집시법상 야간시위 전면금지규정의 위헌성

김종철 ( Kim Jongcheol ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2010 연세 공공거버넌스와 법 Vol.1 No.1

2009.9.24. 헌재는 「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 집시법) 제 10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및 제23조 제1호 중 ‘제 10조 본문의 옥외집회’ 부분은 헌법에 합치되지 아니하며, 다만 이 조항들이 2010.6.30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 잠정적용부 헌법불합치결정을 내렸다. 이 결정으로 야간옥외집회에 대한 금지제도의 위헌성이 확인되어 집회의 자유의 원칙적 보장을 추구하여 온 한국 민주화의 새로운 이정표가 정립되었지만 그 결정내용과 형식상의 한계로 법질서에 혼란이 야기되어 아쉬움을 남기고 있다. 특히 내용적으로 심판대상을 집시법상 옥외집회에만 한정하고 헌법불합치의 효력도 그에 한정함으로써 야간시위에 대해서는 여전히 합헌성이 유지되는 결과가 되었다. 현행 헌법상 집회와 시위는 구별되고 있지 않지만 그 실행법률인 집시법은 집회와 시위를 구별하고 있다. 특히 집시법 제 10조는 즉 야간집회의 경우 경찰의 허가하에 허용될 수 있는 여지를 열어두고 있었지만 야간시위의 경우 절대적으로 금지하고 있다. 이번 헌재의 불합치결정의 효력범위가 야간옥외집회금지규정에 한정되는 것은 재판의 전제성을 가지는 당해사건의 당사자가 오로지 야간집회금지규정 위반으로 공소가 제기되었기 때문이다. 그러나 이러한 엄격한 재판의 전제성 판단을 통해 심판대상을 옥외집회에만 한정한 것은 위헌법률심판을 통해 국민의 기본적 인권을 최대화하여야 하는 헌법재판의 헌법적 소명에 비추어 볼 때 비판의 여지가 있다. 집시법 제10조가 사실상 집회와 시위의 구별없이 위헌성 논란이 제기되어 왔고, 법집행현실에서도 집회와 시위가 결합된 채 처벌대상이 되는 경우가 비일비재하며, 이번 당해 사건의 원인이 된 2008년의 촛불집회와 관련한 많은 사건들에서 좁은 의미의 집회뿐만 아니라 시위가 결합된 채 처벌대상이 되고 있는 점을 고려할 때, 헌재가 일련의 결정례를 통해 형성하여 왔듯이, 좁은 의미의 ‘재판의 전제성’이 없더라도 반복될 가능성이 있는 헌법문제에 대한 헌법적 해명을 통해 기본적 인권과 민주주의를 신장하기 위하여 심판대상을 확장하여 야간시위의 경우에도 위헌결정을 내렸어야 할 것으로 판단되기 때문이다. 이 글에서는 이번 헌재결정과 최근 헌재가 집회의 자유에 대하여 보여온 전향적 자세를 준거로 야간시위금지규정도 과잉금지원칙에 위반되어 위헌임을 논증하였다. 핵심적인 논지를 정리하자면 일몰 후 일출전의 모든 시간대를 시위규제시간으로 설정하고 전국의 모든 공공지역을 시위규제지역으로 설정하는 것은 야간생활이 일상화된 현대인의 생활환경을 고려할 때 시위에 대한 시간 및 장소적 제한이라고 보기에는 과도하게 넓어 광범성 무효의 법리로 구체화될 수 있는 최소침해의 원칙에 위반된다. 또한 사전신고제, 광범위한 집회 금지 및 제한 장소제도, 확성기를 포함한 광범위한 집회수단의 규제를 통하여 시위의 자유를 적절히 규제할 수 있음에도 일률적인 시간기준을 들어 모든 공공장소에서의 시위를 전면적으로 금지한 것은 기본적 인권의 제한에 요구되는 헌법적 방법상의 한계를 일탈한 것이다. 