權利濫用에 있어서 主觀的 要件의 必要性

李東炯(LEE Dong-Hyong) 한국법학원 2008 저스티스 Vol.- No.107

權利는 濫用하지 못한다(민법 제2조 제2항). 이를 權利濫用禁止의 原則이라고 한다. 이와 관련하여 권리남용의 성립요건으로서 주관적 요건을 필요로 하는가 하는 점이 논의되고 있다. 판례는 主觀的 要件을 필요로 한다는 입장인 반면, 통설은 주관적 요건이 필요 없이 객관적 요건만으로 권리남용을 인정할 수 있다고 본다. 본 論文에서는 어떤 권리행사가 권리남용인지 여부를 판단함에 있어서 주관적 요건을 필요로 한다고 할 것인가 하는 점에 관하여 학설과 판례를 위주로 검토해 보았다. ‘權利濫用’이란 본래의 목적이나 범위를 벗어나 함부로 권리를 행사하는 것을 의미한다. 그런데 權利는 법에 의하여 권리주체에 주어진 적법한 힘으로서 그 행사의 자유가 보장되어야 하므로 권리행사 그 자체는 정당한 것이다. 따라서 권리남용금지의 원칙은 적정한 범위에서 예외적ㆍ제한적으로 적용되어야 한다. 권리행사의 상대방은 권원 없이 권리자의 권리를 제한ㆍ방해하고 있다고 할 수 있으므로 권리행사에 복종하여야 할 지위에 있다고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 권리의 社會性ㆍ公共性만을 내세워 권리자와 상대방의 손익만을 비교하여 권리남용이 쉽게 인정되어서는 안 된다. 권리행사가 상대방에게 고통을 주거나 손해를 입힐 목적 또는 부당한 이익을 획득할 목적 등 사회적으로 용인될 수 없는 목적을 달성하기 위하여 권리행사를 빙자하는 경우에 한하여 그 권리행사는 ‘濫用’으로 인정되어야 할 것이다. 즉 권리남용이 인정되기 위해서는 主觀的 要件을 필요로 한다고 보는 것이 ‘권리’의 본질과 ‘남용’의 의미에 부합하는 해석이라고 생각된다. 判例는 거의 일관되게 주관적 요건과 객관적 요건이 모두 인정되는 권리행사에 한하여 권리남용을 인정해 온 것으로 보인다. 學說은 判例에 대하여, 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 권리남용의 성립요건으로서 고려하는 외에도 주관적 요건만으로 권리남용을 인정하거나 객관적 요건만으로 권리남용을 인정한 경우가 있다고 하면서 판례가 一貫되지 못하다는 지적을 하고 있다. 그러나 판례에서 문제된 사안을 구체적으로 검토해 보면, 표현상의 문제는 있었지만, 거의 일관되게 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 권리남용의 성립요건으로 고려해 왔다고 파악되므로 권리남용의 성립요건에 관하여 판례가 일관성이 없다는 지적은 타당하지 않은 것으로 생각된다. 主觀的 要件의 認定과 관련하여 判例는 ‘권리자의 정당한 이익을 결여한 것으로 보이는 객관적 사정에 의하여 主觀的 要件을 追認할 수 있다’고 하고 있다. 이 말은 비록 1993. 5. 14. 선고 93다4366판결에서 처음 언급되었지만, 이는 결코 새로운 이론이 아니라고 생각된다. 위 이론은 내부적 용태에 해당하는 主觀的 要件은 間接事實에 의하여 證明할 수 있다는 訴訟法上의 일반이론으로서, 그 이전의 다른 사례에서도 그대로 적용되어 온 것이라고 할 수 있다. 따라서 위 판례를 두고, 대법원이 주관적 요건을 엄격히 필요로 한다는 종래의 태도에서 한 발 물러나 주관적 요건을 완화하였다고 하거나, 주관적 요건이 형식적인 것이 되었다고 할 수는 없다. 위판례로 인하여 주관적 요건에 관한 證明이 緩和된 것으로 보는 것도 타당하지 않다. 또한 권리남용의 주관적 요건에 관한 문제는 가해 등의 목적의 존부에 관한 事實인정의 문제인 반면, 객관적 요건의 문제는 價値判斷의 문제로서 서로 구별되므로, 주관적 요건을 권리남용의 부차적 문제라고 하는 것도 타당하지 않다. “No abuse of rights shall be permitted” is provided in Paragraph 2 of Article 2 of Civil Code of Korea. This is the Rule of Prohibition of Abuse of Rights. Related to the translation of this provision, it is discussed whether subjective requirement is necessary to Abuse of Right. Subjective requirement means the purpose to do a person harm or to do damage to other's property. Relating to this problem precedent says that subjective requirement is necessary, but a commonly accepted theory has the standpoint that Abuse of Right can be recognized without subjective requirement. In this paper, I reviewed whether the subjective requirement is necessary in recognition of Abuse of Right mainly conferring to theories and precedent of Korea. Abuse of Rights means that 'use of rights in a wrong way or for a bad purpose.' Legal rights are the lawful power given to the owner of rights by law, and the freedom of exercise should be guaranteed. Therefore the Rule of Prohibition of Abuse of Rights should be applicable only exceptionally and restrictively in appropriate scope. Generally the opposite party should answer the right holder's claim, because the former impede the right or property of the latter. Accordingly Abuse of Rights should not be recognized on the ground of sociality or public nature comparing the interests between right user and the opposite party. In this point of view, restriction of rights on the ground of abuse of rights should be limited to the cases that the exercise of rights has the purpose to harm the opposite party in the name of exercise of rights. Therefore the recognition of abuse of rights should be limited only when the subjective requirement is satisfied. But subjective requirement can be recognized to fulfill the condition in the case of purpose of injustice profit as well as harm. Theories insist that Supreme Court's decision has no consistency indicating that Supreme Court recognized Abuse of Rights considering some times only subjective requirement, sometimes only objective requirement and some times both of them and so on. But I think, Supreme Court has consistently considered subjective requirement and objective requirement together in deciding Abuse of Right. Supreme Court Decisions say that subjective requirement can be presumed by the objective circumstances which make right holder seem to be injustice. It was referred in Supreme Court Decision 1993Da4366 Delivered on may 14, 1993 for the first time. Many scholars translate that Supreme Court loosened the strict stance which required subjective requirement to the Abuse of rights. But I think, the translation is wrong. It must be understood that the theory of precedent has only procedural meaning which means subjective requirement can be proved by indirect facts or evidence.

