국민주권, 국민의 헌법제정권력 그리고 관습 헌법

박경철(Park Gyung-Chul) 한국헌법학회 2007 憲法學硏究 Vol.13 No.2

  "新行政首都의 建設을 위한 特別措置法"에 대한 헌법소원심판사건에서 헌법재판소 다수의견은, 국민이 대한민국의 주권자이며 최고의 헌법제정권력이기 때문에 국민은 성문헌법의 제·개정에 참여할 뿐만 아니라 헌법전에 포함되지 아니한 헌법사항을 필요에 따라 관습의 형태로 직접 형성할 수 있으며, 기본적 헌법사항에 관한 관습법은 성문헌법과 동등한 효력을 가지며, 따라서 관습헌법을 변경하기 위해서는 헌법 제10장에 규정된 헌법개정절차를 거치거나 국민투표를 거쳐야 하고, 그런 절차를 거치지 아니한 채 법률로 관습헌법의 내용을 변경하는 것은 위헌이라고 판시하고 있다. 이와 같은 다수의견의 주장은 주권권력설적 입장에서 국민주권과 국민의 헌법제정권력을 이해하고 있는데, 이 때문에 국민주권의 본질과 헌법규범적 의미와 국민의 헌법제정권력론의 헌법적 함의 그리고 국민주권을 실현하기 위한 자유민주주의원리와 법치국가원리와의 관계를 잘못 이해하고 있다.<BR>  국민주권은 최고절대의 권력을 국민이 보유하고 행사하여야 한다는 권력론으로 이해할 것이 아니라 국민의 자유와 평등을 실현하면서 정치공동체의 통일적 지배권을 확립하려고 하는 통치질서의 조직원칙이자 이런 목적에 봉사하는 국가권력의 정당화원리로 이해하는 것이 타당하다. 국민주권을 이렇게 이해할 때 국민주권은 국민 개개인의 자유와 평등을 기본적 인권으로 보장하고 국가권력은 개개인의 자유와 평등을 실현하기 위하여 행사되어야 하며, 국민의 개개인의 자유와 평등을 실현하기 위하여 국가권력의 구성이나 행사는 국민의 참여와 동의에 입각하여야 하며, 국민의 참여와 동의에 입각한 국가권력도 통제되어야 함을 내용으로 한다. 즉 국민주권은 통치권의 민주적 정당성과 통치권의 법기속성을 확보하여 통치권의 기본권기속성을 실현하고 국민의 기본권을 보장하여야 함을 의미하고 이렇게 될 때 비로소 국가권력은 정당화될 수 있음을 의미한다.<BR>  그리고 쉬에스(E. J. Siey?s)가 국민의 헌법제정권력론을 통하여 국민이 직접 또는 그 대표자를 통하여 정치공동체의 근본규범이자 최고규범인 헌법의 제정에 참여하여야 함을 강조하는 동시에 국가권력을 제한하기 위하여 헌법을 제정하여 국가권력을 헌법에 기속시켜야 함을 강조하고 있는 점에 비추어볼 때 국민의 헌법제정권력론은 국민에 의한 헌법제정과 헌법에 입각한 통치를 요구하는 근대 입헌주의를 정당화하기 위한 이데올로기적 용어로 이해하는 것이 타당하다. 즉 국민의 헌법제정권력론은 국민주권을 실현하기 위한 방법으로서 자유민주주의원리(통치권의 민주적 정당성)와 법치국가원리(통치권의 법기속성)를 요구하고 이를 실현하는 방법에 관한 이론이라고 할 것이다.<BR>  국민주권의 통치질서에서 자유민주주의원리와 법치국가원리는 국민의 자유와 평등을 실현하기 위한 원리라는 점에서 이념적으로 상호조화의 관계에 있다. 뿐만 아니라 자유민주주의원리는 소수의 보호, 권력분립 등 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 역사적으로 형성된 원칙이나 제도를 내용으로 하여야 한다는 점에서 법치국가적 요소를 내포하고 있으며, 법치국가원리가 원활히 기능하기 위해서는 법규범의 형성과 국가기관의 구성이 자유민주주의원리에 입각하여야 한다. 이런 점에서 자유민주주의원리는 법치국가원리와 기능적으로 상호보완관계 내지 밀접한 상호의존관계에 있다. 국민주권의 통치질서는 법치국가적 민주주의통치질서인 동시에 민주적 법치국가적 통치질서라고 할 것이다. 따라서 국민주권의 통치질서에서 혁명이나 저항권 행사와 같은 특별한 사정이 없는 한, 주권자인 국민에 의한 국가정책의 결정도 이에 관한 절차와 효력에 관한 명문의 규정이 헌법에 있을 때 비로소 인정될 수 있으며 그 결과가 국민과 국가기관을 구속한다고 할 것이다. 그러므로 성문경성헌법국가에서 헌법내용을 추가하거나 수정하기 위해서는 명시적인 헌법개정절차를 거쳐야 하며, 단순히 국민속에 형성된 관행이라는 이유로 성문헌법과 같은 효력을 가지는 관습헌법은 인정될 수 없다.