야간시위금지규정은 야간시간대의 모든 시위를 원천적으로 불법화함으로써 사실상 시위의 자유를 공허한 자유로 만들고 야간집회과정에서 일상화되었던 경찰권과 시위자의 불필요한 마찰을 더욱 촉진하여 사회의 불안정을 심화시키는 악법이므로 하루빨리 위헌결정에 의해 폐지되어야 한다. On 24 September 2009, the Korean Constitutional Court(”KCC”) delivered a decision of incompatibility with the Constitution on the nighttime outdoor assembly prohibition clause in the Assembly and Demonstration Act. In this case, KCC avoided to review the prohibition of nighttime demonstration as opposed to nighttime assembly on the ground that the original case on which the constitutional review was based had relevance only with the nighttime assembly. In the result, total prohibition of nighttime demonstration is still in effect. Considering that the nighttime assembly and demonstration are regulated by the same clause, that the two activities have been under attack together for their unconstitutionality so far, that in reality accusations relating to assembly are usually made together with those to demonstration, the author argues that KCC should expand its justiciability to the cases where the meaning and effect of the constitutional provisions need to be clarified as it has done in order to consolidate the effectiveness of the Constitution and the protection of basic rights. The author also argues that total prohibition of every nighttime demonstration regardless of specific character of each case is contrary to the prohibition of excessive restriction or principle of proportionality enshrined in the Korean Constitution. Legislative restriction on every nighttime demonstration at every public place is too overbroad to be justified by mere abstract danger in public order caused by nighttime demonstration. Since the Assembly and Demonstration Act provides various regulatory devices such as prior notice obligation on the part of assembly and demonstration organizers, comprehensive restriction on places for assembly and demonstration, effective restriction on manners of assembly and demonstration, some of which are also under attack for its extensive restrictive effect to hinder free assembly and demonstration, the total prohibition of nighttime demonstration regardless of character or severity of indivisual case should be repealed.