특허권 남용 법리의 재구성

조영선(Cho, Youngsun) 한국법학원 2013 저스티스 Vol.- No.135

특허권은 고유의 속성으로 인해, 그 행사 시 다른 재산권보다 권리남용 문제를 일으키기 쉽다. 또한 특허권의 배타적 행사는 불가피하게 기술의 발달과 공유라고 하는 사회전체의 이익과 충돌하기 때문에 침해자는 권리남용주장을 통해 이러한 상황을 자신에게 유리하게 활용하려들기도 한다. 그러나 특허권 남용의 판단은 후속발명의 인센티브에 직접 영향을 미치고, 특허분쟁에서 전략적으로 수단으로 활용하는 일이 많아 법관이 그로부터 일정한 거리를 유지할 필요가 강하며, 그 판단에 자의(恣意)와 모순이 개재될 위험이 다른 재산권보다 크다. 특허권의 집행에 예측가능성을 부여하고 개별 사건에서 법관의 자의적 판단을 방지하기 위해서는 특허권 남용에 관하여 객관적이고 체계적인 판단준칙을 확립하는 것이 시급하다. 특히 권리남용 사유를 가급적 개별 법조문에서 찾음으로써 예측 가능한 판단 준거를 제공하되, 무효사유가 있는 특허권 행사를 권리남용으로 보는 판례의 태도를 합리적으로 수용하고 설명할 수 있어야 한다. 특허권 행사의 외형을 띠었다고 하더라도 법이 한편으로 그 권리의 기반을 상실시키거나, 권리행사의 제한을 예정하거나, 권리행사를 위법한 것으로 보아 금지한다면 법원은 침해소송에서 재판의 전제로서 그 해당여부를 판단하여 권리남용을 선언함으로써 특허권 행사에의 협조를 거부하여야 한다. 이런 견지에서 특허권의 남용을, 특허법에 근거한 권리남용, 독점규제법에 근거한 권리남용, 민법에 근거한 권리남용으로 유형화 하는 것이 합리적이며 심판을 통해 등록무효로 될 사유가 명백한 특허권의 행사와 이용발명자에게 통상실시권을 설정해 주어야 할 특허권의 행사는 특허법 위반의 권리남용으로 파악되어야 한다. 특허권의 행사가 독점규제법에 위반하는 경우 동법 제59조를 매개로 특허권 남용의 항변을 할 수 있으며 비교법적 상황도 같은 방향으로 움직이고 있다. 특허권의 행사가 전형적인 민법상 권리남용의 요건을 갖춘 때에는 그 역시 항변사유가 되지만, 이는 소유권 등 대세적 권리의 경우와 마찬가지로 엄격한 기준아래 예외적으로 인정되어야 하며, 권리자와 상대방 사이의 이익교량과 같은 객관적 요건은 물론, 특허권자가 스스로 이익을 얻기보다 주로 실시자에게 손해를 입히고 고통을 주려는 의도이거나 경쟁자를 시장에서 축출하거나 사업에 타격을 주려는 주관적 의도까지 있는 경우에만 인정되어야 한다. 근래 이른바 특허괴물에 대한 대응과 관련, 당사자의 이익형량이나 발명의 실시에 대한 공익상 필요 등 객관적 요건만으로 특허권 남용을 인정하자는 주장이 있지만, 특허괴물은 그 실체와 외연이 불분명하여 이해당사자들에 의해 전략적으로 악용될 소지가 많고 미국 특유의 특허ㆍ사법제도를 토양으로 하는 것으로서 우리의 재판현실에 영향을 미치는 실체인지도 의심스럽다. 특허괴물을 제어하기 위해 미국에서 개발된 금지권 제한의 법리는, 우리나라에서는 판단재량의 여지가 많은 보전처분에 참고될 수 있을 것이나, 권리남용 개념을 매개로 본안의 문제에까지 성급히 도입하는 것은 신중해야 한다. Due to its own nature, patent right is easy to front ‘Abuse of Right’ defense in litigation procedure. In addition, alleged infringers tend to ride on the social frown against patent enforcement which inevitably conflicts with technological development and sharing. However, judges need to be sound from such litigation strategy because limiting patent right under abuse doctrine entails incentive frustration of after rising technology and pertains to hazard of arbitrary discretion. To endow predictability to patent right enforcement, it is critical to establish objective and systematic standard of patent abuse determination. The standard should be based upon statutory provisions and accommodate the case law that regards exercising invalid patent right as abuse of right even without invalidation trial. Judges ought to declare abuse of right denying enforceability of patent when the law programmed to limit the right for its inherent legal goal. With this point of view, this article proposes to classify patent right abuse into three categories: ‘Patent law type’, ‘Antitrust law type’ and ‘Civil law type’. Enforcing the invalid patent constitutes patent law type abuse. It is the same when the patent holder exercises right against competitor notwithstanding his duty of compulsory license. An alleged infringer can submit antitrust law type defense when patent enforcement constitutes anti competitive conduct. The conventional civil law type abuse defense is still available as long as it meets the strict case law standards. Some commentators propose to adopt lenient standard for civil law type abuse eliminating the subjective condition of “intend to harm” in order to control “Patent Troll”. They comment ‘significant unbalance of interest’ or ‘irreparable harm to infringer’ or ‘serious social disadvantage’ may suffice the standard in a certain condition. However, “Patent Troll” is an unclear substance sometimes being strategically abused by infringers to evade enforcement. Most of all, it seems limitedly applicable in unique legal system of the U.S. So far, there is no practical reason to lower established standards harming the stability of patent right and enduring possible hazards. The idea to keep Non Practicing Entity from uncontested injunction right may be referred to only preliminary injunctions in our practice.