헌법제정의 정치철학

김성호(Sung Ho Kim) 한국정치학회 2008 한국정치학회보 Vol.42 No.3

본 논문의 목적은 헌법제정을 이론화함에 있어 필연적으로 조우하게 되는‘주권인민(sovereign people)의 정 체 성 ’과 ‘ 인 민 주 권 (popular sovereignty)의 정당성’의 문제를 정치철학적으로 규명하는데 있다. 주권인민의 정체성과 인민주권의 정당성은 논리적으로 역항(逆抗)관계를 맺고 있다. ‘제헌권력’을 개념화하기 위해서는 헌법제정에 선행하는 어느 정도의 정치적 통일성을 갖춘 집합행동을 상정하여야 하지만, 그러한 선(先)헌법적 공동체는 보편적 규범의 매개 없이는 안정적으로 유지되기 어렵다. 만약 역으로 그와 같은 규범의 존재를 인정한다면‘제헌권력’이 창출하는 시원적 헌법규범은 무소불위일 수 없고 그만큼 인민주권의 정당성도 최종심급의 절대적 권위를 상실하게 된다. 제헌권력을 이론화하는데 있어 궁극적인 문제는 주권인민의 정체성과 인민주권의 정당성을 재확인하면서도, 그 제헌권력의 규범적 한계를 민주적 개념화를 통해 다시 확정하는데 있다. 이를 위해 본 논문은 주권인민의 정체성을 확립하는 방식으로 동질적인 목적의식과 통일된 집합행 동보다는 이질성과 다원성을 전제로 한 반성적 성찰과 상호소통에 대한 자유롭고 평등한 참여를 제시한다. 그와 같은 참여는 일련의 내재적인 규범에 의해 구동되는 바, 그 결과 창출되는 새로운 헌법규범 역시 제헌과정을 절차적으로 구성했던 규범들로부터 자유로울 수 없다. 그래서 제헌권력으로서 인민주권이 갖는 정당성은 절대적인 동시에 제한적이다. 하지만 인민주권에 가해지는 규범적 한계는 동시에 그에 선행하는 주권인민의 구성을 가능케 하는 필수조건이 된다는 점에서 타율성의 소산이라고 볼 수는 없다. 결국 제헌권력에 부과되는 한계는 인민의 자기구속이 되는 셈이고, 바로 여기에서 헌법 제정의 민주적 정당성이 도출된다. This paper explores one of the vexing problems in any attempt to theorize the constitutional founding - that is, the conceptual tension between “identity of the sovereign people” and “legitimacy of popular sovereignty.” The concept of “constituent power,” the alleged spring-well of the modern constitutional founding, presupposes a collective action based on a certain degree of political unity, which should precede the founding moment. Such “preconstitutional community” cannot be imagined unless one also posits a set of normative rules that can mediate sustainable interactions among its members. And yet, a recognition of such norms and rules cannot allow for a concept of constituent power which allegedly creates constitutional norms ex nihilo. To that extent, either “legitimacy of popular sovereignty” loses its final authority as an ultimate source of constitutional founding or “identity of the sovereign people” needs to be reconceptualized in order to reaffirm the sovereign people’s right to found a novel constitutional order. In response to this conceptual dilemma, I argue (1) that identity of the sovereign people is predicated on free and fair participation in the process of collective reflection and mutual communication on its own identity; (2) that, since such collective participation is sustainable only when the reflection and communication are mediated by a set of a priori normative rules already immanent in that process; and (3) that, thus, popular sovereignty cannot but be constrained by those procedural rules to which the sovereign people did not have a chance to consent to. Be that as it may, I further argue, these normative constraints cannot be construed as a heteronomous limitation on the sovereign people’s constituent power since these a priori normative rules are also constitutive of the identity of the sovereign people as reconceptualized in (1). In short, legitimacy of the sovereign people is absolute and limited at the same time. Even when limited, however, it should be understood as an autonomous “self-constraint” of the people.

