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공판중심주의 및 직접심리주의와 자유심증주의의 한계 - 대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 -
서보학 법조협회 2018 法曹 Vol.67 No.3
In this verdict, the Supreme Court has put more confidence in the witnesses’ statements made in the prosecutor’s office than in the statements in the courtroom. In other words, the court stepped on the inherent limit in the principle of free evaluation of evidence to undermine the undeniable principle of court-oriented trials and direct cross-examinations demanded in today’s criminal trials. Considering the given limits of free evaluation of evidence (First, the judge’s verdict should be rigorously based on the maximum reflection of evidence. Second, the verdict should be logical and in accordance with common sense.) and in view of the principle of open-court trials and direct cross-examinations, the following conclusions can be made. First, the principle of free evaluation of evidence presupposes a thorough study of evidence. Therefore, the fact that the high court skipped the examination of the witnesses who had overturned the statements and only adopted the prosecutors’ reports as evidence while disregarding the witnesses’ renewed testimony to give a guilty verdict manifests the court’s violation of the rule of free evaluation of evidence. Second, the prosecutor’s investigation and the process of obtaining statements from the witnesses have deviated from the normal procedure, which makes the evidence not acceptable. Otherwise stated, because the witness testimony and prosecutor’s report have been produced by using improper procedures and methods, they cannot be recognized as valid evidence. Therefore the statement made in the prosecutor’s office in this case is to be considered illegitimate evidence to make itself invalid in court. The judge’s freedom to evaluate evidence and to decide on the verdict should start from legitimate evidence. Using illegitimate evidence is against the principle of court decisions based on evidence. Third, even in case the statement made in the prosecutor’s office is recognized as valid, the court statement (original evidence) should be considered more credible than the statement in the prosecutor’s office (professional evidence) according to the principle of open-court and direct hearing. In addition, without an exception of special circumstances, the appellate court should not turn over the judgement of the first court only for a reason of being different from the first court in opinion if the judgement has been made after a direct investigation of evidence. 본 대상판결에서 대법원은 증인의 법정 진술보다 검찰 진술에 더 신뢰를 부여함으로써 자유심증주의 내재적 한계를 일탈하고 오늘날 형사재판에 있어서 거스를 수 없는 흐름인 공판중심주의 및 직접심리주의에 위반한 판결을 내렸다. 자유심증주의 내재적 한계(첫째, 법관의 심증형성은 증거자료를 최대한 활용한 것이어야 하고, 둘째 논리법칙과 경험법칙에 위배되지 않아야 한다) 및 공판중심주의, 직접심리주의의 관점에서 본 대상판결을 분석한 결과 다음과 같은 당연한 결론에 이르게 되었다. 첫째, 자유심증주의는 충실한 증거조사를 전제로 한다. 따라서 본 사건에서 2심 재판부가 진술을 번복한 증인에 대한 증인신문을 생략한 채 검찰 조서만을 근거로 법정 진술을 배척하고 피고인의 유죄를 인정한 것 그리고 이러한 결론을 수용한 다수의견은 자유심증주의의 내재적 한계를 일탈한 위법을 범하였다. 둘째, 증인에 대한 검찰의 조사 및 진술 획득 과정은 수사의 정형적인 행태를 벗어난 것이어서 상당성을 인정할 수 없고 또한 진술서나 진술 조서도 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이 아니기 때문에 전체적으로 검찰 진술은 위법수집증거가 되어 증거능력이 인정될 수 없다. 법관의 자유로운 심증형성은 합법적인 증거에 근거해 이루어야 한다. 위법증거에 근거한 심증형성과 유죄 인정은 증거재판주의 원칙에 반한다. 셋째, 설혹 검찰 진술조서의 증거능력이 인정되더라도 공판중심주의 및 직접심리주의 원칙상 전문증거인 검찰 진술보다는 원본증거인 법정 진술의 신빙성에 더 무게가 주어져야 한다. 또한 항소심은 직접 증거조사를 거친 후 심증을 형성한 제1심의 판단을 특별한 사정이 없는 한 단지 의견이 다르다는 이유로 함부로 뒤집어서는 안 된다.
