신탁의 종료, 변경, 합병 및 분할

안성포 법무부 2009 선진상사법률연구 Vol.- No.48

신탁은 비교적 장기간 존속하는 법률관계이다. 따라서 경제상황의 변화나 법제도의 개정 등에 의하여 신탁설정 시에는 합리적이었던 신탁조항이 불합리하게 되는 경우도 발생하고, 처음부터 신탁의 존속 자체가 신탁의 설정목적에 반하게 되는 경우도 일어날 수 있다. 이러한 경우에는 신탁을 변경하거나 종료할 필요가 있다. 본고에서는 법무부의 「신탁법」 개정시안 중에서 신탁의 종료, 변경, 합병 및 분할에 대하여 해설한다. 법무부의 「신탁법」 개정시안에서는 신탁의 변경에 관한 일반규정과 신탁의 합병 및 분할 규정을 신설하고, 신탁의 변경과 종료를 동일한 환경에서 규율할 수 있도록 규정을 정비한다. 그 결과, 신탁의 변경이 보다 유연하게 행하여지도록 함과 동시에 위탁자, 수탁자 및 수익자의 이익을 적절히 확보하여 합리적이고 효율적인 신탁의 운용을 가능하게 한다. 법무부의 「신탁법」 개정시안의 주요내용은 다음과 같다 : 1. 신탁은 원칙적으로 위탁자, 수탁자 및 수익자 전원의 합의로 변경할 수 있다. 2. 신탁행위 당시에 예견하지 못한 특별한 사정이 발생한 경우에는 위탁자, 수익자나 수탁자는 신탁의 변경을 법원에 청구할 수 있다. 3. 신탁의 합병과 분할에 관한 규정을 신설한다. 4. 신탁의 종료사유를 법정하고, 위탁자와 수익자의 합의로 언제든지 신탁은 종료할 수 있다. 5. 신탁종료 후에 잔여재산은 잔여재산수익자 또는 귀속권리자에게 귀속한다. 6. 수탁자는 신탁종료 후 신탁의 계산을 하여야 한다. 7. 유한책임신탁의 청산절차를 의무화하고 있고, 일반 신탁에서는 신탁행위 또는 신탁 관계자의 합의에 따라 청산할 수 있음을 규정하고 있다. A trust is a legal relationship to exist for a relatively long-time. Therefore, reasonable changes in the trust terms are sometimes needed for the efficient operation of them. This paper introduces the modification and the termination regulations from the Trust Act, drafted and proposed by the Ministry of Justice. In the draft, the regulations are developed and clarfied regarding the modification and the termination of the trust. Combination(merger) and division regulations are newly introduced. As a result, trusts are now subject to easy changes. The main contents of the draft are as follows: (1) A trust may be modified upon consent of the settlor, trustee and all beneficiaries(§ 98 ①). (2) Under the special circumstances unanticipated at the time of the trust creation or settlement, the settlor, the beneficiaries or the trustee may request any change thereto before the court(§ 98 ③). (3) A trustee may combine two or more trusts into a single trust or divide a trust into two or more separate trusts(§§ 89-96). (4) When the cause originally provided in the deed of trust occurrs, or the purpose of the trust is accomplished or becomes unattainable, the trust shall be terminated(§ 97). (5) A trust may be terminated at any time upon the consent by the settlor and all the benificiaries(§ 98 ①). (6) The trust property is transferred to the beneficiary or any of the specified persons due to the termination of trust(§ 100 ①). (7) In case where the trust is terminated, the trustee shall perform the last accounts on the trust affairs, and obtain the approval of the beneficiary, the trust manager or the spicified owner(§ 102 ①).