특집 : 오늘날 우리에게 필요한 주권 개념 모색: 결단과 토론 사이에 선 주권 개념

양천수 ( Chun Soo Yang ) 법과사회이론학회 2014 법과 사회 Vol.0 No.46

이 글은 다음과 같은 의문을 다룬다. 오늘날 우리에게 필요한 주권 개념은 무엇인가? 이 글은 현재 우리의 민주주의가 위기상황에 처해 있다는 진단 아래 오늘날 우리에게 필요한 주권 개념이 무엇인지 모색한다. 먼저 주권 개념이 역사적으로 어떻게 변모해 왔는지 검토하였다(II). 여기서는 주권 개념이 개인적 권력에서 집단적 권력으로 변화되어 갔다는 점을 그리고 전체 사회가 분화되어 가면서 주권의 의미 역시 약화되어갔다는 점을 지적하였다. 이어서 칼 슈미트의 결단주의적 주권 개념을 살펴보았다(III). 이 글이 슈미트의 주권 개념을 집중적으로 살펴본 이유는 오늘날 우리의 정치적 상황이 슈미트의 주권 개념을 연상시키고 있기 때문이다. 이 글에서는 왜 칼 슈미트가 결단주의적 주권 개념을 제시한 것인지, 이에 따르면 주권이란 무엇이고, 여기에는 어떤 한계가 있는지를 집중적으로 검토하였다. 특히 슈미트의 주권 개념과 유신헌법의 연관성을 추적해 보았다. 이어서 오늘날 전통적인 주권이론의 대안으로 제시되는 주권이론에는 무엇이 있는지 살펴보았다(IV). 이 글에서는 크게 세 가지 주권이론을 검토하였다. 의사소통적 주권이론, 다원화된 사회적 주권이론 그리고 개인적·보편적 주권이론이 그것이다. 마지막으로 오늘날 우리에게 필요한 주권 개념에 관한 필자의 생각을 제시하였다(V). 여기서 필자는 크게 네 가지 테제를 주장하였다. 첫째, 주권과 인권은 구별해야 한다. 둘째, 주권은 의사소통적 권력으로 파악해야 한다. 셋째, 오늘날 주권은 다원적으로 분화되고 있다. 넷째, 정치적 주권은 여전히 다른 주권권력에 비해 우선적인 지위를 갖는다. This article deals with the following question: What concept of sovereignty we need today? As of the diagnosis that the democracy of our society is now meeting crisis, this article is exploring the concept of sovereignty we need today. First of all, this article deals with a historical review of how the concept of sovereignty has changed (II). It shows two changes: First is that the concept of sovereignty has transformed from individual into collective power. Second is that the power and meaning of sovereignty are today continuously weakening because of the differentiating of modern society. After that, this article explores the sovereignty concept of Carl Schmitt (III). This article is focusing on the concept of sovereignty of Carl Schmitt because today`s political situation of our society reminds us of his sovereignty concept. The author is trying to answer the questions of why Carl Schmitt proposed the sovereignty concept of decisionism, what is the sovereignty according to his decisionism, and whether there are any limits of his decisionism. In particular, the author is searching a relevance between the sovereignty concept of Carl Schmitt and the “Yousin Constitution”. Then, this article explores the question of what sovereignty theory is there as an alternative to the traditional theory of sovereignty (IV). This article examines three theories of sovereignty: Theory of communicative sovereignty of Habermas, theory of differentiated social sovereignty of Teubner, and theory of individual universal sovereignty. Finally, the author proposes his opinion about the concept of sovereignty we need today (V). The author argues here four major thesis: First, we need to distinguish between sovereignty and human rights. Second, sovereignty should be identified as a communicative power. Third, the concept of sovereignty is today being differentiated. Fourth, political sovereignty is still a preferred position compared to other sovereignty.

1960∼70년대 이청준 소설에 나타난 권력의 중층성: 주권권력, 규율권력, 생명권력을 중심으로

이수형 ( Yi Soo-hyung ) 민족문학사학회·민족문학사연구소 2017 민족문학사연구 Vol.64 No.-

기존 논의를 통해 이청준 소설을 의미화하는 주요 계기를 모종의 억압에서 찾고자 하는 관점이 많은 동의를 얻어 왔으며, 나아가 그 억압을 1960~70년대 박정희 정권의 권위주의적 정치권력과 직간접적으로 연결시켜 이해하려는 경향도 찾아볼 수 있다. 이청준 소설에 나타난 권력이 흔히 상상되는 것처럼 이항대립적이지 않고 보다 복잡한 양상을 띠는 이유는 소설에 반영된 당시 현실의 권력의 성격 자체가 중층적이라는 사실에서 찾을 수있다. 이청준 소설에서 이루어진 권력 탐구를 대표하는 신문관이라는 존재는 주인공의 환상을 빌려 등장함에도 불구하고 당시 한국 현실에서 작동했던 죽음의 권력으로서의 주권권력의 성격이 은폐되지는 않는데, 이는 피신문자가 전쟁을 겪으면서 체험한 과거에 대한 진술을 통해 드러나고 있다. 1960~70년대는 주권권력의 시대였지만 다른 한편으로는 규율권력과 생명권력의 시대이기도 했다. 이때 규율권력의 주요 테크놀로지는 고백이다. 고백의 과정을 통해 작동하는 규율권력은 생산적 주체의 산출을 목표로 하지만 이청준 소설 안에서 번번이 실패하며, 이는 규율권력의 내면화 역시 실패하고 있음을 보여준다. 그뿐 아니라 자기계발을 수행하는 호모 에코노미쿠스를 산출한 생명권력 역시 같은 시기에 모습을 드러내기 시작했다. 이청준은 주권권력이 낳은 벌거벗은 생명의 참극을 폭로하고, 규율권력이낳은 생산적 주체를 거부하고, 생명권력이 낳은 호모 에코노미쿠스적 자기계발을 비판함으로써 권력 탐구와 비판을 수행한 대표적인 소설가로 자리매김된다. As the nature of power in reality is complex, the power in Yi Chong-jun`s novels is not contradictory. Despite being forced to appear in the hero`s fantasy, the nature of sovereign power as the power of death is not concealed. This is evidenced by a statement about the past war experience. The 1960s and 1970s were the era of sovereign power, but on the other hand, the age of disciplinary power and bio-power. The main technology of regulatory power is a confession. The power of discipline that works through the process of confession is aimed at the production of a productive subject, but fails repeatedly in Yi`s novel, which also shows that internalization of the power of discipline also fails. At that time, there was a period of bio-power that produced self-improvement and homo economicus. Yi is regarded as a representative novelist who explores the tragedy of the bare life created by sovereign power, rejects the productive subject created by the disciplinary power and criticizes the homo economicus created by the bio-power.