헌법 제21조 제2항의 ‘집회에 대한 허가 금지’의 의미 - ‘제2차 야간옥외집회금지 결정’에 대한 판례 평석을 겸하여 -

한수웅 대한변호사협회 2011 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.419

Das Hauptanliegen dieses Aufsatzes liegt darin, zu klären, ob die in der neulich gegen das Versammlungsverbot in nächtlichen Stunden erlassenen Verfassungsgerichtsentscheidung durch fünf Verfassungsrichter vertretene Ansicht, daß alle Arten von Erlaubnisvorbehalten für die Versammlungen unter freiem Himmel absolut verboten seien, verfassungsrechtlich haltbar ist. Diese Ansicht hat einen entscheidenen Fehler begangen, indem sie bei der Beurteilung, ob die nächtliche Versammlungen grundsätzlich verbietende gesetzliche Bestimmung einen verfassungsrechtlich absolut Verbotenen Erlaubnisvorbehalt darstellt, nicht den Gesichtspunkt, ob ein staatliches Verfahren ein auf den Inhalt der Versammlung hin zu prüfendes Verfahren ist, sondern den Gesichtspunkt, ob es der Verwaltung eine vorzeitige Entscheidung über die Erlaubnis ermöglicht,als Maßstab zugrundelegt. Falls man dieser Ansicht folgen sollte, ist auch der Erlaubnisvorbehalt,der innerhalb des Anmeldesystems den durch die speziellen Umständen wie die nächtlichen Versammlungen entstehenden Gefahren begegnen sollte, bereits durch die Bestmmung des Art. 21 Abs. 2 Koreanische Verfassung absolut verboten, da alle Arten von Erlaubnisverfahren verfassungsrechtlich absolut verboten seien. Man könnte zwar einen Erlaubnisvorbehalt innerhalb des Anmeldesystems für verfassungsrechtlich unerlaubt halten, aber die verfassungsrechtliche Grundlage dafür besteht,wie diese Ansicht behauptet, nicht in dem formellen Grund, daß Art 21 Abs. 2 Koreanische Verfassung alle Arten von Erlaubnisvorbehalten absolut verbiete. Wenn das Verfassungsgericht einen Erlaubnisvorbehalt innerhalb des Anmeldesystems für verfassungswidrig erklären sollte,müßte es im Hinblick darauf, daß ein solcher besonderer Erlaubnisvorbehalt eine die Versammlungsfreiheit übermäßig einschränkende Maßnahme darstellt, weil den durch die speziellen Umständen wie die nächtlichen Versammlungen entstehenden Gefahren mit den in dem Anmeldevorbehalt zur Verfügung stehenden allgemeinen Mitteln wirkungsvoll zu begegnen sind, für dessen Verfassungswidrigkeit argumentieren. 이 글의 주된 의도는 ‘집회에 대한 모든 허가가 그 법적 성격이나 기능을 불문하고 절대적으로 금지된다’고 주장하는 ‘제2차 야간옥외집회금지 결정’의 위헌의견이 타당한지를 밝히고자 하는 것이다. 위헌의견은 야간집회를 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 허용하고 있는 집시법규정이 헌법상 절대적으로 금지되는 집회허가에 해당하는지의 여부를 판단함에 있어서 ‘국가에 의한 규제가 내용적 규제인지의 여부’가 아니라 ‘행정청에 의한 사전규제인지의 여부’를 기준으로 삼는 오류를 범하였다. 위헌의견에 의하면, 모든 형태의 허가제가 헌법상 절대적으로 금지됨으로써 야간집회금지규정과 같이 신고제 내에서 특수한 상황에 대처하기 위한 허가제도 이미 헌법 제21조 제2항에 의하여 절대적으로 금지된다. 신고제 내에서 허가제의 허용여부를 부인할 수는 있으나, 그 헌법적 근거는 위헌의견이 주장하는바와 같이 헌법 제21조 제2항이 모든 형태의 허가를 절대적으로 금지한다는 形式的인 이유에 있는 것은 아니다. 헌법재판소가 ‘특수한 상황에 대처하기 위하여 신고제 내에서 예외적으로 채택한 허가제’를위헌으로 판단한다면, ‘신고제가 제공하는 다양한 대처방법(금지․해산․제한통고 등)으로도 야간옥외집회와 같은 특수한 상황에서 발생하는 위험에 충분히 대처할 수 있으므로, 특수한 상황에 대하여 별도의 허가제를 인정하는 것은 집회의 자유를 과도하게 제한하는 불필요한 과잉의 수단이다’라고 하는관점에서 그 위헌성을 實體的으로 논증해야 할 것이다.