특허권 등 지적재산권의 남용을 긍정한 우리 판례들의 논리분석

박준석 민사판례연구회 2012 民事判例硏究 Vol.- No.34

최근 지적재산권법은 포섭범위가 급격히 팽창하면서 특허법, 상표법, 저작권법 3대 분야에서의 구체적인 논의가 날로 복잡해지고 있는 양상이다. 특히, 비록 구체적인 사안의 분석에 들어가서는 심오한 논의가 넘치지만 일단 법적 기준의 내용은 비교적 간명하다고 볼 수 있는 민법상의 ‘권리남용’(편의상 ‘협의의 권리남용’) 법리가 지적재산권법에 이르러서는 그런 본래의 법리에 더하여 여러 가지 형태의 특수한 남용 이론으로 분화하고 있다. 우선 저작권법의 경우, 법 목적이 표현의 다양성을 추구하는 결과 권리자라도 그 상대방을 좌지우지할 여지가 상대적으로 적다. 아직 한국에서 권리남용이 결론에서 긍정된 사례는 이례적인 1건의 하급심 판례뿐이며, 그 나머지 판례들은 협의의 권리남용 이론을 충실히 적용한 다음 권리남용 주장을 배척하고 있다. 다음으로 상표법 분야에서는 협의의 권리남용 이론을 일단 전제하면서도 상표법의 특수한 사정을 내세워 위 이론에서의 주관적 요건을 반드시 필요로 하지는 않는다고 명시적으로 선언한 대법원의 ‘진한 커피’ 판결 및 그것의 따름 판결들이 존재한다. 그러나 이런 판결이나 그 옹호론의 해석과는 달리, 위 특수한 사정이란 사실 우리 상표법상 대원칙인 선출원주의 하에서 당연히 감수하여야 할 결과에 불과하거나, 등록거절사유를 정한 규정들 사이의 예측 못한 공백으로서 입법적 보완이 필요한 것에 불과하다. 법원이 협의의 권리남용 이론을 변형시킨 세부적인 법리를 수립함으로써, 본의 아니게 판단주체의 자의가 개입할 수 있도록 하는 것은 합리적이지 못하다. 특허법 분야에서는 저작권법 분야에서보다 한층 ‘협의의 권리남용’이 등장할 여지가 크다. 실제로 그런 남용행위가 비록 민법은 아니지만 경제법상의 제재를 받은 최근의 예가 있다. 그렇지만 2000다69194 판결 이후 특허권의 남용을 긍정한 우리 민사 판례들은 거의 예외 없이, 일본의 킬비 판결이 취한 태도를 비판 없이 따르고 있는 것이다. 여기서는 진보성이 결여되어 무효사유가 존재하는 등록특허권에 기한 권리행사를, 당해 권리의 무효를 선언하지 않고도, 저지하기 위한 기교적인 도구개념으로 권리남용 이론이 동원되고 있다. 하지만 이는 진정한 의미의 권리남용이라고 하기 어렵다. 적어도 신규성 문제에 관해서는 우리 판례가 지금껏, 위와 같은 기교적인 남용이론의 도움 없이도, 특허분쟁을 이원적으로 해결하도록 한 우리 법제가 가진 단점에 잘 대처하고 있다. 즉 ‘공지기술 제외의 항변’ 등과 같은 나름 설득력 있는 이론을 통하여 특허청의 무효심판이 없더라도 법원이 해당 부분의 특허권 효력을 부정하는 입장을 견지하여 온 것이다. 따라서 앞으로는 이런 입장에 따라 진보성에 관하여서도 직접 무효라는 판단을 하는 것이 가능하다고 보인다. 이런 판단이 권리남용 이론을 단지 기교적 개념으로 동원하려는 애매한 절충보다 더 타당하다. 아울러 권리남용론에 억지로 의지하고 있는 위 2000다69194 판결의 논리는 공지기술 제외의 항변을 채택하였던 종전 대법원 판례들과 비교할 때, 진보성 판단이 가능한지 여부 및 그 판단결과에 대해 어떤 법적효과를 부여할 지에 관해 모두 상반된 입장을 취하고 있으므로 이런 모순된 입장을 통일할 필요가 있다. 결론적으로 민법과 구별되는 지적재산권법의 특수성을 강조하는 입장이 지나쳐서, 하나의 추상 ... In recent years, the scope of intellectual property law has expanded dramatically and the specific discussion in the three sub-areas including patent, trademark, copyright seems becoming increasingly complicated. In particular, although the ‘misuse’ doctrine based on Korean Civil Act [so-called the misuse doctrine in the narrow sense] is a relatively clear and concise legal standard despite of its profound details in a particular case analysis, the doctrine applied to intellectual property has divided into many derivative sub-doctrines along with the original doctrine itself. firstly, in case of copyright, the possibility that the right holder could control the others is relatively limited because the basic purpose of copyright is to promote various expression. While Korea courts in almost all cases have finally rejected the defense based on misuse doctrine after they have faithfully implemented the doctrine in the narrow sense into Korean copyright law, a recent peculiar decision by a lower court recognized copyright misuse in its conclusion. Next, in the field of trademark law, the Zinhan Coffee decision by the Korean Supreme Court and few following cases explicitly declared that the subjective requirements of the misuse doctrine in the narrow sense could be omitted under the specific circumstances of trademark cases just after they agreed with the reasonableness of the doctrine in the narrow sense. However, contrary to such interpretation of the Zinhan Coffee case and its advocates, the above special circumstances are actually no more than the unavoidable result of the first-to-file system which has been one of the most important principles in Korea Trademark Act or the unintended loophole between the several clauses for trademark application rejection which should be closed by legislative action. It is not reasonable for Korean courts to unintentionally give unrestricted discretion to the decision maker by allowing the misuse doctrine in the narrow sense to mutate into a derivative sub-doctrines. The misuse case in the narrow sense is more likely to emerge in patent area than in copyright area. In fact, a recent case is easily found where a patent misuse activity got the penalty of Korean antitrust law even though such sanction was not related to Korean Civil Act. But almost all the civil cases since 2000Da69194 decision in Korean courts where patent misuse was recognized are no more than a blind following of the Japanese decision in the Kilby case. The misuse doctrine in this type of cases is just an artificial tool to block the enforcement of a registered patent which has inherently a ground for invalidation based on obviousness, without declaring the invalidity of the patent. However, this is hard to be treated as a true misuse of patent. In related practice, Korean courts have handled well so far the weakness of so-called two linear system dealing with patent dispute at least about novelty issue, without depending on the above artificial tool. In other words, with the help of plausible theories such as ‘exclusion of prior art’ principle, Korean courts have consistently denied validity of the related part in a registered patent even prior to declaratory judgment by Korea Intellectual Property Office. Therefore, it is possible for any Korean court to plainly recognize invalidity of a patent based on non-obviousness issue in a patent infringement litigation, by adopting the same approach. This approach is more appropriate than the other ambiguous compromise using the misuse doctrine just as a artificial tool. In addition, there should be harmonization of contradiction between 200Da69194 decision disguised with unconvincing misuse doctrine and the other precedents adopting ‘exclusion of prior art’ principle especially about whether non-obviousness issue could be judged by civil court, not by KIPO and which legal effect should follow such judgment. In conclusion, it seems more harmful than beneficial to smoo...