헌법제정권력: 갱신(更新) 중의 개념

조동은 한국헌법학회 2023 憲法學硏究 Vol.29 No.2

The concept of constituent power is often invoked in jurisprudence and literature to account for the origin and supremacy of the constitution, the limits of constitutional amendment, and the basis of constitutional interpretation. Nevertheless, the concept of constituent power has been under criticism for quite some time, and there remains today some full-fledged arguments to dispense with it as a mythical concept, unnecessary or harmful. In order to answer the question of whether the concept of constituent power has meaning and value on the horizon of constitutional law scholarship today, it might be useful to confront these contemporary criticisms alongside a consideration of the history of the concept. A noteworthy point in the historical examination of the concept of constitutional power is the fact that Sieyès tried to distance the concept of constituent power from that of sovereignty. While Sieyès proposed ‘pouvoir constituant’ as a concept that expresses the ‘the political authority of the people’, he rejected the idea of sovereignty as a “monastic” and “colossal” that cannot give adequate explanatory function of modern form of political legitimacy. Carl Schmitt, on the other hand, who inherited the concept of constituent power from Sieyès but closely linked it to the concept of sovereignty, used the unmediated delegation of constituent power as a basis for justifying a transitional sovereign dictatorship that suspended all separation of powers. Contemporary critiques of the concept of constituent power take several forms. A positivist version suggests that the concept of constituent power as a immediate presence without representation, “das formlos Formende” is itself inconceivable. In addition, the concept reduces the question of validity and legitimacy of the legal order to the question of “who” created the constitution, while the circumstances regarding the enactment of a legal norm cannot be an independent, determinative basis for the obligation to obey the law. A normativist version argues that the concept of constituent power fails to explain coherently the problem of law's authority for it locates the source of law's authority outside the legal order. But as emphasized by Fuller and Dworkin, the authority of law is better explained by the internal morality of the legal order and this renders the concept of constituent power unnecessary. The former view contends that constitutions can only be justified in terms of their conformity to extralegal moral and practical considerations, and thus a concept of constituent power that centers on the question of “who” made them loses its importance. The latter view argues that constitutions can be justified through internal morality of the law itself, and thus the question of constitutional authority that locates the source of their authority outside the legal order is not raised in the first place. The view that the constituent power is “das formlos Formende”, the presence of the people without representation, however, may be just one interpretation of constituent power, but not the only one. Rather, Sieyès' concept which emphasizes the limited powers of the extraordinary representative in constitution-making, seems to be closely linked to considerations on the process of representation. In addition, understanding constitution-making power as extra-legal authority without any normative dimension or ‘plenitudo potestatis’, free of any legal constraints seems to be a distinctively Schmittian interpretation. It should not be overlooked that the concept of the constitution that the critiques presuppose underscores the meaning of positive ‘written’ constitution as a product of actual political processes. However, it is necessary to consider in a serious manner the problem of mystification and possible misuse of the concept of constitutional power that these criticisms highlight. It is my suggestion that the prospect of overcomi... 헌법제정권력 개념은 헌법 판례나 문헌에서 헌법의 원천과 우위, 헌법개정의 한계, 헌법해석의 근거 등을 설명하기 위하여 종종 소환되고 있다. 그럼에도 헌법제정권력 개념에 대한 비판론 역시 상당기간 존재해 왔고, 불필요하거나 해악을 초래하는 신화적 개념이라는 이유로 그 개념적 시민권을 박탈하자는 주장이 오늘날까지도 제기되고 있다. 헌법제정권력 개념이 오늘날 헌법학의 지평에서 의미와 가치를 가지는지의 문제에 답변하기 위해서는 그 개념의 역사에 관한 고찰과 더불어 이러한 현대적 비판론을 검토해 보는 것이 하나의 유용한 접근방식일 수 있다. 헌법제정권력 개념의 발생사적 점검과 관련하여 주목할 만한 지점은 시에예스 본인이 주권 개념과 헌법제정권력 개념을 차별화하고 거리를 두려 한 대목이다. 시에예스는 인민이 정치적 권위로서의 지위를 확보해 나가는 역사적 상황 속에서 그 권위의 속성과 원리를 표현하는 개념으로 헌법제정권력을 제안하였고, 그와 동시에 주권 개념은 헌법제정권력 개념이 내포하는 권력의 제도적 분립을 설명할 수 없는 ‘수도원적’이고 ‘거신적’인 관념이라는 이유로 배척하였다. 반면, 시에예스로부터 헌법제정권력 개념을 계승하면서도 이를 주권 개념과 긴밀하게 결부시킨 칼 슈미트는 모든 권력분립을 중단시키는 과도기적 주권적 독재를 정당화하는 근거로 헌법제정권력의 무매개적 위임을 원용하였다. 헌법제정권력 개념에 대한 현대의 비판적 입론들은 여러 형태로 제기된다. 대표 없는 현존, “형식 없는 형성자”로서의 헌법제정권력 개념은 그 자체로 불가능할 뿐만 아니라, 헌법제정권력 개념은 법질서의 효력과 정통성을 ‘누가’ 최고규범인 헌법을 제정했는지의 문제로 환원시키는데 누가 법규범을 만들었는지는 법준수의무를 창출하는 독자적 근거가 될 수 없다는 주장이 그 중 하나이다(실증주의적 버전). 다른 한편, 헌법제정권력 개념은 법의 권위의 원천을 법질서 외부에 위치시킴으로써 일관성 있게 법의 권위 문제를 설명하는 데 실패하며, 풀러나 드워킨이 강조하는 법질서 내적 도덕성만으로 법의 권위 문제를 설명하는 것이 더 타당하다는 주장도 제기된다(규범주의적, 원리주의적 버전). 전자는 헌법은 법외적인 도덕적, 실체적 고려들에 합치되는지 여부에 따라 정당화될 수 있을 뿐이므로 ‘누가’ 제정했는지의 문제를 중심에 놓는 헌법제정권력 개념은 필요치 않다고 보는 반면, 후자는 헌법이 법 내적 도덕성을 통해 정당화될 수 있으므로 법질서 외부에 그 효력의 근거를 위치시키는 헌법제정권력 개념이 당초 불필요하다고 보는 것이다. 그러나 헌법제정권력 개념이 대표관계 및 대표과정과 아무런 관계가 없다고 보는 것은 헌법제정권력에 대한 특정한 해석에 관한 것일 수는 있어도 유일하게 가능한 해석이라고 보기는 어렵다. 오히려 헌법제정에 있어 특별대표의 한정된 권한을 강조하는 시에예스의 헌법제정권력 개념에는 대표관계와 대표과정에 대한 고려가 긴밀하게 결부되어 있다고 보인다. 또한 헌법제정권력을 아무런 규범적 차원을 가지지 않는 사실적 권위 또는 법적 제약 없는 전능한 권한으로 이해하는 것도 슈미트적 해석에 과도하게 경도된 것으로 보인다. 비판론들이 전제하고 있는 헌법 개념이 정치과정의 산물이라는 실정헌법의 속성을 외면하거나 과소평가하고 있다는 점도 간과하여 ...