UNCITRAL의 담보권 입법지침과 우리나라의 동산·채권담보법제

석광현 법무부 국제법무과 2009 통상법률 Vol.- No.88

최근 법무부는 "동산․채권 등의 담보에 관한 법률 제정안"("법무부안")을 성안하여 2009년 7월 공청회를 개최하였다. 법무부안은 우리 민법상 동산과 채권에 대한 질권과, 판례에 의하여 인정되고 있는 양도담보권과 달리 점유를 수반하지 않고 등기에 의해 공시되는 '동산등기담보권'과 '채권담보등기권'이라는 새로운 담보권을 창설하고 있다. 필자가 법무부안을 성안하는 과정에 참여하였음은 큰 보람이다. 여기에서는 2007년 12월 UNCITRAL에서 채택된 "담보권에 관한 입법지침"("입법지침")과 우리 담보법의 차이점을 살펴보고 우리 법에의 시사점을 논의한다. 이 글의 핵심은 입법지침과 우리 법의 차이점 및 우리 법에의 시사점(Ⅴ.)에 있다. 여기에서 필자는 담보권의 종류와 내용, 담보권설정자, 담보목적물, 담보권의 공시방법, 담보권의 우선권, 담보권의 효력이 미치는 범위와 대금, 담보권의 실행, 취득금융을 위한 담보권의 특별취급과 도산법제와 담보법제의 공조라는 논점에 관하여 우리가 지침으로부터 얻을 수 있는 시사점을 논의한다. 법무부안에 대하여도 간단한 논평을 한다. 법무부안의 가장 큰 혁신은 한국법상 처음으로 통상의 동산 및 채권담보의 공시방법으로서 새로운 등기제도를 도입하는 데 있다. 다만 이 점에서는 법무부에 앞서 법원행정처가 2007년 10월 채택한 "동산 및 채권의 양도등기에 관한 법률안"("법원안")도 다를 바 없다. 그러나 양자는 다음과 같은 차이가 있다. 즉 법원안은 동산등기에 동산을 인도한 것과 같은 효력을 부여하는데 이는 등기를 민법상 허용되는 기존 공시방법에 추가하여 새로운 공시방법으로 도입하는 것이다. 반면에 법부부안은 등기라는 새로운 공시방법을 도입함과 아울러 동산등기담보권과 채권등기담보권이라는 새로운 담보권을 창설하는 데 큰 의의가 있다. 이런 이유로 필자는 법무부안을 선호한다. 필자는 한국도 장래에는 미국식의 포괄적인 통일적 담보권의 도입을 고려할 필요가 있는데 그런 관점에서 법무부안은 과도기에서 일정한 역할을 할 수 있다. 그러나 채권의 양도에 관하여 법무부안은 담보권에 대해서만 적용되고 완전한 양도에는 적용되지 아니하는 단점이 있다. 즉 복수채권의 양도를 통한 금융거래의 경우 양도등기부에 등기함으로써 채권양도의 제3자에 대한 대항요건을 구비하는 것은 법원안에서는 가능하나 법무부안에서는 불가능하다. 남은 기간 동안에 법무부안이 좀 더 다듬어져서 가까운 장래에 국회를 통과하기를 기대해본다. Recently the Ministry of Justice of Korea has prepared a draft of the "Act on Security Interest on Movables and Receivables, etc."("MOJ Draft"" and held in July 2009 a public hearing on the draft statute to solicit comments thereon. The MOJ Draft purports to create a non-possessory security right called "movable registration security right" and "receivable registration security right", which is quite new to the existing Korean security law regime in that the security right will be made effective as against third parties by registration in the security registry to be newly introduced. It was my great pleasure and honor to participate in the drafting of the MOJ Draft as a member of the relevant committee. In this article the author reviews the major differences between the Legislative Guide on Secured Transactions("Guide") which was adopted by UNCITRAL in December 2007 and the existing Korean security law regime on movables and receivables and discusses the lessons we can draw from the Guide to improve the current Korean security law regime. In comparing the Guide and the existing Korean security law regime, emphasis is laid in particular on the types of security right, grantor, secured assets, publicity requirement and priority of security right, enforcement of security right, special treatment of security right for acquisition financing and harmony between insolvency law regime and security law regime. The author also makes several comments on the MOJ Draft. The most important innovation of the MOJ Draft is to introduce a new registration regime as a publicity requirement of security right on ordinary movables and receivables under Korean law. In this respect the draft of the "Act on Registration of Transfer of Movables and Receivables" prepared by the Office of Administration of the Supreme Court of Korea in 2007("Court Draft") is same as the MOJ Draft. However the MOJ Draft is different from the Court Draft in the below-described respect. Under the Court Draft, registration of movables has the same effect as delivery of the movables. In other words, the Court Draft will introduce the registration as a new publicity method in addition to the existing ones under the Korean Civil Code. Under the MOJ Draft, registration will also be introduced as a new publicity method. However, the MOJ Draft goes one step further and aims to create a new security right called "movable registration security right" and "receivable registration security right." For this reason, I prefer the MOJ Draft. The author believes that Korea will need to consider introducing in the future a uniform comprehensive security right as under the Uniform Commercial Code. From that perspective, the MOJ Draft could provide a transition stage for the future. However, the MOJ Draft has a weak point as well as compared with the Court Draft. The Court Draft enables the assignor of several receivables to make the assignment effective as against third parties thorough a single registration in the new registry, which is not possible under the MOJ Draft because the latter deals with security rights only. I hope that the MOJ Draft will be further refined and will pass the National Parliament in the near future.

