대학 구성원의 교육법,노동법 및 사회보장법상 지위

이상윤 ( Sang Yoon Lee ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2013 연세 공공거버넌스와 법 Vol.4 No.1

University employees are composed of various group of workers such as professors, lecturers, teaching assistants, administrative employees and medical resident, etc. The problem arises that there are so many different statutes and case laws applicable to each group of university employees. As for professors, the High Education Law, the Private School Law and the Private School Employees Pension Law are applied, while the labor Standard Law and the Labor Union Law are not. As to regular administrative employees, the labor Standard Law, the Labor Union Law and the Private School Employees Pension Law are applied, while the High Education Law, and the Private School Law are not. However, as to non-regular administrative employees, the labor Standard Law, and the Labor Union Law are applied, while the Private School Employees Pension Law, the High Education Law, and the Private School Law are not. The complexity of legal framework of university employees makes it difficult to understand the legal status of these employees and it often causes conflict between the university and the employees and the university may violate the law. In this context, this thesis intends to establish the legal structure of statutes and case laws applicable to various and complex university employees. Firstly, the thesis analyzes the various statutes including the education law, the labor law and the social security law. Secondly, the thesis examines the case laws interpreting the statutes applicable to the employees. Thirdly, the thesis introduces and compares the theses published by other scholars. There is a strong desire that this thesis would enhance university educational goals, management legacy and efficiency by reducing the conflict between the employees and university and by strengthening the legal right of employees.

변호사시험제도의 개선방안 -형사법 시험내용과 방법을 중심으로-

김태명 ( Tea Myeong Kim ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2012 연세 공공거버넌스와 법 Vol.3 No.1

Law school system has been has been adopted three years ago in Korea, and first bar examination took place in January this year. Practice tests had been given by Ministry of Justice and Law School Association before the first bar examination. But controversy over type and contents of the bar examination has been around, because it will determine the future of the law school education. The purpose of this paper is to examine questions of criminal law and criminal procedure in the practice tests and first bar examination, and to think over some desirable criteria for making questions of bar examination, Bar examination and law school education is related very closely, so the a discussion over the desirable bar examination form is to start from the goal of educationan in law school, The undergraduate law education has been criticised, that the students memorized simply theories and legal texts. But the great emphasis is laid on logical argumentation, critical thinking, creative consideration, humanity and ethical mind in education in law school system. The type and contents of the bar examination of the bar examination should be designed to attain of these goals. And the criminal cases should be utilized education in law school and in bar examination as qualification test, that measures the fundamental ability of lawyers. In my opinion, the great portion of education in law school and of bar examination are to be made on the basis of leading cases. And cases should be utilized in the way, not to memorize it, but to understand them and make use of them in real cases.

연세 고고거버넌스와 법 포럼 : 변화하는 헌법과 거버넌스

권영설 ( Young Sol Kwon ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2012 연세 공공거버넌스와 법 Vol.3 No.1

Recent years, especially the period encompassing the past three decades, have witnessed a great upsurge in future studies or futurology largely stemming from the uncertainties and rapid changes occurring in all facets of life and the institutions. Domestic as well as global legal setting could very well be no exception to it. In fact a growing body of scholarship has been exploring the implications of changing nature of the statehood and constitutional law. Thus the present paper purports to canvass as many relevant issues as possible, if not thoroughly, from the theoretical and the institutional efficacy perspectives. Among those emerging issues the writer attempts to shed light on the new trend in discipline or methodology, namely the migration of constitutional ideas and institutions as rising features of contemporary practice. This new phenomenon including pertinent modus operandi takes place not only across national jurisdictions, but also between the national and the supranational level. With the convergence in constitutional law developing and the globalization/democratization coupled with information society ever evolving, one might argue that the traditional components of statehood are at stake. It is in this context that sovereignty, nationality and multiculturalism are dealt with, Constitutional rights tend by their very nature to be volatile and in constant development by virtue of the enormous impact caused the technological innovations, Undoubtedly one could find an obvious tension existing between long standing constitutional rights and newly developing technologies, giving rise to most notably issues of ``conflicts between fundamental rights``. It is to be admitted indeed that the concepts, constitution and governance are ambivalent or even self-defeating each other. The former has attributes of centralized, top-down, predetermined structures, arid rigidly defined fields of action, among other things as opposed to the latter. The old forms of government, with fixed and permanent allocations of power as stipulated in the constitutions, are doomed to undergo fundamental changes in the year to come. The writer is in the belief that this nation could hardly be an exception to the path.