주권권력에서 생명권력으로성의 역사 1-앎의 의지 를 중심으로

김용규 부산대학교 인문학연구소 2018 코기토 Vol.- No.85

This paper aims to examine Foucault’s formation of power theory and transformation ofpower models in The History of Sexuality 1: The Will to Knowledge. This book is a work thatshows a crucial turning point in the development of Foucault’s power theory. It means theculmination of Foucault’s power concept, which has been going on since “The Order ofDiscourse” in the 1970s, and anticipates his power theory to be unfolded in the late 70s. Asmost of his lectures in the Collège de France and talks have been recently published, theoverall outline of his power theory is being revealed. Foucault sought various ways to definethe concept of power by 1975. First, in the light of the evolution of the concept of power,Foucault moves the field of power from the state or political structure to the society. He urgesthat power be understood as a strategy to be exercised, not possessed, and that power is understoodas a power relationship that inherently includes the relationship between resistanceand power. In particular, The History of Sexuality 1: The Will to Knowledge deepens and extendsthe concept of power as a ubiquitous, productive and resistant concept that is spreadingthroughout the social body. Second, in terms of the form of power, Foucault’s concept ofpower begins by criticizing the traditional sovereign power that defines human beings as legaland ideological subjects and goes, through disciplinary power that trains bodies and makesthem docile, into biopower that manages and controls population(social body). The workthat displays this expansion and development of power is The History of Sexuality 1: The Will toKnowledge. This paper examines Foucault’s theory of power from disciplinary power to biopowerin detail. 이 글은 성의 역사 1-앎의 의지 를 푸코의 권력이론의 형성과 권력모델의 변화라는 시각을 통해 검토하고 그 한계와 성과를 짚어보는 데목적이 있다. 앎의 의지 는 푸코의 권력론의 전개에서 중요한 전환을보여주는 작업이다. 그것은 1970년대 「담론의 질서」 이후 진행된 푸코의 권력 개념의 정점이면서 70년대 후반에 펼쳐질 그의 권력론을 앞서선취하고 있다. 1975년 무렵 푸코는 권력 개념을 어떻게 규정할 것인가를 다각도로 모색하였다. 당시의 콜레주 드 프랑스 강의와 대담들이 발간되면서 그의 권력론의 전체적 윤곽이 서서히 드러나고 있다. 첫째, 권력 개념의 진화라는 관점에서 푸코는 권력의 장을 국가나 정치구조에서사회로 이동시킨다. 그는 권력을 소유가 아니라 행사되는 전략으로 이해하고 저항과 권력의 투쟁적 관계를 내재적으로 포함하는 권력관계로 이해할 것을 촉구한다. 이를 좀 더 확장하여 앎의 의지 는 권력을 사회체전체로 확산되어 나가는 편재적이고 생산적이며 저항적인 개념으로 확장한다. 둘째 권력의 양식이라는 관점에서 인간을 법적․이데올로기적주체로 내세우는 주권권력을 비판하면서 시작하여 유순한 신체들(개인적 신체)을 통제하고 훈육하는 규율권력을 거쳐 인구(사회체)를 관리하고 조절하는 생명권력으로 발전해간다. 이러한 확장과 발전을 집약하는저작이 앎의 의지 이다. 하지만 앎의 의지 에서 개진된 생명권력은 그뒤 또 다른 권력 개념으로 발전해간다. 이 논문은 규율권력에서 생명권력으로 나아가는 푸코의 권력론을 살펴본다.