직권남용권리행사방해죄-공무원의 직권남용을 중심으로

최병천 한국경찰법학회 2019 경찰법연구 Vol.17 No.2

The establishment of the obstruction of the exercise of right varies according to the legislation, academic theory, and precedents. In Louisiana, a state of the United States of America, the willful misconduct or neglect of duty by public officers or public employees is enough to constitute malfeasance in office. The obstruction of theexercise of right in Korean criminal law is established when government officials force others to do what isn’t their duty or when officials hamper others' exercise of right. If legal interests can be seen as a fair exercise as a function of the government, then the obstruction of the exercise of right is fulfilled when there is an infringement on the just exercise of the function of the government. Also, if the freedom and rights of individuals are considered as legal interest, then the obstruction of the exercise of right is established when both of them are infringed as well. There are disputes on to what extent do legal interests need to be protected. Some say that only protection from endangering offenses which requires actual infringement on legal interests is needed to constitute crime, while others see infringing offenses, in other words, the mere possibility of infringement of legal interests is enough to constitute crime. There are conflicting theories on what malfeasance in office consists of. Some argue that it is only applicable when the right and freedom of others is restricted, while some claim that practically burdening or disadvantaging others is enough. Others believe that illegally exercising one’s authority to exert influence on others can be seen as malfeasance in office. Precedents in Korea acknowledge that there have been malfeasance in office when public officers or public employees use their authority to force others to take actions or cease their exercise of rights within the public officers’ general scope of responsibility. However, when the forced actions or cessation of exercise of rights are outside their general scope of official responsibility, then the act cannot be considered to constitute malfeasance in office. Following such precedents, public officers’ or public employees’ actions without authority are not crimes, while actions within their authority are crimes even though the former should be considered more illegal than the latter. On the above cases, precedents have ruled out the constitution of obstruction of crime when public officers’ or employees’ actions when the actions they intended were not included in their scope of authority. However, considering that public officers and employees were able to obstruct rightful exercise of rights or force actions due to the authority vested in them, not only should the coercion be considered a result of their scope of authority, the constitution of obstruction of right must be acknowledged as well. The constitution of obstruction of the exercise of right needs to be judged by more detailed standards on malfeasance in office than the cases which acknowledges constitution of malfeasance in office. 직권남용권리행사방해죄의 성립범위는 입법례와 학설 및 판례에 따라 크게 달라진다. 미국 루이지애나 주의 직권남용죄(malfeasance in office)는 공무원이 의무를 불이행하거나 위법하게 수행하면 성립한다. 우리나라의 직권남용권리행사방해죄는 더 나아가 타인으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 권리행사를 방해하여야 성립된다. 직권남용권리행사방해죄는 보호법익을 국가기능의 공정한 행사라고 보면 국가기능의 공정한 행사에 대한 침해만으로 성립하지만, 개인의 자유와 권리도 보호법익이라고 보면 개인의 자유와 권리까지 침해되어야 비로소 성립할 수 있다. 보호법익에 대한 보호의 정도가 침해범인지, 위험범인지에 대해서도 견해가 나뉜다. 직권남용의 성립요건에 관한 학설로는 상대방의 자유와 권리가 침해되면 족하다는 견해, 직권을 행사하여 법률상, 사실상의 부담 내지 불이익을 발생시키면 된다는 견해, 직무상의 권한을 불법하게 행사하여 상대방이 이를 인식함으로써 그의 의사에 작용하여 영향을 미칠 것을 요한다는 견해 등이 있다. 우리 판례는 대체로 공무원이 일반적인 직무권한을 가지고 그 권한을 이용하여 상대방으로 하여금 공무원의 일반적인 직무권한 범위 내에 속하는 사항에 관하여 의무 없는 일을 하게 하거나 권리행사를 하지 못하도록 한 경우에는 직권남용이 인정되지만, 공무원이 그 직무권한에 속하지 아니하는 행위를 하는 경우에는 직권남용을 인정할 수 없다는 기준을 적용하고 있다. 판례의 위와 같은 기준에 따르면 공무원이 권한도 없이 하는 행위가, 권한은 있지만 그 권한을 부당하게 행사한 행위보다 더 위법하다고 보아야 함에도 전자에 대해서는 범죄불성립, 후자에 대해서는 범죄성립이라는 부당한 결론에 이르게 된다. 이와 같이 일반적 직무권한 없이 한 행위라는 이유로 직권남용권리행사방해죄의 성립이 부정된 사례들에 관하여, 판례가 공무원이 일반적인 직무권한 없이 한 행위라고 판시한 부분은 상대방이 의무 없이 행하거나 권리행사를 방해당한 것에 해당하고, 상대방으로 하여금 의무 없는 일을 하거나 권리행사를 방해당하도록 사실상 강제한 공무원의 지위 내지 의무위반이 일반적 직무권한에 해당한다고 보아야 한다. 그렇다면 직권남용권리행사방해죄의 성립에 관한 해석의 중점은 공무원의 그러한 일반적 직무권한의 행사가 직권남용을 구성하는가로 옮겨가야 한다. 직권남용을 긍정하기 위해서는 판례가 제시하는 것보다 상세한 기준을 세워 구체적 타당성을 기할 필요가 있다.