법학: 실용의 학문, 인간의 학문 ― 켈젠의 『순수법학』에 대한 비판 ―

김규성 ( Kim Kyusung ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2018 연세 공공거버넌스와 법 Vol.9 No.2

The fierce debates on the natural law and legal positivism in the last century were basically concerning the meaning, role, and function of the law in a society. In this essay I critically examine a representative legal positivist, Hans Kelsen’s Pure Theory of Law and his critique of natural law, and then discuss the meaning, role and function of the law in the contemporary society. As a practical and human science, the science of law has an immediate and wide influence on the people and their lives, so like legal positivists just to emphasize the purity and objectivity of “pure science of law” and the analytical approaches to the positive law is not sufficient. Instead we need to pay more attention to intimately-related other areas like politics, economy, culture, society etc., and their relations to the law. We need also to disillusion about perfectibility and pure objectivity of human reason and to acknowledge the diversity and complexity of human. And finally we should exert ourselves for a better understanding of human including human irrationality, unconsciousness, emotionality which have been traditionally and deliberately ignored.

박철 판사의 “아름다운 판결”에 대한 법철학적 고찰: 법의 해석 및 법적 정의의 관점을 중심으로

한태원 ( Han Tae Won ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2016 연세 공공거버넌스와 법 Vol.7 No.2

When judges make decisions, not only every possible legal issue of the case but also all the related values, principles, and even participants` circumstances should be taken into consideration. Judges should reconstruct various principles and values, which are inherent in positive law, in order to apply such law to specific cases. In this process, if various principles and values collide with one another, it is very hard to make an appropriate judgment. Such cases are called “hard cases”. The purpose of this paper is to analyze Judge Park Chul`s “Beautiful Judgment”, which is an example of a “hard case”. First, this paper looks into “Beautiful Judgment” from the perspective of legal interpretation, and then makes a further argument from the perspective of legal justice. Finally, this paper draws a conclusion considering all aspects of the case.

개인의 자유에 대한 공공규제의 의의와 한계 ; 독일의 비흡연자보호의 헌법 규정과 한계

미하엘브레네 ( Michael Brenner ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2012 연세 공공거버넌스와 법 Vol.3 No.2

홉연의 흡연자에 대한 건강과 재정상 위험과 어린이와 청소년에 대한 이른바 간접흡연에서 나오는 위험으로 인하여 연방과 주정부의 입법자는 지난 몇 해에 걸쳐 소위 ``비흡연자보호법률(Nichtraucherschutzgesetze)``을 제정하여 공공장소와 공적으로 접근가능한 공간에서의 흡연을 광범위 하게 금지하였다. 이러한 비흡연자보호의 문세는 보건정책적 관점에서 더욱 확신할 수 있어서 헌법학자들로 하여금 자명한 근거로 무엇보다도 기본권 차원에서 움직여야만 하는 더 정확한 고찰에서 약간 멀어지게 하였다. 따라서 본문은 독일 헌법과 관련하여 이러한 질문에 대한 대답에 자 세한 논의를 전개하고자 한다. 건강상의 위험, 특히 간접흡연으로 인한 건강위험으로부터 국민을 보호 하는 것은 기본법 제2조 제2항 제l문에서 기본권우선순위가 부여된 보호 가치 있는 대상에 대한 국가의 보호의무로 인정할 수 있다. 헌법재판소는 2008년7월30일 국민의 건강보호를 공공복리의 목적(Gemeinwohlziel)으로 새롭게 인식하여 담배의 경고문구와 비흡연자보호에 대한 자신의 결 정에서 건강보호에 기여하는 조치의 관점에서 입법자에게 광범위한 판단 여지(Beurteilungsspielraum)를 허용하였다. 레스토랑 소유주의 직업행사의 자유와 흡연자의 일반적 행동자유권에 대한 제한에 관하여 입법자가 포괄적인 법률상 금연조치를 시행하더라도 그것은 간접흡연의 위험으로부터 국민을 보호하는데 기여하기 때문에 어 떠한 헌법적 문제와 조우하지 않는다. 또한 입법자가 단계적인 보호관념을 실현하여 건강보호라는 국가의 보호목표를 상대화하여도 독일연방헌법 재판소 2009년 결정에서와 같이 입법자가 이미 도입된 레스토랑과 고정 천막에서의 엄격한 금연조치를 다시 완화하여 건강보호의 수준을 낮춘 경 우에 헌법적으로 아무런 문제가 발생하지 않는다. 독일연방헌법재판소는 입법자의 위치에 있는 것이 아니라 단지 입법자가 규정한 예외조항이 논리일관성의 명령을 충족하는지 여부만을 심사하였다. 이는 독일연방헌법 재판소의 사법자제(richterliche Zuruckhaltung)와 동시에 이러한 방식으로 권력분립의 원칙(Grundsatz der Gewaltenteilung)을 고려한 것이다.