전선 : 24시 이후 야간시위 금지에 대한 평가

김종서 ( Jong Seo Kim ) 민주주의법학연구회 2015 민주법학 Vol.0 No.57

야간시위를 전면금지한 집시법 제10조에 대한 헌법재판소의 한정위헌결정과 이를 일부위헌결정으로 본 대법원판결 이후 각급 법원은 2008년 촛불집회와 관련된 일련의 재판에서 24시 이후의 야간시위에 대하여 기계적으로 유죄판결을 선고하고 있다. 이러한 상황은 헌법재판소의 한정위헌결정이 검사의 공소 제기에 대한 지침으로 작용하고 이에 따라 검사가 24시 이후의 야간시위만을 기소하는 것으로 공소장 변경을 신청하면 법원이 이를 수용, 확정하는 방식으로 진행되고 있다. 사법기관들의 이러한 태도는 야간의 집회 및 시위의 자유에 대한 극도의 위축효과를 가져올 것으로 우려되고 있다. 이 글은 이러한 인식 하에서 먼저 야간시위에 대한 헌법재판소의 한정위헌결정이 부분적 긍정성에도 불구하고 입법의 영역에 맡겨져야 할 규제 대상과 방법의 문제를 스스로 판단하는 치명적인 헌법위반을 저질렀음을 논증하였다. 또한 헌법재판소의 한정위헌결정을 일부위헌결정으로 곡해한 대법원 판결은 대법원이 스스로 입법기관으로 나서는 권력분립 위반일 뿐만 아니라 헌재의 위헌결정권, 특히 주문선택권을 찬탈하는 결과를 가져왔고, 그 결과 하급법원들로 하여금 24시 이후의 야간시위에 대해 기계적으로 유죄판결을 내리게끔 하는 직접적 원인이 되었음을 밝혔다. 그러나 헌법재판소와 대법원이 그러한 오류를 저질렀다고 하더라도 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 심판을 해야 할 각급 법원의 법관들은 야간시위가 과연 가벌성이 있는지, 즉 처벌을 해야 할 정도의 위험을 야기했는지를 입증할 책임이 있는데도 그러한 책임을 다하지 않고 있는 점을 비판하였다. 나아가 헌법재판소와 법원이 보이고 있는 이러한 행태가 결국 2009년 헌법불합치결정 이후에도 국회가 제대로 된 개선입법을 이행하지 않음으로써 발생한 것이라는 관점에서 집시법 제10조의 위헌성을 밝히고 그 개선방향을 모색해 보았다. 그 결과 야간옥외집회와 야간시위를 금지하는 집시법 제10조는 사회질서와 평온에 대한 아무런 위험이 없는 집회나 시위도 오로지 야간에 개최ㆍ진행되었다는 이유만으로 금지하고 처벌하는 위헌적 법률이어서 개선이 아니라 폐지만이 유일한 대안임을 주장하였다. Recently the Constitutional Court delivered a decision declaring Art. 10 of the Assembly & Demonstration Act(‘ADA’ hereinafter) conditionally unconstitutional so long as it is construed as prohibiting a demonstration from sunset before 12 o’clock a.m. Furthermore, the Supreme Court considered the decision of conditional unconstitutionality as that of partial unconstitutionality, which caused the inferior courts adjudicating the ‘candle demonstration’ cases in 2008 to convict mechanically those having paricipated in the demonstration after 12 o’clock a.m. of violation of ADA §10. All these situations bring about serious chilling effect on freedom of assembly. Based on this understanding, I demonstrated that the Constitutional Court and the Supreme Court violated the constitutional principle of separation of powers by adjudicating matters that should be decided by the legislature. Also, I criticized judges of the inferior courts who convicted those accused of the violation of ADA §10, because they failed to verify that the demonstrations after 12 o’clock a.m. caused a clear and present danger to the society, and thus betrayed their duty to rule independently according to their conscience and in conformity with the Constitution and laws. Furthermore, I proved the unconstitutionality of ADA §10 and suggested a direction: ADA §10 must be abolished immediately since the Constitution protects the freedom of peaceful assemblies or demonstrations at any time unless they present a clear and present danger to the public order or social peace.