부당한 권리행사와 판례의 태도

박규용(Park, Kyu-Yong) 한국법학회 2018 법학연구 Vol.72 No.-

민법의 기본원리로서 사적자치의 원칙은 각 개인이 자기의 의사에 따라 법률관계를 자율적으로 형성할 수 있다는 것인데, 개인의 의사를 요소로 하는 법률행위는 사적자치를 실현하는 수단이 된다. 물론 사적자치도 법질서가 허용하는 범위에서 인정되고, 나아가 ‘사회적 형평’과 조화되어야 한다. 한편 권리자가 생활상의 이익을 실제로 향유하기 위해서 그 가능성을 현실화시키는 ‘권리의 행사’ 역시 본질적으로 권리자의 자유로운 의사에 따라 이루어지며, 특별한 사정이 있는 예외적인 경우를 제외하고는 어느 누구도 타인의 권리를 침해하여 그에게 손해를 입히는 것이 정당화될 수는 없는 것이다. 권리의 행사와 관련하여 민법 제2조는 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다”(제1항)고 하여 모든 권리와 의무에 공통되는 일반적 기준으로서 ‘신의성실의 원칙’과 “권리는 남용하지 못한다”(제2항)는 ‘권리남용금지의 원칙’을 규정하고 있다. 개인의 권리는 존중되어야 하고 그 행사는 원칙적으로 권리자의 의사에 맡겨져 있지만, 개인도 사회의 일원으로 활동하는 이상 권리의 행사가 타인이나 사회 전체의 이익에 반해서는 안 된다는 권리행사의 한계를 내포하고 있는 것이다. 또한 개인의 자유영역이 확대되는 만큼 타인의 자유영역은 줄어들게 되는데, 이러한 점은 개개인의 권리가 제한 받을 수밖에 없다는 점을 보여준다. 그런데 “권리는 남용하지 못한다”고 규정하고 있는 민법 제2조 2항은 그 요건과 효과에 대해서는 구체적으로 정하지 않고 일반조항으로서의 형식을 취하고 있다. 이와 같은 일반조항은 개별적인 사안에서 구체적 타당성을 실현하는 기능을 할 수도 있지만, 자의적으로 적용되는 경우에는 법적 안정성을 해칠 위험이 내재한다. 따라서 권리남용의 법리를 적용함에 있어서 민법의 개별규정에 의해 합리적이고 타당한 결론을 도출할 수 있는 경우에는 그 규정이 먼저 적용되어야 할 것이다. 권리남용금지의 원칙과 관련하여 부당한 권리행사에는 권리의 남용, 이전의 행동에 반하는 권리행사, 실효된 권리의 행사 등이 포섭될 수 있는데, 이와 관련될 수 있는 판례의 태도를 살펴봄으로써 사적자치에 따른 권리의 행사가 법질서 및 타인의 자유나 권리와 어떻게 조화 되어야 하는가, 그리고 자유로운 권리의 행사와 사회적 형평의 이념을 어떻게 조화시킬 수 있을 것인가의 문제 등에 대한 합리적인 대응방안을 모색해 볼 수 있을 것이다.

상표권 침해소송의 권리남용 법리에 대한 검토

정요진 서울대학교 기술과법센터 2017 Law & technology Vol.13 No.1

상표권은 표장에 내재된 상표권자의 업무상 신 용과 수요자의 이익을 보호한다는 점에서 인간의 지적 창작물 자체를 보호하는 특허권이나 저작권 보다는 권리 남용행위 사례가 많이 발생하는 편이 다. 대법원 2005다67223 판결에서는 상표권 권 리남용의 적용에 있어 주관적 요건이 반드시 필요 한 것은 아니라고 판시하였으며, 대법원 2010다 103000 판결에서는 무효사유가 명백한 상표권에 대하여 그러한 권리에 기초한 침해금지 및 손해배 상 청구가 권리남용에 해당한다고 판시하였다. 이 러한 판결의 타당성에 관하여, 민법상 권리남용금 지의 법리는 특수한 예외적인 상황에서만 적용되 는 보충성의 요건을 필요로 한다는 점에서, 권리 남용의 법리를 적용하지 않고 상표법 내에서 문제 를 해결했었어야 한다는 비판을 제기한다. 결론적 으로 상표제도의 특수성을 반영하여 상표법 내에 구체적인 상표권 남용행위 유형들을 규정하거나, 무효사유가 있는 상표에 대한 효력을 제한하는 조 항을 신설하여 상표권 남용행위에 대하여 민법상 권리남용의 법리를 적용할 필요 없이 상표법 내에 서 문제를 해결하는 입법방안을 제안한다. There are more cases regarding abuse of trademark rights than those of patent rights and copyrights given that trademark right protect goodwill underlying trademark while patent and copyright protect creative work itself of human being. The Supreme Court held that subjective requirement is not necessarily needed for abuse of trademark rights (2005da67223) and a claim for infringement injunction or for damages based on the trademark right which is evident that the registration of a trademark will be invalidated in a trademark invalidation action constitutes an abuse of rights (2010da103000). Considering the principle of abuse of right based on civil law should only be applied exceptional case, this paper criticize the supreme court decision that they should have resolved the issues by using articles in Trademark Act without applying principle of abuse of right. To sum up, this paper recommend amending trademark act by including main examples of abuse of trademark right cases or restricting trademark right which is evident that the registration of a trademark will be invalidated in a trademark invalidation action, so they can resolve the issues within the trademark act without applying principle of abuse of rights based on civil law.