연세 공공거버넌스와 법 포럼 : 군사법절차에 있어서의 장병의 기본권 향상 방안 연구

최재석 ( Jae Seok Choi ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2012 연세 공공거버넌스와 법 Vol.3 No.2

This article deals with the issues of military procedure law, including ``Jurisdiction`` and suggestion about the current Military Court Act. Also, it argues about the meaning of ``Superior`` and ``Assault``, which are the current hot issues in Military Criminal Act. The contents and operation of military legal system are prone to be in the blind spot. It is because the subjects and the objects of the military law are very few, and they are in a relatively closed society. However, the starting point of every argument about military legal system must be the individual soldiers who are the objects of the system, and the system must be accepted and respected by them. This article was wrote in that aspect, spotting some problems which exist in the current military legal system and suggesting resolutions in the eye level of ordinary citizens and individual soldiers.

집회에 대한 집시법, 경직법 등 법령 적용의 문제 -경찰의 집회관리의 문제점

박주민 ( Ju Min Park ) 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2013 연세 공공거버넌스와 법 Vol.4 No.2

An assembly and demonstration culture in the Republic of Korea is so peaceful that physical collision only occurs approx. 0.5% of the entire assembly and demonstration. In spite of this, the police are using the repressive management method consisting mainly of physical force mobilization. In addition, the police are doing enforcement by arbitrarily interpreting the law concerned with the management of violent assembly. First, in the case of Assembly and Demonstration Act, it regards the subject of assembly too broad being applied in a politically biased way. Second, they do not keep on the right side of Act on the Performance of Duties by Police Officers and provision of Article 10(Use of Police Equipment, etc.). Furthermore, they arbitrarily interpret Article 6(Prevention and Control of Crime) and unduly limit the movement of passers-by in and around. Such law enforcement conducted by the police has caused widespread infringement of freedom of assembly, and therefore necessary measures should be carried out as soon as possible to strictly enforce the law.

도덕과 법의 관계에 대한 선결 과제 : 도덕적이라는 것은 무엇인가? ― 동서양의 의무론적 윤리이론과 목적론적 윤리이론에 대한 논의를 중심으로 ―

조용진 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2019 연세 공공거버넌스와 법 Vol.10 No.2