주권의 행위규범성 연구

엄순영 한국법철학회 2014 법철학연구 Vol.17 No.3

We are already familiar with consumer sovereignty, food sovereignty, educational sovereignty and so on. So people are clamoring out their sovereignty in the street. I have defined this new phenomenon as ‘the nature of action norm in sovereignty’. This article explores all sorts of concepts involved in ‘the nature of action norm in sovereignty’. First when we accept the nature of action norm in sovereignty, the abstraction of sovereignty can’t assure the justification of legal order. It needs the concrete justification by the nature of sovereignty action once again. In that sense, the abstraction of sovereignty is realized through the nature of sovereignty action and the latter comes out of the former. This relation between abstraction of sovereignty and action refers to be the potential interaction. Also in sovereignty, the nature of action is different from the exercise method. The sovereign action, the act exerting sovereign power and right, means the public act which exercises the concrete and individual sovereign power and right to ingenerate the legal effect or the transcendental legal effect. And the legal act differs from sovereign action. There are three kinds of sovereign action, that is, inside or outside law and in the boundary space of. Also in sovereign action the decision action and the supervision are. Today in the modern state which shakes the separation of the three powers and links the global networks, sovereign action is very important in mutual checks and balances of state powers in or inter-state. And sovereignty has everyday character and of norm that always carry power and right working daily and lasting. The distinct feature of sovereignty represents both power and right. The power of sovereignty is derived from Being and the right not from a legal standpoint or moral university but is connected by the way of the independent existence. So we can classify individual sovereign action or solidary according to the exercise method of sovereignty, and to take legal effect or not according by occurring legal effect or not. Also there is something distinct from sovereign action, political action and civil act. In the end, I expect that sovereignty doesn’t affect the abstract and false justification of legal order but to be the magnifying glass illuminating the inner parts of legal order with the nature of action norm in sovereignty. 소비자주권, 식량주권, 교육주권 등등 주권은 어느새 우리 생활 속에서 친근한 언어로 사용되고 있고, 사람들은 주권을 거리에서 외치고 있다. 필자는 이러한 주권의 새로운 현상을 설명할 수 있는 개념이 ‘주권의 행위규범성’이라고 보았다. 그리고 본고에서 ‘주권의 행위규범성’을 탐구하였다. 우선 주권의 행위규범성을 인정할 때 주권의 추상성으로 법질서의 지속성과 정당성을 설명할 수 있지만 개개 법과 제도에 대한 정당성까지 설명할 수 없다. 법의 정당성은 주권의 행위성을 통해서 구체적으로 다시 정당화하는 것이 필요하다. 그런 점에서 필자는 주권의 추상성은 주권의 행위성을 통해서 실현되며, 주권의 행위성은 주권의 추상성에서 나오는 것으로 주권의 추상성과 행위성은 주권 내부에 포함되어 있는 상호 잠재적 관계라고 보았다. 다음으로 주권의 행위규범성이 실현되는 행위를 주권행위라고 하고, 주권행위가 무엇인가를 정의하였다. 이를 정의하기 위하여 주권의 행위성과 주권의 행사방법은 구분하였다. 그리고 다시 법률행위와 주권행위를 구분하고, 주권행위를 세 가지로 분류하였다. 그 세 가지는 법 내·외 경계공간에 놓인 행위, 법 내적 행위, 법 외적 행위이다. 더 나아가 주권행위를 결정행위와 감독행위로 분류하였다. 마지막으로 주권의 행위규범성을 인정할 때 나타나는 주권의 특성을 다음과 같이 정의했다. 주권은 일상적으로 작동하고 지속하는 항상적 권력이면서 권리라는 특성을 지닌 것으로 일상성과 규범성을 갖고 있으므로 주권은 권력이면서 권리라는 것이다. 또한 주권은 존재의 고유성에서 나오는 권력이며, 주권의 권리성은 법적 관점이나 보편적 도덕원리에서가 아니라 주체의 실존적 존재방식과 연관되는 것으로 보았다. 그리고 주권의 행사방법에 따라 개인적 주권행위와 연대적 주권행위, 법적 효과에 따라 법적 효과가 발생하는 주권행위와 그렇지 않는 주권행위로 분류하였다. 그리고 주권행위가 정치행위나 시민행동과 다르다는 것을 설명하였다. 필자는 ‘주권의 행위규범성’ 연구를 통해서 주권이 법질서를 정당화는 추상적이고 허구적인 프리즘이 아니라 법질서 전체와 함께 법질서 속 안까지 환하게 비추는 법의 돋보기로 작용하기를 희망하였다.

국민주권과 대의제도: 이상인가 환상인가?