최근 집회의 자유에 대한 헌법적 쟁점에 대한 연구

이희훈 한국입법학회 2017 입법학연구 Vol.14 No.2

야간 옥외 집회나 시위에 의해 지나치게 큰 소음이 유발되거나 야간의 집회·시위 및 복면 집회·시위에 의해 폭력 집회·시위로의 변질·확대로 인한 공적 안전과 질서의 침해 문제 등은 집시법 제2조 제4호와 제5호·제4조·제5조·제8조 제1항과 제5항·제13조·제14조·제16조·제17조·제18조·제20조 제1항 등에 의하여 해결하는 것이 헌법상 과잉금지의 원칙에 위반되지 않으면서 집회의 자유를 최대한 보장해 줄 수 있기 때문에 2017년 1월 17일에 의안번호 제2005123호로 집시법 제10조를 삭제하거나 폐지하는 집시법 개정안에 대해서는 찬성하지만, 복면 집회·시위를 금지하는 집시법 개정안들에 대해서는 반대한다. 그리고 2016년 11월 9일에 의안번호 제2003421호로 집시법 제12조에서 집회·시위시 교통소통을 위한 금지통고 제도를 삭제 또는 폐지하고 집회·시위시 교통소통을 위해 필요한 최소한의 제한을 할 수 있게 하는 집시법 개정안은 현행 집시법 제12조보다 헌법상 집회의 자유가 최대한 보장된다는 점에서 찬성한다. 또한 집시법 제12조 제1항에서 주요 도시의 주요 도로의 범위를 향후 지나치게 광범위하지 않도록 적절하게 축소하여 집회의 자유를 최대한 보장해야 할 것이며, 형법 제185조는 일반 교통방해죄의 행위태양을 향후 좀 더 구체적이고 명확하게 개선을 하여 이로 인하여 집회·시위자가 부당하게 처벌받지 않도록 개선해야 할 것이다. To prevent and solve a problem that will too loud a noise occurs due to the night outdoor assembly and demonstration or that may infringe upon public safety and order by change and expand into violent assembly and demonstration due to the night outdoor assembly, demonstration and wearing mask of assembly and demonstration should be made not by the means of the prohibition of night outdoor assembly and demonstration by clause 10 in the law on assembly and demonstration and wearing mask of assembly or demonstration of the revised bill of this same law but by clause 2, 4, 5, 8, 13, 14, 16, 17, 18 and 1 of 20 of this same law to ensure maximum freedom of assembly. Therefore, I agree with the revised bill of this same law to deletion or abolition of article 10 like a revised bill of this same law of number 2005123 on January 17, 2017. But I oppose the several revised bills of this same law to the prohibition of wearing mask of assembly or demonstration. And, I agree with the revised bill of this same law to deletion or abolition of prohibition system for traffic flow of assembly and demonstration and restriction of minimum requirement to traffic flow of assembly and demonstration to ensure maximum freedom of assembly in article 12 like a revised bill of this same law of number 2003421 on November 9, 2016 than article 12 of this same law. Besides, It should be appropriately reduced a range of a main roads of main cities not to be so wide in clause 1 of article 12 of this same law to ensure maximum freedom of assembly. And, it is desirable that promoter and participant of assembly and demonstration can't be punished unfairly by the form of behavior in article 185 of the penal code be revised in the future to be more specific and clear.

집회의 자유의 보장과 제한가능성의 경계 : 독일 헌법 제8조와 집회법의 충돌과 그 해결과정을 중심으로

남경국 서강대학교 법학연구소 2009 서강법학 Vol.11 No.1

Durch die Betrachtung der deutschen Verfassung und des Versammlungsgesetzes zielt dieser Aufsatz auf die Besta¨tigung der Verfassungswidrigkeit der Vorschrift des § 10 (Verbot von Versammlungen in der Nacht) koreanische Versammlungsgesetzes ab. Die Versammlungsfreiheit gewa¨hrleistet den Grundrechtstra¨gern das Selbstbestimmungsrecht u¨ber Ort, Zeitpunkt, Art und Inhalt der Veranstaltung. Art. 8 GG stellt fest, dass eine Versammlung von Verfassungs wegen ohne Erlaubnis gewa¨hrleistet wird. Im deutschen Versammlungsgesetz gibt es keine dem § 10 koreanisches Versammlungsgesetz (KVersammlG) vergleichbare Vorschrift. § 10 KVersammlG, das sich als repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt darstellt, kehrt das Regel-Ausnahme-Verha¨ltnis von Versammlungsfreiheit und Einschra¨nkung um. Daher ist § 10 KVersammlG verfassungswidrig.