북한주민의 재산관리 종료 절차에 대한 논의

이은정 법무부 2022 統一과 法律 Vol.- No.49

This article discusses a plan to establish a termination procedure of property management in South Korea for North Koreans. This is one of the issues pointed out as problems with the enforcement of the ‘Act on Special Cases Concerning Family Relationship, Inheritance, etc. Between Residents in South and North Korea’ (hereinafter referred to as the Special Cases Act) as there is a need for procedures to terminate property management, such as when the property to be managed no longer exists, or when the North Koreans themselves can manage it. In the process of discussing the enactment of the Special Cases Act, the ‘Property Management System for Absentees’ became the standard, but under the Special Cases Act, there is a significant difference from the property management system for absentees in terms of the legislative purpose and content. The property management system under the Special Cases Act was established to protect the rights of North Korean residents and interested persons through proper management, as well as to “restrict the export of inherited property to North Korea.” The court’s involvement in property management is very formal or limited, and the Ministry of Justice, an administrative agency, manages and supervises property managers. The property management termination procedure must conform to the system under the Special Cases Act. The appropriate cases for the termination of property management are the cases when free communication or the termination of division allows a North Korean to manage his/her own property or when property manager has no obligation to continue his/her duty because there is no remaining property to be managed or because of the other reasons. As for the termination method, the Ministry of Justice should notify the court after receiving a report on the termination of property management, so that the court cancels the appointment. The problem that the Ministry of Justice, an administrative agency, makes decision on the termination can be mitigated by seeking advice and review from a professional committee. The reporter to the Ministry of Justice should be a property owner oneself, a property manager, a property stakeholder, or a prosecutor. 이 글은 북한주민의 남한 내 재산관리의 종료 절차 신설 방안에 대하여 논의한다. 관리할 재산이 소멸하는 등 재산관리가 필요 없게 된 경우나 북한주민 본인이 관리 가능한 상태가 된 경우 등에 재산관리를 종료할 절차가 필요하기 때문이다. 남북가족특례법 제정 논의 과정에서는 ‘부재자의 재산관리제도’가 그 기준이 되었으나, 특례법상 재산관리는 그 입법목적이나 내용 면에서 부재자의 재산관리제도와 상당한 차이가 있다. 특례법상의 재산관리제도는 적정한 관리를 통하여 북한주민과 이해관계인의 권리를 보호하는 목적과 함께 ‘북한으로의 상속재산 반출 제한’이라는 목적을 위하여 제정되었으며, 재산관리에 대한 법원의 관여는 극히 형식적이거나 제한적이며, 행정기관인 법무부가 재산관리인을 관리·감독한다. 재산관리 종료 절차는 이와 같은 특례법상의 체계에 부합하여야 한다. 재산관리 종료 사유는 ‘자유로운 왕래·분단의 종료 등으로 북한주민이 스스로 그 재산을 관리하게 된 경우, 관리대상 재산이 더 이상 남아 있지 아니하거나 그 밖의 사유로 재산관리인이 임무를 계속할 필요가 없게 된 경우’가 타당하다. ‘북한주민의 사망’은 일반 부재자의 재산관리와는 달리 재산관리 종료 사유에서 제외하여야 할 것이다. 상속재산 관리의 공백을 없애고 절차의 번거로움을 피하기 위해서는 북한주민이 사망하더라도 기존 상속재산관리인이 계속 관리하는 것이 타당하기 때문이다. 종료 방식은 법무부가 재산관리 종료 신고를 받은 후 법원에 통보하여 법원이 선임을 취소하는 방안이 적절하다. 특례법상의 재산관리제도는 그 입법목적 때문에 법무부가 적극적으로 관여하고 있으므로 이러한 특수한 상황을 고려하면 법무부가 종료 사유 존재 여부를 판단할 수 있다고 볼 수 있다. 다만, 그 판단의 객관성을 확보하기 위하여 법무부 내에 관련 사실관계의 조사를 위해 별도로 ‘전문적인 위원회’를 두고 이 위원회에서 관련 사항을 심의·자문하는 방안을 고려할 수 있다. 신고인은 북한주민 본인, 재산관리인, 이해관계인, 검사가 타당하다. 각 사안에 따라 ‘이해관계 여부’를 판단하면 충분하고 친족이라는 사실만으로 당연히 이해관계인이 된다고 볼 수 없으므로 ‘친족’을 청구권자로 명시할 필요는 없을 것이다.