방어권 남용론 비판

김인회(Kim In-hoe) 인하대학교 법학연구소 2015 法學硏究 Vol.18 No.1

방어권은 형사절차의 공정성을 담보하고 피의자?피고인의 존엄성과 주체성을 보장하는 최후의 수단이다. 방어권의 보장 없는 형사절차는 상상할 수 없다. 하지만 현재 실무와 많은 이론은 피의자?피고인의 방어권을 제약하고 경시한다. 방어권에 대한 경시는 방어권 남용론의 형태로 나타난다. 방어권 남용론은 방어권이 피의자?피고인의 태도에 따라 남용될 수 있으며 그 남용에 따른 불이익은 피의자?피고인이 져야 한다고 본다. 방어권 남용론은 변호권 남용론으로 확장된다. 방어권 남용론은 첫째, 진술거부권 행사 제약, 둘째, 피고인의 출석권 제약, 셋째, 증거동의권 남용, 넷째, 반대신문권과 증인대면권 제약, 다섯째, 변호권 제약 등의 형태로 나타난다. 방어권은 다른 보통의 권리와 성격이 다르다. 피의자?피고인의 방어권은 소극적, 수동적인 권리이므로 논리적으로 남용이 불가능한 권리이다. 방어권은 인간의 존엄성과 주체성을 지키기 위한 시민의 최후의 권리이자, 형사소송의 근본적인 권리이므로 성격상 제한되지 않는다. 방어권은 형사소송의 근본 목표인 공정한 재판을 위한 필수적인 요소이므로 제한되어서도 안된다. 방어권 남용론의 근거인 신속한 재판의 원칙은 원래 피고인을 보호하기 위한 원칙이었으나 소송경제를 더 강조하고 피고인의 이익을 희생시키는 것으로 변질되었다. 이것은 신속재판 원칙을 적법절차 원칙과 무관한 독립된 형사절차의 근본원칙으로 보기 때문이다. 방어권 남용론은 권리남용론에 이론적 근거를 두고 있고 공소권 남용론과도 비교된다. 권리남용론의 객관적 요건 혹은 고려사항은 방어권에 적용되지 않는다. 방어권은 일반 권리와 달리 국가에 대한 시민의 공권이고 사회공동체가 가장 중요하다고 헌법적 차원에서 결단한 권리이기 때문이다. 그리고 공소권과 방어권은 법적인 성격이 다르다. 공소권은 국가공권력의 권한이므로 통제되어야 하지만 방어권은 시민의 최후의 권리이므로 통제의 대상이 아니다. 방어권 남용론은 국가중심의 권위주의적 사고방식, 직권주의적 소송구조에서 비롯된다. 방어권 남용론은 방어권의 성격을 구체적으로 분석하지 않는 단점이 있다. 방어권이 남용되는 사례로 보는 폭행, 협박, 공무집행방해, 범인은닉, 증거인멸 등의 행위는 이미 방어권에 속하지 않는다. The Defence Right is the last method to guarantee the fairness of the criminal proceedings and to protect the human dignity and identity. However, the Defence Right is neglected in the theory and practice of the criminal proceedings. The Abuse of the Defence Right sees that the Defence Right can be abused and that the defendant should be penalized according to the abuse. The types of the Abuse of the Defence Right are (1) the restrict of the right to remain silent, (2) the restrict of the right to attend the court, (3) the abuse of the right to consent the evidence, (4) the restrict of the right of cross-examination and the right to face the witness, (5) the restrict of the Counsel’s right. The Defence Right is different from the other normal rights. The Defence Right logically can not be abused because it is passive. The Defence Right should not be restricted because it is the last right to protect the human dignity and identity and the fundamental right of the criminal proceedings. Further, the Defence Right is the key component for the fair trial. The Abuse of the Defence Right is resort to the Speedy Trial Principle, which is created originally for the interest of the Defendant but changed for the interest of the court. The Abuse of the Defence Right is based on the Abuse of the Right. However, the requirement of the Abuse of the Right can not be applied to the Abuse of the Defence Right. The Defence Right is the citizen"s right against the State and guaranteed by the Constitution. The Abuse of The Defence Right comes from the authoritarian mentality and the inquisitorial system. Violence, Threat, Obstruction of Performance of Official Duties, Harboring Criminal, and Destruction of Evidence which are introduced as the abuse of the Defence Right are no more the Defence Right, just crimes.

무효사유가 있는 상표권에 대한 권리남용의 적용상의 문제점 : 보충성 요건의 고려를 중심으로

정태호,김혁중 법무부 2013 선진상사법률연구 Vol.- No.63

Recently the Supreme Court restricted the exercise of the patent right which has grounds of invalidation based on the abuse of right(Supreme Court Decision No.2010Da95390; January 19. 2012). Subsequently Supreme Court applied the principle of abuse of right to the exercise of the trademark right(Supreme Court Decision No.2010Da103000; October 18. 2012). There are views that supporting the stance of the Supreme Court based on the judicial economy and speed of the judicial proceedings. However, the principle of abuse of right should be applied only in special circumstances individually, concretely, exceptionally since Republic of Korea is taking the statutory law system. There are two requirements for the principle of abuse of rights - objective principle and supplementary principle. From this point of view the Supreme Court Decision No.2010Da103000; October 18. 2012 can be criticized which did not review the objective principle and did not consider the supplementary principle. Regarding the lack of the supplementary principle, unlike the Patent Act, the Trademark Act can restrict the effect of the trademark right which has grounds of the invalidation are prescribed in the 6(1)1, 2, 3 and 4 of the Trademark Act, directly in accordance with Article 51. Therefore, the exercise of the trademark right which has grounds of the invalidation can be restricted by applying the Trademark Act Article 51 instead of the principle of abuse. In this respect, the Supreme Court Decision No.2010Da103000; October 18. 2012 can be criticized that it is judgmental expediency and escape to generalklausel. Because the Supreme Court rendered that since it is clear that registered mark and service mark of plaintiff are conform to 6(1)3 and article 7(1)11 of the Trademark Act, the exercise of trademark is not the exert of a just right but the abuse of right. In conclusion, if 6(1)3 of the Trademark Act can be applied, it is right to restrict the trademark right of plaintiff in accordance with the Trademark Act article 51 not by the principle of abuse of right. 최근 상표권침해소송에서 대법원 2012.1.9.선고 2010다95390판결을 통해 무효사유가 존재하는 특허권의 행사를 권리남용으로 보아 특허권의 행사를 제한한 것에 이어, 대법원 2012.10.18.선고 2010다103000판결에서는 무효사유가 존재하는 상표권의 행사에도 권리 남용의 법리를 적용하여 그 행사를 제한하는 태도를 취하기에 이르렀다. 이러한 대법원의 태도에 있어서 소송경제 및 재판의 신속성을 이유로 들며 찬성하는 견해도 존재하나 성문법 체계의 우리나라의 법체계하에서는 개별적·구체적·예외적인 특수한 상황 아래서만 적용되어야 할 것이다. 이러한 적용의 남발을 피하기 위해서는 민법상 권리남용의 적용요건을 충족하는 예외적인 경우에만 사용되어야하며 그것이 판례의 일관된 태도인바, 이러한 기존의 판례의 태도에 따라 객관적 요건 및 보충성 요건을 충족하는지가 문제가 된다. 대법원 2010다103000판결은 이상과 같은 권리남용행위의 인정여부에 대한 검토없이 무효사유가 있는 상표권의 권리행사를 권리남용으로 인정했다는 비판이 있을 수 있다. 또한 보충성 요건을 만족시키지 못하므로, 권리남용의 적용이 타당하지 않은 것이라는 비판이 제기될 수 있는데, 그 이유는 상표법은 상표법 제51조를 두어 상표법 제6조 제1항에 관한 무효사유가 존재하는 상표권의 효력을 직접 제한할 수 있다. 그러므로, 이러한 사유가 존재하는 상표권의 행사의 경우에는 상표법 제51조를 적용하여 그 효력을 제한함으로서 문제를 해결하면 될 것이고, 권리남용의 법리를 적용할 필요가 없을 것이다. 이에 비추어 보면 최근의 대법원 2010다103000판결에서는 원고의 등록상표 및 서비스표가 제6조 제1항 제3호 및 제7조 제1항 제11호에 해당됨에 명백성이 있으므로, 이러한 상표권의 행사는 권리남용으로 볼 수 있어 정당한 권리행사로 볼 수 없다고 판시하였는바, 이와 같이 제6조 제1항 제3호에 해당하는 부분이 있는 경우에는 상표법 제51조의 적용으로 원고의 상표권의 효력을 제한하여 권리행사를 인정하지 않는 것이 타당하고, 이러한 해결방안이 있음에도 불구하고 굳이 권리남용의 법리를 적용하여 해결한 것은 재판편의주의 및 일반조항으로의 도피라는 비판을 받을 수 있는 것이다.

