regulations in the Family Litigation Act or Supreme Court rules (Article 74(1) of the revised Act0, and specifically state the cases eligible for an immediate appeal (the object of an immediate appeal) and a person eligible to bring an immediate appeal for each individual case. The Family Litigation Act offers provisions about the cases eligible for an immediate appeal and individuals with a right to an immediate appeal in principle, and the family litigation rules work to supplement these provisions so that no one will be unexpectedly deprived of the right to make objections to a judgement. According to the revised Act, the appellate court shall serve the other party the copy of a bill of complaint in case of an immediate appeal in family non-litigation cases(Article 75(2) and 60 of the revised Act). This is to properly guarantee an opportunity for the counterparty to make counterarguments and submit evidence from the perspective of ensuring the due process. The revised Act also provides that even in the absence of family fact-finding officers with the expertise of domestic cases at the appellate court, the family fact-finding officers at the family court of the first trial can be commissioned to take the necessary measures(Article 19(1), 11, and 12 of the revised Act). As such, the court of appeal that renders a direct decision on a trial on an appeal for family non-litigation case can fully exercise its expertise like in other determination procedures. Whether the principle prohibiting disadvantageous change may be applied in an appeal hearing in family non-litigation cases may be the issue in dispute. Review of individual cases, along with the consideration of the public interest of family non-litigation cases and the sponsoring role of the family court, suggest that the complaint and appeal provisions in the Civil Procedure Code are inapplicable. 이 논문은 현행법 및 가사소송법 전부 개정법률안의 가사비송사건에 대한 재판의 불복방법에 관하여 당사자 및 관계인의 절차보장의 관점에서 검토한 것이다. 가사소송법 전부 개정법률안에서는 우선 가사비송 통칙에서 가사비송사건에 대한 제1심 종국결정에 대해서는 가사소송법 또는 대법원규칙에 특별한 규정이 있는 경우에 한정하여 즉시항고만을 할 수 있다는 규정을 두고(개정안 제74조 제1항), 개별 사건마다 즉시항고를 할 수 있는 사건(즉시항고의 대상)과 즉시항고권자를 규정하고 있다. 이는 원칙적으로 즉시항고를 할 수 있는 사건과 즉시항고권자를 가사소송법에서 규정하되, 불복신청권이 예상치 못하게 박탈되는 일이 없도록 대비하기 위하여 가사소송규칙에서 이를 보완할 수 있는 여지를 남겨 둔 것이다. 개정안에 따르면 가사비송사건에 대한 즉시항고가 있었던 경우에는 항고법원은 항고장의 부본을 상대방에게 송달하여야 한다(개정안 제75조 제3항, 제60조). 이는 상대방의 절차보장의 관점에서 반론과 증거제출의 기회를 적절히 보장하기 위함이다. 또 개정안에 따르면 항고법원에 가사사건의 전문성을 가진 가사조사관이 배치되어 있지 않더라도 제1심 가정법원의 가사조사관에게 필요한 조치 등을 촉탁할 수 있다(개정안 제19조 제1항, 제11조, 제12조). 따라서 다른 결정절차의 경우와 마찬가지로 가사비송사건에 대한 항고심의 재판에 관하여 항고법원에서 스스로 재판하더라도 전문성은 충분히 발휘될 수 있다. 가사비송사건의 항고심에서 불이익변경 금지의 원칙이 적용되는지가 문제된다. 사건을 개별적으로 검토해 본 결과 가사비송사건의 공익성과 가정법원의 후견적 역할에 비추어 보면 민사소송법의 항고 및 항소에 관한 규정 중 이는 준용되지 않는다고 풀이하여야 할 것이다.

실무연구(實務硏究) : 영장항고제도에 관한 연구

이인석 ( In Seok Lee ) 법조협회 2008 法曹 Vol.57 No.4

현행법의 해석론으로 영장항고제도를 인정할 수 있는지 여부에 관하여는 이를 부인하는 일관된 대법원의 판례와 다수설의 태도가 우리법 체계에 부합한다고 할 것이다. 나아가 입법론으로, 현행 인신구속제도를 그대로 둔 채, 영장항고제도만을 도입하는 경우에는 여러 가지 법률상 및 실무상의 문제가 있다. 미국이나 독일, 프랑스 등 선진국의 인신구속제도는 피의자에게 법관 대면권을 보장하고, 다양한 조건에 의한 피의자 석방이 가능하도록 함으로써, 구속에 관한 결정과 그 단계에서의 보석과 유사한 석방절차가 통합되어 운영되고 있다. 따라서 그에 관한 법원의 결정에 대하여 항고할 수 있는 것으로 규정되어 있는 경우에도 이는 우리와 같은 영장기각결정에 대한 항고라고 할 수 없고 조건부 석방결정에 대한 항고 또는 보석결정에 대한 항고라고 보는 것이 타당하다. 형사소송법의 개정은 인신구속제도 전반을 선진화하는 방향으로 이루어져야 할 것인데, 영장항고제도만의 단독도입은 결국 우리의 인신구속제도를 수십 년 이상 후퇴시키는 결과를 가져올 수밖에 없다. 영장항고제도에 관한 앞으로의 논의가 영장이 기각되자 수사상의 편의를 위해 영장항고제도의 단독도입을 추진하는 형태에 머무르지 않고, 인신구속제도 전반에 관한 진지한 검토를 통하여 영장단계에서의 조건부 석방과 석방제도의 통합이라는 제도 도입이 우선적으로 논의되고, 그러한 선진적 시스템의 일부로 영장항고제도의 도입이 부수적으로 검토되어야 할 것이다.