프랑스 전자정부에서의 법무행정

吳丞室 法務部 商事法務課 2005 선진상사법률연구 Vol.- No.30

[초록 없음]

남북가족특례법의 쟁점과재산관리인의 권한

김영규 법무부 2022 統一과 法律 Vol.- No.51

This thesis examines the problems of the Act on Special Cases for Inter-Korean Families (the Act on Sepceial Cases Concerning Family Relationships, Inheritance, etc. Between Residents in South and North Korea) regarding the authority and duty of care and due diligence of legal property managers of the North Korean residents’ property in South Korea, and suggests the device on revision. Regarding Article 18 of the Act on Special Cases, ‘authority of legal property managers,’ the scope of an agent’s authority (Articles 118 and 25 of the South Korea’s Civil Code) should be reviewed and legislative supplements should be prepared. This paper proposes to stipulate that all acts of making and acts of improving other than preservation activities should be subject to permission from the Minister of Justice as an amendment to Article 18 of the Act on Special Cases. Another amendment is to establish specific instances of “acts not exceeding authority” as a new paragraph (3) under Article 18 of the current Act on Special Cases. Article 14 of the Act on Special Cases requires ‘duty of care and due diligence’ from property managers, but in reality, there are frequent cases of property managers violating this law, so legislative supplementation is needed. It is proposed to exemplify legal acts that violate the duty of care and due diligence and to provide for the prohibition of such legal acts in Article 14 of the Act on Special Cases. It is also proposed to establish a new regulation that compels the property manager to inform the other party in transactions of the contents of the registration ledger. 본 논문은 남북가족특례법의 여러 쟁점을 검토하고, 특히 특례법 제18조와 제14조에서 규정하는 북한주민의 남한 내 재산을 관리하는 재산관리인의 권한과 주의의무에 대한 현행법의 문제점 및 그 개정방안을 제시하고 있다. 먼저 남북가족특례법 제18조는 ‘재산관리인의 권한’에 있어서, 재산관리인이 북한주민의 취득재산에 대해서 우리 민법 제118조에서 규정한 권한을 넘는 행위를 하는 때에는 사전에 법무부장관의 허가를 받도록 규정하고 있다. 여기서 특례법 제18조를 이해함에 있어서는 우리 민법 제118조 및 제25조에서 규정하는 대리권의 범위 및 재산관리인의 권한에 대한 쟁점을 검토하고, 이에 대한 입법적 보완을 모색할 필요가 있다. 이에 따른 특례법 제18조의 개정방안 제1안으로는, 보존행위를 제외한 이용행위와 개량행위 전체를 처분행위와 같이 법무부장관의 허가를 받도록 하는 특례규정을 두도록 제안한다. 개정방안 제2안으로는, 현행 특례법 제18조에 제3항을 신설하여 대통령령이나 법무부령으로 권한을 초과하지 않는 행위를 구체적으로 예시하여 사전허가의 대상이 아님을 명확히 하고, 또한 초과 여부가 불명확한 행위를 심의할 위원회를 법무부 안에 설치하는 것이다. 다음으로 특례법 제14조는 북한주민의 재산관리인에게 선량한 관리자의 주의의무를 요구하고 있는데, 실제 재산관리인이 남한주민과 통모하여 무단으로 재산을 관리하는 등의 사례가 발생하고 있다는 점에서 이를 보완할 입법이 필요하다. 이에 따른 특례법 제14조의 개정방안으로는, 북한주민의 취득재산에 대해서 재산관리인이 공동상속인 등의 남한주민과 북한주민의 재산을 임의로 사용하는 행위와 같이 선관주의의무(특례법 제14조)에 위반한 법률행위가 무엇인지 예시함과 동시에 이를 금지하는 규정을 두어야 한다는 것이다. 또 재산관리인에게 특례법 제21조에 의하여 등록된 등록대장의 내용을 거래의 상대방에게 알리도록 하는 고지의무를 강제하는 규정을 특례법 제14조에 둘 것을 제안한다.