대표리사(代表理事)의 대표권람용(代表權濫用)에 대한 상대방(相對方)의 인식(認識)에 관한 소고(小考) - 대법원 판례의 유형별 분석을 중심으로 -

김동민 ( Kim¸ Dong-min ) 한국상사판례학회 2021 상사판례연구 Vol.34 No.1

대법원은 대표권 남용의 사법적 효력과 관련하여, 1987년의 판결에서는 “협의의 권리남용설”에 입각하여 상대방이 ‘악의’인 때에만 그 거래행위가 무효로 된다고 하였는데, 1988년 이후에는 “비진의표시설”로 입장을 변경하면서 상대방의 ‘악의’ 또는 ‘과실’이 있어도 거래행위의 효력이 부정된다고 하였다. 하지만 최근 2016년의 판결에서는 다시 “협의의 권리남용설”의 입장으로 회귀하여 상대방에게 ‘악의’가 있는 때에만 거래행위가 무효로 된다고 하였다. 그런데 1987년 및 2016년 판결의 하급심에서는 대법원과 달리 상대방의 ‘악의’ 또는 ‘중과실’을 요건으로 하는“광의의 권리남용설”을 취하였다. 이처럼 하급심 법원은 물론이고 대법원에서도 대표권 남용의 사법적 효력에 관한 입장을 명확하게 제시하지못하고 오히려 여러 근거를 혼용하고 있기 때문에, 특히 선의인 상대방에게 중과실 또는 경과실이 있는 때에는 그 보호범위가 다르게 되어 판결의 모순ㆍ저촉의 문제가 발생할 수 있다. 대법원에서 근거로 하는 ‘비진의표시설’ 및 ‘협의의 권리남용설’의 경우, 대표권 남용 사실에 대하여 악의인 상대방은 보호되지 않는 점에서 동일한 결론에 이르지만, 상대방이 선의인 경우에는 그 보호범위가 다르게 된다. 즉 ‘비진의표시설’에 의하면 상대방은 중과실은 물론이고 경과실이 있는 때에도 그 보호대상에서 제외된다. 하지만 대법원에서 근거로 하는 ‘협의의 권리남용설’ 및 하급심에서 예외적으로 취하는 ‘광의의 권리남용설’에 의하면, 각각 다른 결론에 이르게 된다. 즉 선의인 상대방에게 과실이 없거나 경과실이 있는 때에는 어느 입장에 의하더라도 이들은 보호된다. 그러나 선의인 상대방에게 중과실이 있는 때에는, ‘협의의 권리남용설’에 의하면 보호되지만, ‘광의의 권리남용설’에 의하면 보호되지 않는 점에서 차이가 있다. 이와 같이 대법원 판결에 의하면, 대표권 남용 사실에 대하여 선의인 상대방의 과실 정도에 따라서 그 거래행위의 사법적 효력이 상이하게 되어 상대방의 보호범위에 차이가 있게 되고, 더 나아가 하급심 판결에서도 통일적 기준이 없이 서로 다른 입장에서 판시함으로써, 판결의 통일성이 저해되고 법적 안정성이 훼손되는 문제가 발생한다. 따라서 대법원에서는 대표권 남용 사실에 대한 상대방의 인식 정도에 관하여 명확한 입장과 기준을 제시함으로써, 판결의 혼란을 방지하고 예측가능성을 담보할 수 있도록 할 필요가 있다. 그리하여 본 논문에서는 다음의 세 가지 쟁점을 중심으로 논의를 전개하였다. 첫째, 대표이사의 대표권 남용에 관한 ‘학설의 근거’와 구체적 내용을 검토하면서, 민법상 비영리법인에서의 대표권 남용과의 차이점에 관하여 분석하였다. 둘째, 대표권 남용의 사법적 효력에 관한 ‘대법원 판례’를 그 논거의 유형에 따라 분류한 후, 개별 논거의 본질과 내용을 파악하고 각각의 문제점을 분석하였다. 셋째, 대표권 남용에 관한 학설 및 판례를 종합적으로 검토하여, 어떠한 입장이 대표권 남용의 효력에 관한 취지를 반영한 ‘합리적 기준’으로서 타당한지를 살펴보았다. 이를 통하여 회사와 상대방 사이의 이익형량 및 ‘이해관계의 조정’ 측면에서, 대표권 남용의 효력요건으로서 그 남용 사실에 대한 상대방의 인식 정도와 관련하여 타당하고 합리적인 논거를 제시하였다. “Abuse of representative authority” means that the CEO ‘objectively’ performed a legitimate act that went through the necessary procedures of the Commercial Law without exceeding the limit of the representative authority within the scope of the representative authority, and ‘subjectively’ performed an act as a representative for the economic interests of himself or a third party without attribution of the transactional profit to the company. Regarding the degree of recognition of the counterparty as a requirement for abuse of representative authority, the Supreme Court ruled that the counterparty's bad faith was necessary in the position of “the theory of abuse of a right in a narrow sense” in the judgment sentenced in 1987. However, the position was changed to “the theory of unintentional expression” and it was relatively consistently judged that the counterparty's good faith or bad faith was necessary after the judgment sentenced in 1988. And in the case of the judgment sentenced in 1990, both theories were presented and judged as arguments for the perception of the counterparty. By the way, the ruling that was recently sentenced in 2016 again took the position of “the theory of abuse of a right in a narrow sense”. However, the lower courts of the judgments sentenced in 1987 and 2016 adopted “the theory of abuse of a right in a broader sense” that required the counterparty in bad faith or gross negligence. Both theories lead to the same conclusion in terms of not being protected when the counterparty has a bad faith regarding the fact about the abuse of representative authority, but when the counterparty in good faith has negligence, the scope of the protection is different. In other words, when the counterparty in good faith is without negligence, the same conclusion is reached, but when the counterparty is in excess of negligence or gross negligence, the effect of the transaction due to the abuse of the representative authority will be different according to the theory. In this way, because the Supreme Court and the lower courts have not clearly presented the grounds for the judicial effect of abuse of representation, but rather mixed opinions, the problems of contradiction or conflict of judgment may arise. In this paper, the accumulated precedents of the Supreme Court are classified by type in relation to the degree of the counterparty’s perception to invalidate the effect of the abuse of representative authority. After that, by comparing and analyzing the nature and content, and differences of each theory, we examined what position is valid as a reasoning that reflects the purpose of the system pursued by the abuse of representative authority. In conclusion, the Supreme Court needs to present a clear and reasonable standard regarding the degree of the counterparty’s perception to invalidate the transaction due to the establishment of the abuse of representative authority, and “the theory of unintentional expression” is valid for such a standard.