이번 논문에서는 법학도라면 한번쯤은 고민해보았을 주제인 법과 도덕의 관계에 대해서 탐구해보았다. 기존의 연구들은 대부분 서양에서의 논의 또는 동양에서의 논의에만 집중되어 있고, 동서양의 관점을 비교 분석하며 결론을 도출한 연구물은 드물었다. 특히 동양의 철학자 중 진량의 사상을 중심으로 다룬 논의는 이루어지지 않았다. 이 점에 착안하여 저자는 동서양의 의무론적 윤리학과 동서양의 목적론적 윤리학을 차례로 비교분석하여 결론을 도출하였다. 먼저 동서양의 의무론적 윤리학으로서 칸트의 의무론과 퇴계이황의 이기론을 비교분석하였다. 이를 통해 칸트의 물자체는 퇴계의 ‘리의 본체성’, 칸트의 ‘이성의 자유’는 퇴계의 ‘리의 활동성’과 같은 맥락으로 볼 수 있다는 결론을 도출하였다. 이어서 동서양의 목적론적 윤리학으로서 벤담과 밀의 공리주의와 유가의 공리주의를 비교분석하였다. 이를 통해 벤담과 밀의 고전적 공리주의는 행복한 삶이라는 궁극적 목적을 기준으로 도덕적인 것을 정의하는데, 진량 또한 ‘현대 사회에 도움이 되는가?’라는 기준으로 옮음을 판단하였다는 사실을 도출하였다. 즉, 동양과 서양의 사상에 모두 목적론적 윤리학이 존재했던 것이다. 논의를 이어나가서 목적론적 윤리학이 자연주의적 오류와 결합의 오류를 태생적으로 지니고 있기에, 의무론적 윤리학이 옳고, 더 나아가 ‘도덕적이라는 것은 이미 선험적으로 정해진 도덕법칙에 따르는 것이다.’라는 결론을 내렸다. 마지막으로 밀과 스티븐의 논쟁과 하트와 데블린의 논쟁을 분석하여, ‘도덕적인 것은 법으로 강제될 수 있는 것은 일부’라고 결론을 내렸다. 이 논문은 부족한 점이 많지만, 지금까지 법과 도덕의 관계에 대해서 이루어지던 논의를 동서양의 사상을 비교분석하는 것으로 확대했다는 점에서 큰 의의를 지닌다. 이번 논문을 계기로 이와 관련된 추후 연구가 이루어지기를 고대하는 바이다.