2008년 한국 상법개정안상 기업구조조정 제도의 변화

김순석 法務部 商事法務課 2010 선진상사법률연구 Vol.- No.52

The Ministry of Justice of Korean Government launched Special Committee for Korean Commercial Code revision project in order to provide for a better legal environment for Korean enterprises in July 2005. It held the first public hearing in July 2006 and announced its first Draft in October 2006, however, it was not completed. The MOJ prepared the second Draft in September 2007, and the third Draft in May 2008. This article deals with corporate restructuring system of the third Draft. The KCC is composed of five parts, which are General Principles, Corporate Action, Corporation, Insurance, Maritime Transportation. The third Draft covers General Principle, Corporate Action and Corporation Parts. Regrading General Principles and Corporate Action Parts, 11 articles were scheduled to be amended among 171 current articles, which amended 6.4% of current articles. Regrading Corporation Parts, 226 articles are scheduled to be amended among 575 current articles, which will amend 39.3% of current articles. The 2008 Revision puts an emphasis on Buyer's Side of M&A and introduces some Defensive Measures of M&A such as Warrant, Various Class Stocks, Liberalization of Stock Repurchase. Major Changes of 2008 Revision regarding M&A Buyer's Side can be classified into four categories, which are Deregulation of Merger Consideration, Freeze-out of Minority Shareholder by Controlling Shareholder, the Acceleration of Exchange Tender Offer through the Deregulation of Contribution in Kind, the Deregulation of Small Sized Business Acquisition. Major Changes of the 2008 Revision regarding defensive measures of target corporation can be classified into four categories, which are Warrant, Class Stock, Stock Repurchase, Pre-disclosure for the Allocation of Newly Issued Stock to the third Party. The Korean domestic corporation’s requests to streamline corporate regulation and to emphasize post monitoring rather than pre regulation for better business environment. Even though the 2008 Revision introduces various systems in order to accelerate equity financing and to facilitate corporate restructuring, it appears that supplemental measures should also be adopted continuously. For example, the provision on the freeze-out of minority shareholders by controlling shareholder does not stipulate legitimate compensations including control premium for minority shareholders. Also, the introduction of super majority voting requirement for bust up M&A needs to be reviewed. In addition, as it is not clear whether the right of defense against hostile M&A is included within the power of directors, it is necessary to stipulate expressly. Also, as defense measures against hostile M&A become strengthened, certain guideline shall be established to prevent the abuse of such measures. 법무부가 보다 나은 기업환경을 조성한다는 목표 아래 2005년부터 본격화한 상법 회사편의 개정작업이 벌써 6년째를 맞이하고 있다. 2006년부터 입법예고되기 시작한 법무부의 회사편에 관한 상법개정안은 아직 개정작업이 마무리되지 못하고 있으며, 2008년 5월 7일 "상법 일부개정 법률안"(법무부공고 제2008-47호)으로 입법예고되어 현재 국회에서 계류 중이다. 2008년 상법 개정안 가운데 총칙ㆍ상행위편은 2010년 5월 14일 개정되었다. 회사편의 경우 2009년 2월 5월에n걸차 2차례 개정이 있었으나 아직 대부분의 조항을 검토 중이다. 상법개정안은 기업구조조정과 관련해서는 전반적으로 매수의 원활화에 비중을 두고 있다. 즉, 대상회사 주식의 현물출자에 대한 가액의 평가규제 완화함으로써 교환공개매수의 방해요인 제거하였다. 또한 다른 회사의 영업의 전부 또는 일부를 양수하는 경우 양수회사의 영업에 중대한 영향을 미치지 않는 경우 주주총회 특별결의 절차를 면제하였다. 현금교부합병을 허용하여 합병대가를 존속회사 또는 신설회사의 신주 이외에도 현금 기타 재산으로 유연화하였다. 또한 합병대가로 모회사의 주식을 지급할 수 있도록 함으로써 삼각합병을 허용하였다. 또한 95% 이상의 주식을 취득하는 경우 지배주주가 소수파주주를 퇴출할 수 있는 제도를 도입하였다. 방어 촉진책으로서는 종류주식을 다양화하여 방어적 주식제도의 도입하였으며, 자기주식의 취득을 원칙적으로 허용하였다. 특히 영미법상 warrant에 해당하는 신주인수선택권 제도를 도입하여 사전경고형 포이즌필이 가능하도록 하였다. 상법개정안은 자금조달을 원활화하고 기업구조조정을 촉진하기 위하여 여러 가지 제도를 도입하였지만, 앞으로도 계속 제도의 보완이 이루어져야 할 것으로 보인다. 이번에 도입된 소수주식의 전부취득제의 경우 소수주주에게 경영권 프리미엄 등을 포함한 정당한 보상문제에 대해서는 규정하지 않고 있다. 공개매수에서 부분매수제도를 운영하고 있는 현실에서는 고려가 필요한 부분이다. 또한 파탄적 M&A를 超多數決議要件을 도입하는 문제도 고려할 필요가 있을 것이다. 그 이외에도 이사회의 권한범위에 적대적 M&A에 대한 방어권이 포함되는지 여부가 명확하지 않으나 이를 명문으로 규정할 필요가 있을 것이다. 또한 방어수단이 강화됨에 따라 방어수단의 남용을 방지하기 위한 가이드라인의 제정이 필요한 실정이다.