함재학(Chaihark Hahm) 한국법철학회 2021 법철학연구 Vol.24 No.2

국민주권에 입각한 헌법질서 하에서는 국민의 주권의지에 따라 법과 정책을 입안할 뿐 아니라 헌법 자체도 국민이 직접 만들어야 한다는 시각이 널리 퍼져있다. 주권은 대표자를 통해 간접적으로 행사될 수 없다는 루소의 주장이 일반화된 셈이다. 이에 반하여 본 논문에서는 국민주권이 본질적으로 ‘대표’ 혹은 ‘대의’라는 개념을 떠나서는 이해될 수 없는 이념임을 밝히고자 한다. 그러기 위해 우선 군주주권과 국민주권이라는 이념을 비교해 볼 때, 후자가 전자보다 더 많은 추상적 사고력 내지 상상력을 요구하는 이념이라는 점을 상기해보고자 한다. 국민이라는 단일한 주체가 통일된 주권의지를 지닐 수 있다는 일종의 믿음이 전제되어야 하기 때문이다. 반면, 그런 믿음의 대상을 객관적인 사실이라고 착각할 때 민주주의를 위협하는 결과가 초래될 수 있음도 살펴보고자 한다. 통일된 의지를 지닌 국민이라는 단일한 주체는 선험적으로 주어진 것이고 그 의지를 따르는 것이 곧 국민주권주의라고 생각할 때 국민은 맹목적인 복종만을 요구하는 공포스런 신으로 ‘격상’되기 때문이다. 따라서 ‘국민’은 선험적으로 주어진 것이 아니라 헌법을 제정하고 운용하는 과정을 통해서 그 정체성이 드러나는 존재임을 인식해야 한다. 그 국민의 ‘주권의지’도 사전에 통일적으로 존재한다기보다 대의절차를 통해서 성립되고 확인되는 것임을 기억해야 한다. 결국 국민주권에 입각한 헌법질서 하에서 민주적인 정치를 실현하려면 국민주권이 다분히 역설적(paradoxical)인 이상임을 인지하고 그 역설을 유지할 줄 아는 추상적 사고능력이 요구되는 것이다. 시간적으로 볼 때 국민의 정체성 및 국민의 주권의사는 비록 사후적으로 확인될 수밖에 없지만, 규범적인 면에서는 마치 사전에 존재하여 헌법제정 및 법집행과정을 규율하는 것처럼 생각할 줄 아는 능력이 필요한 것이다. 본 논문에서는 역사학자 에드먼드 모건(Edmund Morgan)이 제시한 ‘정치적 픽션(political fiction)’이라는 개념과 정치철학자 클로드 르포르(Claude Lefort)가 언급한 ‘권력의 빈 자리(empty place of power)’라는 개념을 원용하여 이상의 논점을 밝히고자 한다. This article seeks to clarify the conceptual relationship between popular sovereignty and representation. It seeks to show that the common notion that popular sovereignty should ultimately be practiced through direct democracy is a misconception. It starts by pointing out that the idea of popular sovereignty requires a higher level of abstract/imaginative thinking compared to monarchic sovereignty. As noted by historian Edmund Morgan, we need to make believe that there is a unified entity called ‘the people’ which is capable of having a coherent will and of making a decision. The danger lies in our propensity to confuse such fiction with fact by positing a god-like sovereign people toward whom the only proper attitude is one of abject obedience. The article then shows that the boundary of the people are not pre-given such that it must be constructed through constitution-making processes. Further, it will be shown that the will of the sovereign people can only be formulated through a representational process. Taking its cue from political scientists’ discussion on the ‘constitutive’ role of representation, the article then proposes that there is an inherent paradox in the idea of popular sovereignty, which must be not only recognized but also maintained. That is, although from a temporal perspective, both the identity of the people and its will cannot precede the process of representation, from a normative point of view, the people and its will must be regarded as something pre-existing and prior to the constitution. The ideal of popular sovereignty, in other words, will remain an illusion unless we recognize and are able to maintain a proper balance between fact and fiction. The article ends by suggesting that unfortunately this ability to engage in such a balancing act will typically be in short supply among the citizens of any constitutional order, which may be one of the reasons why so many countries that have constitutions premised on popular sovereignty tend to exhibit disappointing performance.