집회의 자유의 제한과 그 한계 : 헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25에 대한 평석

정필운(Jung Pil-Woon) 한국비교공법학회 2010 공법학연구 Vol.11 No.4

지난 2009년 헌법재판소는 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 원칙적으로 금지하고, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에는 관할경찰관서장이 질서 유지를 위한 조건을 붙여 야간옥외집회를 허용할 수 있도록 한 집시법 제10조와 이를 위반하였을 때 형벌을 가하도록 규정한 집시법 제20조 제1항에 대하여 헌법불합치결정을 하였다. 이 결정은 미국산 쇠고기 수입 협상에 대한 시민들의 항의가 표출된 이른바 2008년 5월, 6월의 ‘촛불집회’의 주최인에 대한 형사사건이 계기가 되어 제청된 사건에 대한 것으로, 국민의 집회의 자유를 신장시키는 계기를 마련한 결정으로 평가된다. 한편 이 결정은 실질적으로 동일한 내용의 구 조항에 대한 합헌결정을 변경한 것으로, 특히 헌법 제21조 제2항의 “집회 · 결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다”라는 구문의 해석을 둘러싼 본격적인 논쟁을 담고 있어 집회의 자유의 제한 체계를 정리할 수 있는 계기를 제공해 주고 있다. 이 글은 이 결정의 내용을 살피며 이에 대하여 평석을 하고, 이를 계기로 집회의 자유의 제한 체계를 정교하게 구성하는 것을 목적으로 하였다. 이러한 목적을 달성하기 위하여 다음과 같은 순서로 서술하였다. 우선 대상 사건의 개요, 관계인의 의견, 헌법재판소의 판단을 정리하였다(Ⅱ). 이어서 집시법의 야간옥외집회금지 조항이 헌법 제21조 제2항이 금지하고 있는 집회에 대한 허가 금지에 해당하는지, 헌법 제37조 제2항 과잉금지 원칙에 위반되는지, 헌법 제11조 평등의 원칙에 위반되는지, 헌법불합치 및 시한부 효력 유지 결정이 타당한지, 집시법 제23조 제1항이 독자적인 위헌성은 없는지 등을 쟁점으로 추출하여 이에 대하여 비판적으로 분석하고, 집회의 자유의 제한 체계를 논리적으로 구성하고자 하였다(Ⅲ). 이러한 논의를 바탕으로 대상 조항에 대한 국회의 개선입법의 동향을 살피고 이에 대하여 비판적으로 분석하였다(Ⅳ). This is a study on the a restriction and its limitation in the freedom of assembly. Freedom of assembly is fundamental right in modern constitutional democracy state. The Constitution of Republic of Korea(ROK) states that "[a]ll citizens shall enjoy freedom of speech and the press, and freedom of assembly and association" in Article 21 (1), and prohibits a permission for assembly in Article 21 (2). The Act on Assembly and Demonstration gives shape to freedom of assembly. The Constitutional Court of ROK ruled that artcle 10 and article 23 (1) of Act on Assembly and Demonstration of ROK which prohibits a open-air assembly in the night is unconstitutional. This article analyzed critically this decision of Constitutional Court of ROK and presented a restriction standard in the freedom of assembly in Korea. Under this standard, where there is necessary to restrict the freedom of assembly, firstly ex post facto restraints must be chosen. Secondly prior restraints excluding permission for assembly can be allowed. However, permission for assembly can not be allowed absolutly in any kind of circumstances.