중재산업진흥법에 대한 평가 및 국제중재 활성화를 위한 법정책적 제언

오현석 법무부 2023 선진상사법률연구 Vol.- No.103

As our companies’ international commercial disputes were resolved through international arbitration abroad, a large legal service deficit occurred every year, and the cost of resolving disputes was also a big burden on our companies. To solve this problem, the International Arbitration Community began efforts to emerge as an Asian International Arbitration Hub, and the Ministry of Justice took the lead in establishing the ‘Act on the Promotion of the Arbitration Industry’ and the ‘Basic Plan for Arbitration Industry Promotion(Hereinafter, ‘Basic Plan’).’ However, as the first Basic Plan implementation project is being completed, it is being severely evaluated that our international arbitration capabilities have rather degenerated, and the driving force of related policies and projects has been lost. Therefore, at the present time when it is necessary to start the establishment of the second Basic Plan, it can be said that a cool and objective evaluation of the existing deficient performances and analysis of the cause are essential. The reason for the deficient performance of the first Basic Plan is the ineffective financial support of the Ministry of Justice. It was difficult to achieve sufficient results because only the project cost was supported without practical support for labor costs. Another cause may be that all business consignment to promote the international arbitration industry was concentrated on the Korean Commercial Arbitration Board(Hereinafter, ‘KCAB’), and the KCAB did not show sufficient capabilities. In addition, continuous attention in the progress of the project and lack of monitoring can also be pointed out as the cause of failure. Therefore, the second Basic Plan to be newly promoted requires improvement on these problems and limitations. Specifically, the Basic Plan should be established through the formation of an independent committee in which various fields participate, and the progress should be checked through regular fact-finding surveys. In addition, a method of distributing and entrusting projects monopolized by the KCAB to institutions with expertise in the project should be considered. Finally, in order to enhance the capabilities of international arbitration institution, a new international arbitration institution separated and independent from the KCAB should be established, and sufficient financial support should be provided to attract international arbitration cases. Through this series of plans and policies, we will once again be able to dream of the emergence of an international arbitration hub. 우리 기업들의 국제상사분쟁이 해외에서 국제중재를 통해 해결됨으로 인해 매년 큰 폭의 법률서비스 적자가 발생하였고, 분쟁해결을 위한 비용 역시 우리 기업들에게 큰 부담이 되었다. 이에 국제중재 커뮤니티를 중심으로 서울을 아시아 국제중재 허브로 부상시키기 위한 노력이 시작되었고, 법무부가 여기에 주도적으로 참여하면서 ‘중재산업진흥법’과 이에 따른 ‘기본계획’이 수립되었다. 그러나, 제1차 기본계획이 마무리되어 가는 현재 우리의 국제중재 역량을 오히려 퇴보하였다는 혹독한 평가를 받고 있으며, 관련 정책 및 사업들의 추진동력이 사실상 상실된 상태이다. 따라서, 제2차 기본계획의 수립을 시작해야 하는 현재 시점에서 기존 부진했던 실적들에 대한 냉철하고 객관적인 평가와 그 원인에 대한 분석은 필수적이라고 할 수 있다. 제1차 기본계획 추진 실적이 부진한 원인으로는 우선 법무부의 실효적이지 못한 재정적 지원을 들 수 있다. 인건비 등에 대한 실질적인 지원 없이 사업비만을 지원하다 보니 충분한 성과를 얻기 어려웠다. 또 다른 원인으로는 국제중재산업 진흥을 위한 모든 사업 위탁이 상사중재원에 집중되었고, 상사중재원이 충분한 역량을 발휘하지 못한 부분 역시 원인이 될 수 있다. 이외에도 사업추진 상황에 대한 지속적인 관심과 모니터링 부재 역시 패인으로 지적될 수 있다. 따라서, 새롭게 추진되는 제2차 기본계획에서는 이러한 문제와 한계들에 대한 개선이 요구된다. 구체적으로 각계가 참여하는 독립적인 위원회 구성을 통해 기본계획을 수립하고, 주기적인 실태조사를 통해 추진상황을 점검해야 할 것이다. 또한, 기존 특정 기관이 독점했었던 사업들을 해당 사업에 대한 전문성을 갖춘 기관들에게 분산 위탁하는 방법도 고려되어야 한다. 마지막으로, 국제중재기관의 역량을 제고하기 위해 기존 상사중재원으로부터 분리·독립된 새로운 국제중재기관을 설립하고, 동 기관에 대한 충분한 재정적 지원을 통해 국제중재사건 유치를 도모해야 한다. 이러한 일련의 계획과 정책의 추진을 통해 국제중재 중심지로의 부상을 다시 한번 꿈꿀 수 있을 것이다.