헌정주의의 조건으로서의 주권과 헌법제정권력

오향미(Oh Hyang Mi) 한국정치학회 2007 한국정치학회보 Vol.41 No.4

이 글은 독일의 헌정주의를 크게 세 시기로 나누어 각 시기의 헌법의 조건과 기능 그리고 문제를 고찰하였다. 중세 신분제 국가에서 헌법은 상위 통치자와 하위 통치자의 협약으로 양자의 권력관계를 규정하는 것이었다면‘입헌국가’에서 헌법은 군주와 국민이 합의하거나 군주가 하사 하는 방식으로 절대군주의 권력을 제한하는 역할을 했다. ‘헌법국가’에서 헌법은 국민의 헌법제정권력에 의해 만들어지고 권력의 제한이 아니라 권력의 원천이 된다. 독일헌정사에서 입헌주의의 실패(1848)와 성공(1871)의 조건을 헌법과 주권 및 헌법제정권력의 관점에서 보면 정치적 요인 이외에 헌법에 대한 개념 전도적 이해와 기대라는 현상을 발견할 수 있으며 이는 19세기 유럽에서의 입헌주의 운동의 의미와 한계일 뿐만 아니라 20세기 동아시아에서의 입헌주의“열풍”의 배경에 대한 하나의 해석이 될 수 있다. 반면에 헌법국가에서는 국가와 국민 그리고 헌법의 상호 전제의 상황이 야기하는 최고 주권자의 문제가 주요 쟁점이라고 할 수 있다. In Germany the constitution have played different roles during three eras. In the Medieval the constitution ruled the relation between the superior and inferior rulers. In the constitutional monarchy the constitution was a result of mutual concent between the monarch and his subject, or the monarch granted a constitution. In ‘Verfassungsstaat(constitutional state)’ the people appeared as pouvoir constituante and the constitution became not more limitation of the monarchial power but the source of the sovereignty. But faced a state of emergencey the Verfassungsstaat could be led to a acute conflict for the consequent sovereign among the people as pouvoir constituant and the constitution as source of sovereignty. In the Debate on this question must be considered that the people as pouvoir constituante is the people who exist before the Verfassungsstaat, and the people in the Verfassungsstaat can only exercise his sovereignty within the limit allowed by the constitution. But in the case of emergency which the people must decide his destiny he could appear as pouvoir constituante, but he stand just out of the Verfassungstaat.

성왕군주론의 현대적 ‘전유’ 그리고 주권권력

이경배 한국하이데거학회 2023 현대유럽철학연구 Vol.- No.68

Um die Gewalttätigkeit und die Gefahr der vorhandenen Souveränität zu demaskieren und die ideologische Maske der gemachten Macht zu entreißen, werde ich unter der These ‘Die souveräne Macht ist die Gewalt’ in “II. Phantasie des guten Königs: die gemachte Macht” auf den unauflösbaren Widerspruch von dem konfuzianischen Ideal und dem Wirklichen aufmerksam machen, in “III. Realisierung des ideologischen Scheins: Ein guter König(?) Park Jeong Hee” folgende Frage stellen, Mit welcher theoretischen Maske entsteht die Staatsgewalt, die wir schon erfahren hatten und Wie sie, den eigenen Standpunkt wechselnd, um uns herumwandert ist. In “IV. “Quare silites juristae in munere vestro?”: eine gefährliche Macht” werde ich in Bezug auf die Kritik an der modernen Staatsverfassung die Souveränitätstheorie von Carl Schmitt und Giogio Agamben behandeln, weil Carl Schmitt Hitler den Vertreter der Verfassung als die Letzteinstanz benannt hat, die südkoreanischen Rechtswissenschaftler die Jusin-Verfassung Rechtsfertigung gemacht und den ‘Ausnahmezustand’ abgesehen haben, der nach 9·11 mit der Proklamierung von George Bush eingerichtet ist. Um das Zufluchtsort des machtlos seienden Volks zu suchen, werde ich schließlich statt die Schlußfolgerung einen Grundriß vom “Fragment über die anarchische Freiheit” darstellen. Solagen der Staat vorhanden ist und nach der Revolution noch erhält wird, wird er notwendig als das Instrument der souveränen Macht eigene Rolle spielen. In diesem Grund stellt die Idee der anarchischen Freiheit sich unmittelbar den absuluten Ruhestand aller Gewalt vor. 주권권력은 폭력이다는 테제 아래 필자는 이미 존재하는 주권권력의 폭력성과 위험성 그리고 만들어진 권력의 이데올로기적 가면을 벗기기 위해 “II. 성왕군주의 환상: 만들어진 권력”에서 유교 이상과 현실 사이의 모순적 괴리에 주목할 것이며, “III. 이데올로기적 가상의 실재화: 현군(?) 박정희”에서는 우리가 경험한 국가 폭력이 어떤 이론적 가면을 쓰고 탄생했는지 그리고 여전히 가면을 바꿔 써가면서 어떻게 우리 주변을 떠돌아다니는지를 다룰 것이고, 그리고 “IV. “법학자들이여, 어찌하여 그대들 소임 앞에서 입을 다물고 계시는가?”: 위험한 주권권력”에서는 총통을 헌법 수호자로 지칭하는 슈미트의 주권개념이나, 유신헌법의 이념적 토대를 제공한 헌법학자 한태연, 갈봉근이나, 9·11 이후 부시의 비상사태 선포와 함께 설치된 관타나모의 ‘예외상태’에 대해서 침묵하는 근대 국가법 이념에 대한 비판적 성찰을 목적으로 슈미트와 아감벤의 주권론을 다루고자 한다. 마지막으로 무기력하게 발가벗겨져 있는 인민의 가능한 도피처를 찾는다는 의미에서 맺음말에 대신하여 “무정부적 자유주의를 위한 단상”의 얼개 정도를 그리고자 한다. 국가가 현존하는 한에서의 국가 그리고 “연속혁명”이 아닌 한 언젠가 탄생할 혁명 이후의 약속된 국가는 필연적으로 주권권력의 폭력 기제로 작동할 것이기 때문에, 무정부적 자유주의의 이상은 폭력의 절대적 공백상태를 상상한다.