집시법 개정논의에 대한 고찰 : 발의된 입법안을 중심으로

이성용 한국경찰연구학회 2014 한국경찰연구 Vol.13 No.1

집회의 자유는 헌법에서 보장하는 기본권으로서 민주정치 실현에 기여하는 가치가 인정됨에도 공공의 안전, 그리고 타 기 본권과의 조화를 위해 집시법을 통한 규제가 불가피하다. 논문에서는 최근 국회에서 발의된 집시법 개정안을 중심으로 집 시법 입법현안에 관한 법리적 분석과 논증을 시도하였다. 최근 발의된 개정안 중 위장집회를 보다 적극적으로 규제하는 내용은 집회의 기본권의 실질적 보장을 강화한다는 측면에 서 바람직하다. 심야시간대의 집회의 전면적 통제는 일반화된 보편적이고 추상적인 위험을 인정하기 어렵다는 점에서 입 법을 통한 절대적 금지가 아닌, 개별적 사안에서 집회의 제한 내지 금지통고를 통해서 해결하는 방안이 적절할 것이다. 영 유아 보육시설이나 문화재 주변집회의 제한도 공공의 안녕의 유형을 입법을 통해서 구체화한다는 점에서 입법정책적 재 량사항일 뿐, 법리적으로 문제되지는 않는다. 다만 집회문화의 개선은 법제도의 정비만으로는 한계가 있으므로 폭력집회 를 엄단하면서도 동시에 평화집회의 자유를 최대한 보장하는 경찰의 유연한 대응과 집회 주최측과 참가자들의 준법에 대 한 인식고양이 병행되어야 할 것이다.

영국의 집회 및 시위의 자유 : 야간집회금지와의 관련성을 중심으로

김종철 서강대학교 법학연구소 2009 서강법학 Vol.11 No.1

In this essay, the author aims to introduce the laws regulating Freedom of Assembly in the United Kingdom and tries to point out its implications in comparison to Korean situation, in particular the prohibition of outdoor assembly and demonstration during the time between sunset and sunrise. Some findings drew mainly from an examination of Public Order Act 1986 can be summarized as follows. Firstly, there is no prohibition of outdoor assembly and demonstration during night time. Secondly, there are common law offences as well as statutory offences in relation to assembly. Thirdly, Public Order Act 1986 introduces a notice system. Fourthly, the Public Order Act 1986 makes a separation between procession and assembly in that the severity and scope of police regulation are different from each other. Generally speaking, the case of procession is subject to more police regulation than that of assembly. Fifthly, the British law regulating assembly and procession consists of two categories. On the one hand, there is a general law like the Public Order Act 1986 where basic forms of regulations and accompanying offences and sanctions are stipulated and, on the other, several independent laws responding to specific disorderly activities like Football (disorder) Act 2000. Sixthly, when regulating assembly, what are accompanying is specific requirements which should be met for police to enforce the relevant laws. In the conclusion the author observes that police power regulating assembly in the UK is becoming more and more subject to tightened judicial scrutiny.

헌법재판소 결정과 단절적 정책변동 : 집시법 제10조 야간옥외집회금지에 관한 결정을 중심으로

이삼열,김향미 한국국정관리학회 2015 현대사회와 행정 Vol.25 No.2

본 연구는 1962년 집회 및 시위에 관한 법률이 제정된 때부터 수차례의 법 개정에도 불구하고 계속 유지되었던 원칙적 야간옥외집회 금지 정책이 2009년 헌법재판소의 헌법불합치 결정을 통해 실효된 사례를 단절적 균형 이론의 시각에서 설명하는 것이 목적이다. 40년 넘게 장기간 유지되었던 정책이 판결을 통해 단절이라는 큰 변동을 겪는 과정은 단절적 균형 이론(Punctuated-Equilibrium Theory)에 의해 잘 설명될 수 있다. 본 연구에서는 단절적 균형 이론을 중심으로 문화인지(cultural cognition)와 초점사건의 개념을 사용하여 헌법재판소의 헌법불합치 결정을 설명했다. 분석 결과 헌법재판소라는 정책장소(policy venue) 에서 선호되는 정책이미지의 변화가 법원에 의한 단절적 정책변동의 주된 요인임을 밝혔다. 본 연구의 의의는 법학분야에서만 연구되었던 헌법재판소의 결정을 정책학의 관점에서 단절적 균형 이론을 사용해 설명한 것이다.