한스 켈젠의 법철학에서의 ‘근본규범(Grundnorm)’에 대한 연구 - 한스 켈젠의 『순수법학』에 대한 비판적 고찰을 중심으로 -

이대원 연세대학교 법학연구원 공공거버넌스와 법센터 2021 연세 공공거버넌스와 법 Vol.12 No.1

본고는 한스 켈젠의 저서인 『순수법학』에서 논증하고 있는 ‘근본규범’의 성격을 규명하고, 이를 통해서 의도하고자 한 켈젠의 이상을 중심으로 저서의 논의를 살펴보았다. 켈젠의 법철학에서 법규범이란 정치적 이데올로기나 정의, 도덕·윤리적 규율과는 별개의 개념으로서, ‘근본규범’이란 법규범들을 무한소급하여 도달할 수 있는, 다수의 규범들의 최종의 효력 근거이자 통일성을 창설하는 개념으로 표현된다. 켈젠은 이러한 ‘근본규범’을 통해서 법은 불법이라는 표상을 통해서 그 존재를 증명한다. 이때, 불법은 법에 대한 순수한 기술記述에 불과하다. 켈젠은 법규범들을 지탱하는 가장 근본적인 원천으로서 끊임없이 근본규범을 상정하며, 이를 곧바로 국가와 연결시킨다. 법은 국가의 질서를 유지시키는 것이고, 국가의 존재는 법이 존재하는 근거가 된다. 그러나 이러한 한스 켈젠의 기획과 논증은 크게 3가지 지점에서 아쉬움이 남는다. 본고는 이를 첫째, 불법과 법제정권자와의 관계, 둘째, 헌법의 정치성과 헌법재판의 이데올로기성, 셋째, 언어와 법규범이 맺는 ‘귀속’이라는 관계의 문제라는 세 가지 측면에서 살펴보고 그 문제점을 지적해 보고자 했다. 우선 켈젠은 ‘불법’이 법의 부재 혹은 법의 중단을 뜻한다는 기존의 생각에 반대하고 불법이야말로 법의 존재를 확인시키는 과정으로 이해한다. 법이 어떠한 이상이나 윤리적 실체를 표상한 것이 아니라, 순수한 의미에서의 법규범으로서 존재한다는 켈젠의 생각에 따르면 불법이야말로, 법이 그것이 불법이라고 규정한 것들이 실제로 재현되는 공간이기 때문에 켈젠의 서술은 당연한 논리적 귀결이다. 문제는 켈젠의 불법 개념 속에는 법률을 제정한 입법자의 의도가 부재한다는 사실이다. 입법자는 어떠한 행위들을 불법으로서 규정한다. 이때 법규범을 만들어 내는 것은 국가라는 거대한 실체에 앞에서 법규범을 제정하는 입법자의 사고이다. 켈젠은 끊임없이 국가과 법규범의 관계에 대해서 국가가 곧 법규범이고 순수한 질서라고 논증한다. 그러나 이러한 켈젠의 주장은 동어반복적인 서술을 피할 수 없다. 국가 혹은 법규범이 왜 근본규범을 담지하는 기능을 하는지는 생략하고, 국가를 최고규범이라고 주장하는 것은 치명적인 약점을 해결하지 못한 것에 불과하다. 다음으로 켈젠은 헌법을 법률의 상위, 최고의 법규범으로서 인정한다. 법질서의 단계구조에서 헌법은 근본규범이라는 개념을 전제할 때, 최고의 법규범에 해당한다. 헌법은 본질적으로 입법을 하는 기관과 절차를 규율한다. 헌법이 법질서의 단계구조에서 최상의 위치에 있다면, 헌법의 성격을 다른 법규범들도 가지고 있다고 볼 수 있다. 헌법은 수많은 정치적 산물로서, 다수의 정치적 의사소통 과정을 통해서 만들어진다. 헌법이 근대국가의 탄생과 그 궤를 같이한다는 입장에서 보면 헌법은 근대국가를 효율적으로 통치하기 위해서 탄생한 것으로 헌법은 넓어진 경계를 규율하고 통치하기 위한 목적에서 만들어졌다. 또한 헌법이 당사자들 간의 정치적 계약에 의해서 탄생했다는 관점에서 보더라고, 헌법은 당사자의 필요에 의해서 설계되고 공포된 것이다. 이에 헌법은 계약당사자들의 여러가지 의지와 의사가 결합된 결과물이고, 역시나 누군가의 의지의 산물로서 볼 수 있다. 이렇게 제정된 헌법에 의한 헌법재판 역시 정치적 과정이다. 재판관들은 그때그때 권력에게서 위임받은 위임과 대리의 권력으로 법을 창설한다. 추상적이고 형상화된 헌법 조문을 실제 사건에 대입시키면서 재판관은 또 다른 입법자로서 법을 해석해 내고 새로운 해석을 내놓는다. 이미 의지의 총체인 헌법은 헌법재판을 거치면서 또 한 번, 누군가의 의지에 의해 재조합된다. 재판관은 한 명의 개인으로서 정치적 현실과 헌법, 법률의 해석을 조합하여 결론을 만들어 낸다. 이 과정을 통해서 헌법은 정지적 이데올로기에서 자유로울 수 없게 된다. 헌법이 최상의 법규범임에도 헌법의 정치성은 이렇게 중첩되어 재현된다. 결국, 법질서의 단계구조에서 최상의 법규범인 헌법이 가진 정치성을 보러라도 근본규범의 탈정치성에는 의문의 여지가 있다. 켈젠에 따르면 법적 결과(법률효과)는 법적 요건(구성요건)으로 소급되고, ‘귀속’된다. 이러한 법적 요건에 따라서 법적 결과가 산출된다. 이러한 법적 요건은, 물론 불법에서와 같이 입법자에 의해서 탄생한 것이다. 그러나 켈젠은 법질서가 곧 국가임을 명시하지만 도대체 무엇이 국가로 하여금 법을 만들게 하고, 근본규범을 통해서 입법을 작동하게 하는 기저에 대해서 말하지는 않는다. 무한소급의 원리에 따라 도달한 근본규범에도 불구하고, 법을 법으로 만들게 하는 것은 그것의 실질적인 언어적 서술에 서이다. 결국 ‘순수법학’은 조건 짓는 이의 언어적 기술일 따름이다. 결국 켈젠은 아퀴나스에게서 나타나는 문제점을 반복하고 있다. 영원법이든, 근본규범이든, 그것이 모든 법규범의 가장 순수한 총화라면 그 존재에 대한 성격을 규명하고 해명해야 할 논리적 귀결이 있음에도 그것은 그 자체로 완전하다라는 순환논리를 통해 해결한다는 점에서 문제점이 있다. 이에 본고는 한스 켈젠의 법철학이 가진 혁신성에 동감하면서도 그에 대한 켈젠의 해명에는 아쉬움이 남는다는 점에서 켈젠의 『순수법학』을 비판적으로 검토해 보았다.