독립적 은행보증에 있어 권리남용 법리의 적용 범위와 한계

김진오 사법발전재단 2015 사법 Vol.1 No.33

Scope and Limit in Application of Doctrine on Abuse of Rights regarding First Demand Bank Guarantee (Subject case: Supreme Court Decision 2013Da53700 Decided August 26, 2014) Kim, Jin-oh In the context of first demand bank guarantee, a beneficiary’s demand for payment constitutes as abuse of rights in case where it is apparent that the demand was made to the guarantor by abusing the abstractness and impersonality of this particular type of bank guarantee. In its ruling on this case, the Supreme Court held that “[i]n considering the intrinsic features of first demand bank guarantee, i.e., abstractness and impersonality, an abuse of rights should not be easily acknowledged unless it can be recognized without a doubt that the beneficiary abused its formal, legal status, as it is objectively evident that the beneficiary lacks any rights whatsoever against the applicant at the time of its demand for payment.” The Court’s decision is significant in that it was the first-ever ruling on the limit in application of the doctrine on abuse of rights regarding first demand bank guarantee, that is a beneficiary’s abuse of rights should not be easily acknowledged unless it is objectively apparent that the beneficiary’s demand was made by abusing the abstractness and impersonality of first demand bank guarantee, despite the beneficiary’s full awareness that it did not have any rights vis-à-vis the guarantor. Furthermore, the Supreme Court appears to have reversed the lower court’s judgment-which rendered the first demand bank guarantee as an ordinary guarantee in subordination to the main obligation-deciding that the lower court erred in its effort to accurately establish facts related to the dispute arising from the complexity of underlying transaction between the applicant and beneficiary, even if the beneficiary’s abuse of rights is not yet evident in light of the intrinsic nature (abstractness and impersonality) of this particular type of bank guarantee. The Supreme Court’s decision can be interpreted as strictly limiting the application of the doctrine on abuse of rights toward first demand bank guarantee, so that the ruling on whether a beneficiary’s demand for payment constitute as abuse of rights is not confounded with the substantive ruling with respect to a dispute between parties on the performance of the underlying transaction. 독립적 은행보증에 기한 수익자의 보증금청구가 권리남용에 해당하기 위해서는 보증금청구를 받은 때에 보증은행에게 권리남용이 명백하여야 하고, 보증금청구 당시 권리남용 여부가 명백하지 않은 경우 보증은행은 보증금을 지급하여야 한다. 본 판결에서 대법원은 “추상성 및 무인성이라는 독립적 은행보증의 본질적 특성을 고려하면, 수익자가 보증금을 청구할 당시 보증의뢰인에게 아무런 권리가 없음이 객관적으로 명백하여 수익자의 형식적인 법적 지위의 남용이 별다른 의심 없이 인정될 수 있는 경우가 아닌 한 권리남용을 쉽게 인정하여서는 아니 된다.”라고 판시하고 있는데, 이는 수익자가 보증은행에게 아무런 권리가 없음을 잘 알면서 독립적 은행보증의 추상성과 무인성을 악용하여 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백한 경우가 아닌 한 수익자의 권리남용을 쉽게 인정하여서는 아니 된다는 점, 즉 독립적 은행보증에서 권리남용법리 적용의 한계를 판시한 최초의 판결이라는 데에 그 의미가 있다. 그리고 본 판결에서 대법원은, 독립적 은행보증에 기한 보증금청구소송에 있어 수익자의 권리남용 사실이 명백하지 않음에도 복잡하게 얽힌 원인 관계상의 분쟁을 정확하게 규명해보려는 법원의 태도는 추상성·무인성이라는 독립적 은행보증제도의 본질적 특성에 비추어 근본적으로 잘못된 것이라는 판단하에, 독립적 은행보증을 주채무에 대한 관계에서 부종성을 지니는 통상의 보증의 경우와 같이 판단한 원심판결을 파기한 것으로 보인다. 이러한 대법원의 태도는 독립적 은행보증에서 권리남용법리의 적용을 엄격하게 제한함으로써 수익자가 한 보증금청구의 권리남용 여부에 대한 판단이 원인 관계상의 분쟁에 대한 실질판단으로 변질되는 결과를 초래하지 않도록 한 것이라고 볼 수 있다.