법무부의 통일 법제 연구 성과와 향후 과제

이천세 법무부 통일법무과 2010 統一과 法律 Vol.- No.1

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미국 연방관재관 제도의 도입논의에 대한 실무적 검토

김주학 법무부 2010 선진상사법률연구 Vol.- No.50

The most criticized feature of the US Bankruptcy Act of 1898 was the dual responsibilities of the bankruptcy judge, and the judicial judgment was inconsistent with the administrative supervision. Administrative functions usually involved contact with trustees, which was unavoidable by the administrative duties imposed upon the bankruptcy judge. Even if no impropriety existed, the administrative duties performed by the bankruptcy judge created the appearance of a bias in favor of the estate because private trustees had frequent contact with the judge. Besides, some kind of supervision over trustees in the private trustee system was felt to be needed. The United States Trustee Pilot Program began on October 1, 1979. Currently, the Program operates in 21 regions. The duties of the US Trustee include the establishment, maintenance, and supervision of a panel of private trustees to serve in Chapter 7 cases. The US Trustee monitors applications for compensation and reimbursement and files comments to the court regarding these applications. Plans filed in Chapters 11,12 and 13 cases are monitored as are disclosure statements in Chapter 11 cases. Creditors' committees in Chapter 11 cases are appointed and supervised by the US Trutee. The US Trustee prevents undesired delays in bankruptcy cases by monitoring the progress of cases and taking action whenever necessary. The US Trustee can also object to the confirmation of a plan in Chapter 11 cases. Korean Bankruptcy Law has begun to be affected by US law since 1998. DIP system in Chapter 11 was imported in 2005. Now the import of the US Trustee Program is under discussion. Its main function is to separate the administrative supervision from the judicial judgment in bankruptcy cases, and to give the administrative duties to the US Trustee. But there are alternative methods to solve the problem, which includes separating the genuine judicial judgment from the semi- judicial one and to forward it to a civil court. If the rule of business judgment is accepted, DIP will not undergo big hardships in managing bankrupt business even though the bankruptcy judge performs the administrative supervision. In addition, Korea does not have a large stock of bankruptcy professionals to administer a National Bankruptcy Trustee Program. Currently, Korea does not have the capacity of undertaking a National Trustee similar to the US. 미국에서는 도산절차에 관여하는 공권력을 사법과 행정으로 구분하여 사법적 역할은 법원에, 행정적 역할은 법무부장관이 임명하는 연방관재관(the US Trustee)에 나누어 맡긴다. 그 취지는 법관을 사법적 역할에 전념시켜 업무 부담을 덜어 주고, 법관이 사법적·행정적 역할을 동시에 담당함으로 말미암은 이해관계의 대립을 없애려는 데 있다. 최근 연방관재관 제도를 우리나라에 도입하자는 주장이 제기되고 있는데 이 제도를 도입할 필요가 있는지는 다음의 세 가지 측면에서 살펴볼 필요가 있다. 첫째, 헌법상 권력분립 원칙과의 관계이다. 이는 도산법원이 사법적․행정적 역할을 동시에 담당하면 이해관계의 대립을 가져오므로 행정적 역할은 독립한 행정조직에 맡겨야 한다는 논의이다. 우리 도산법 체계하에서도 사법적 판단과 행정적 감독이 충돌하는 면이 있는 것은 사실이다. 그러나 실체적 법률문제에 관한 분쟁은 일반법원에 그 판단을 맡기면 도산법원의 이중적 지위로 말미암은 문제점을 해결할 수 있으므로, 권력분립 원칙 때문에 굳이 연방관재관 제도를 도입할 필요는 없을 것이다. 둘째, 법원은 재판을 담당하는 기관이라는 점이다. 다시 말하면 도산절차는 거래실정에 맞게 역동적으로 진행하여야 하는데 법원이 행정적 감독을 맡으면 업무처리에 지장을 가져온다는 측면이다. 그렇지만, 절차가 원활하게 진행되느냐는 회생채무자(또는 관재인)가 도산기업을 경영하는 과정에서 내리는 경영판단(business judgment)이 존중되느냐에 달렸지 절차감독자가 누구이냐(법원이냐 연방관재관이냐)에 달린 문제는 아니다. 셋째, 연방관재관 제도를 운용할 전문인력의 부족이다. 미국에는 도산과 관련된 전문인력이 약 4만 명에 이르고, 일본도 사법시험 시절부터 도산법이 선택과목으로 채택되어 법조인력 가운데 도산법 이론과 실무에 정통한 인력이 적지 않다. 그러나 우리나라에는 도산법이나 도산실무를 전공한 인력이 매우 드물어 관재관 제도를 창설할 경우, 현실적으로 이 직책을 담당할 마땅한 인력을 구하기 어려울 것이다. 미국식 연방관재관 제도가 이론적으로 또 제도적으로 더욱 잘 정비된 제도임은 틀림없으나, 우리나라 실정에 그 도입은 시기상조인 면이 있다.