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서보학 대한변호사협회 2004 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.335
대법원은 한시법의 추급효 인정 여부에 대한 동기설적 관점을 한시법이 아닌 일반법령의 개폐 시 그 시적(時的) 적용범위를 확정하는 데에도 원용하고 있다. 그러나 한시법이 아닌 일반 법령의 개폐 시까지 이러한 관점을 유지할 수 있을지는 매우 의문스럽다. 형법규정의 해석에도 어긋날 뿐만 아니라 행위자에게 불리한 형벌확장을 가져와 법치국가원리와도 맞지 않기 때문이다. 우선 우리 형법이 한시법에 대한 명문의 규정을 두고 있지 않은 상황에서 일반법에 대한 법규정을 그 효력이 다투어지는 한시법의 문제와 연관시켜 해석하는 것은 입법자의 의사와도 무관할 뿐만 아니라 法文의 한계를 넘어가는 무리한 해석관점이라고 하지 않을 수 없다. 더구나 한시법의 추급효 인정에 관한 특별규정을 두고 있는 독일에서 한시법의 추급효를 제한하고 시민의 자유를 확대하기 위해 개발된 해석론(동기설)이 법체계가 다른 우리 형법의 해석에 그대로 적용된 결과 오히려 시민들의 자유를 제한하는 결과를 낳는 것은 받아들이기 어렵다. 원래 우리 형법 제1조 1항의 행위시법원칙은 행위자를 보호하기 위한 것으로서 소극적 행위시법주의를 내포한다. 따라서 그 취지를 살리려면 동조 1항의 행위시법주의는 행위자에게 유리한 동조 2항의 재판시법주의에 의해 보완되어야 한다. 이런 의미에서 제1조 2항은 1항의 예외규정이 아니라 1항과 보완관계에 있는 또 하나의 원칙규정이라고 해야 한다. 나아가 형사처벌의 근거가 되는 실정법률이 개폐된 경우 법관은 당연히 법문에 충실하게 행위자에게 유리한 경한 신법(재판시법)의 원칙을 따라야 하며 해석으로서 입법자의 역할을 대신하는 것은 허용될 수 없는 월권행위에 해당한다. 입법자가 법의 실효 이후에도 형사처벌이 가능하다는 특별조항을 두지 않은 경우에는 해석자는 당연히 그 입법조치를 존중해야 하며 해석으로서 입법활동을 보충하는 것은 용납되지 않는 법창조 활동이라 할 것이다. 결론적으로 형법 제1조 2항의 적용범위를 부당히 제한하고 형벌확장을 가져오는 대법원의 동기설적 관점은 포기되어야 마땅하다.
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서보학 한국비교형사법학회 2010 비교형사법연구 Vol.12 No.1
The Korean constitution gives the prosecution an exclusive power to request an arrest warrant, which however cannot be justified based on the following reasons. First, because the prosecution is part of the administration, it is not exercising judicial power but in fact administrative power. Second, while active in arresting as an investigative organization, it is not contributing to the expansion of freedom and human rights contrary to its own claim. Third, under the pretext of warrant investigation, the prosecution is involved in the investigation giving influence on the direction and range of the police investigation. In other words, the prosecution proves itself as an obstacle to the truth and realization of judicial justice. To get over such problems, some judicial solutions need to be provided. First, the article in the Korean constitution in terms of the warrant needs to be revised so that the warrant issued by the court should be sufficient for an coercive investigation of investigative organizations. Second, the police should be given the right to request a warrant like the prosecution. In addition, a post warrant system should be introduced in the case of urgent arrests. To improve the current system, the following measures can be considered. First, the police need to be to some degree independent from the prosecution to make sure that they hold each other in check. The prosecution's guidelines for arrest need to be taken into consideration by the police as much as the police's application for an arrest warrant is positively reviewed by the prosecution for the court warrant. Second, the court should check if the prosecution is following the guidelines of arrest warrants closely on the back of an appeal system. Third, as the present independent special prosecutor law and martial law allow an agent to be designated for the role of the prosecutor, the police can also solve this arrest warrant problem by designating somebody in the police with certain qualifications to exercise the warrant request right through a revision of the criminal procedure law.
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