헌법불합치결정유형에 관한 몇 가지 생각 -집시법 헌법불합치결정을 중심으로-

최대권 ( Dai Kwon Choi ) 서울대학교 법학연구소 2009 서울대학교 法學 Vol.50 No.4

이번 집시법 헌법불합치결정은, 야간 옥외집회금지의 원칙이 헌법에 어긋나느냐, 어긋나는 것이 야간 옥외집회금지를 풀어주는 허가제 때문이냐, 해 지고 뜨는 시간을 중심으로 야간 옥외집회를 금한 것이 너무 지나치기 때문이냐의 실체헌법(제37조제2항)의 문제도 제기하지만, 헌법불합치결정의 주문에 대한 재판관들의 의견들이 상대적 다수의견(5인), 보충의견(5인 중 2인) 및 헌법불합치의견(2인)으로 나뉘어 주문에 상응하여 이를 뒷받침하는 적어도 6인의 구속력을 가지는 의견(결정이유)이 없다는 절차법적 문제를 심각하게 제기하고 있다. 그러므로 이 불합치결정에서 각각의 의견들은 혹시 설득적 효력은 가질지언정 문제된 법률조항의 어느 점이 구속력을 가지면서 헌법에 어긋난다고 하는 것인지 알 수 없다는 문제점을 제기한다. 그러므로 재판관들 개개의 의견이 아니라 불합치결정을 내리고 있는 헌법재판소로서의 명확한 의견이 국민이나 (법개정에 임하는) 국회에 대한 관계에서, 그리고 일반법원에 대한 관계에서 중요하다. 이러한 점들은 헌법재판소로서의 의견(전원일치나 6인 이상의 의견)을 내게 함에 영향력을 미치는 헌법재판소장의 법리적 도덕적 지도력의 문제를 제기하게 만든다. 나아가 야간을 규정하는 어려운 문제를 포함하여 문제된 법 조항의 어느 부분이 헌법에 어긋나는 것 인지 명확치 아니하다는 점들은, 더구나 국민대표 및 입법기능상 파행을 일삼고 있는 국회로 하여금 알아서 처리하라는 것이어서 입법학상의 여러 실천적 문제점들을 또한 던져준다. The Constitutional Court`s recent ruling on the statutory ban on night time outdoor meetings and demonstrations took a suspended unconstitutionality decision-making pattern (called inconsistency decision; Unvereinbarerklarung) in which its decision would take effect becoming null and void from a designated future date unless the National Assembly revised the statutory provision so as to be consistent with the Constitution up to the time set. The general statutory ban defined night time as beginning from sunset and ending at sun rise and also provided for an exception when a meeting permission was granted by the police on certain conditions. Constitutionally it requires at least 6 votes for the nine member Constitutional Court to declare a statutory provision as unconstitutional. At the ruling, however, there was no 6 votes majority emerged with tri-partite division among 7 Justices supporting the inconsistency decision: 5 Justices plurality for the article`s unconstitutionality on the ground of the permission clause, 2 out of the plurality for the ban being unconstitutional on its entirety, and 2 for inconsistency ruling. Thus, the inconsistency decision was regarded as a minimum common denominator. It is difficult, however, to determine which part of the statutory provision at issue is indeed inconsistent with the Constitution(unconstitutional) since no opinion commands binding force with 6 supporting Justices. Each opinion possesses perhaps only a persuasive power. For the people, for the National Assembly, and for the trial courts, it is desired of the Constitutional Court to give an undivided message for the sake of clarity principle, particularly in such a politically sensitive area of law as statutory night time ban on rallies and demonstrations involving freedom of expression. Naturally, it is also desirable for Chief Justice to possess ability to play a moral, jurisprudential or intellectual leadership role influencing over associate Justices in having the Constitutional Court reach a consensus or 6 votes majority. To a certain extent, failure in parliamentarism contributes to judicialization of politics phenomenon in Korea with increased number of constitutional litigations filed at the Constitutional Court. Now, the suspended unconstitutionality (inconsistency) decision, however, passes the buck on the legislature. Jurisprudentially definition of night time is not easy to legislate. Besides, the Constitutional Court`s inconsistency decision left a number of legislatively thorny issues and tasks with the National Assembly whose performance and behavior disappoint the people greatly these days.