북한 거주 상속인에게 상속회복청구권 제척기간의 연장특례를 인정하는 것에 대한 헌법적 평가

이인호 법무부 통일법무과 2011 統一과 法律 Vol.- No.8

법무부가 2011. 1. 11. 입법예고한 「남북 주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 특례법 제정안」은 남북 이산가족의 가족관계 및 상속 등에 관한 분쟁과 관련하여 현행의 민법으로는 포섭되기 어려운 문제들을 규율하고 있다. 그런데 법안 준비의 논의과정에서 위헌 여부 논란이 제기되어 위 입법예고안에서 빠진 헌법적 이슈가 있다. 즉 ‘분단의 특수성을 고려하여 북한 거주 상속인에게 상속회복청구권의 제척기간을 연장해주는 특례를 인정해주는 것이 헌법에 위반되는지 여부’가 그것이다. 이 문제의 기본쟁점은, 남한의 부진정 혹은 참칭상속인에게 이미 발생되어진 제척기간·소멸시효·취득시효의 효력을 배제하고 북한의 진정상속인에게 상속권을 회복할 수 있는 구제수단을 소급적으로 부여해주는 것이 헌법에 위반되는지 여부이다. 필자는 이 헌법적 문제에 대하여 다음과 같은 논증을 통하여 합헌이라는 결론을 내렸다. 첫째, 남한의 부진정 혹은 참칭 상속인이 완성된 제척기간 · 소멸시효 · 취득시효의 효력에 의하여 얻는 이익은, 소급입법에 의한 재산권박탈을 금지하는 헌법 제13조 제2항에 의해서 보호되는 재산권의 개념에 포섭되지 않는다. 따라서 헌법 제13조 제2항이 적용될 여지가 없다. 둘째, 제척기간이나 소멸시효를 연장시키고 취득시효의 원용을 배제하는 특례가안은, 남한의 부진정 혹은 참칭 상속인의 시효의 이익을 창설적으로 박탈하는 형성적 규정이 아니라, 제척기간제도 · 소멸시효제도 · 취득시효제도에 본질적으로 내재하는 법리를 확인하는 것에 불과한 확인적 규정이다. 다시 말해서, 북한주민인 진정상속인이 자신의 권리의 존재 자체를 알 수 없었거나 알지 못하였고 설령 알 수 있었다 하더라도 권리를 회복하기 위한 구제수단을 사용하는 것이 원천적으로 불능한 남북분단의 상황에서는 제척기간 · 소멸시효 · 취득시효의 법적 효력이 본질적으로 발생할 수 없는 것이고, 따라서 이런 상황이 지속되는 기간 동안에는 시효의 완성이 성립될 수 없다고 보아야 한다. 셋째, 따라서 특례가안은 완성된 시효의 효력을 소급적으로 배제하는 진정소급입법이 아니라, 완성되지 않은 시효의 기간을 연장한 것에 불과하여 부진정소급입법이라고 보아야 한다. 그러므로 특례가안의 헌법적 평가에 적용될 심사기준은 완화된 형태의 신뢰보호의 원칙이다. 넷째, 결론적으로, 특례가안은 그를 통해 보호하고자 하는 공익이 남한상속인에 대한 신뢰보호의 필요성에 비해 더 커서 신뢰보호의 원칙에 위반된다고 보기 어려운 것으로 판단된다. The Korean Ministry of Justice gave public notice of a statutory bill concerning the family relations and right of inheritance between South and North residents in January 11, 2011. It is reported that a constitutional issue of importance has emerged in the process of bill drafting. The issue is whether it is unconstitutional to give the retroactive extension of statute of limitations concerning the right to relief to the north korean residents as heirs. This paper argues that it is constitutional. The grounds for the argument are as follows. (1) The claimants of an intestate's estate cannot lose their right to relief by statute of limitations. The interests of pretended inheritors in South Korea by the expiration of the statute of limitations are not the vested rights that cannot be taken away by retroactive legislation. The distinction between statutory privileges and vested rights must be borne in mind, for the citizen has no vested rights in statutory privileges and exemptions. So, there is no room for the constitutional clause against retroactive legislation to be applied to the above issue. (2) It is acknowledged that the legislature has power to revive a right of action barred by limitation or to revive an action which has abated by lapse of time, especially in case that the North residents as true inheritors originally could not recognize their rights of inheritance or take any actions to recover their rights due to the prolonged division of Korea into south and north. (3) It is not against the doctrine of confidence protection to give the retroactive extension of statute of limitations concerning the right to relief to the north korean residents as true heirs.