IMF 의 극복 : 부패추방의 전략 / 정치인과 뇌물죄

서보학 한국부패학회 1998 학술대회논문집 Vol.6 No.-

법령의 개폐와 형법 제1조 제2항의 적용

서보학 한국형사판례연구회 2005 刑事判例硏究 Vol.13 No.-

형법상 범죄수익(犯罪收益) 몰수(沒收)의 필요성과 법치국가적 한계

서보학 안암법학회 1997 안암 법학 Vol.- No.5

판사 및 검사의 법왜곡에 대한 대응방안 - 법왜곡죄의 도입을 중심으로 -

서보학 경희대학교 법학연구소 2014 경희법학 Vol.49 No.4

A constitutional state refers to a country ruled by law. In such a country, holders of political and governmental authority are supposed to be under the rule of law to avoid the abuse of power. Even though Korea has claimed to stand for constitutionalism for the last 66 years, the rule of law true to justice, equity and human rights is not necessarily easy to find in this land. On the other hand, cynicism that law is being submissive to power and is being used in the interest of the privileged is rather pervasive. The cause of this phenomenon may be the judges and prosecutors who have disregarded truth and justice while creating wrongful victims by applying distorted laws. Regretfully, the distortion of law is still going on. In order to prevent this, a law against the crime of distortion should be included in criminal law. This crime is already being punished in several countries such as Germany, Spain, China and Russia. The introduction of this law could enable the legal system to regain the trust of the public and protect their civil rights. In addition, the efficiency of the law against the act of distortion is to be guaranteed by establishing an independent agency for investigation and indictment. A short list of suggestions also includes the exclusion or suspension of the statute of limitations, imposition of liability for damages as well as a restriction to practicing law as lawyers. 법치국가의 의미는 ‘법의 지배’(rule of law)가 이루어지는 나라를 의미한다. 곧 권력자와 공권력이 법에 구속됨으로써 자의적인 권력행사와 권력남용이 예방되는 나라를 의미한다. 우리나라는 지난 66년간 법치주의를 표방하여 왔지만 현재 이 땅에 ‘정의와 공평’ ‘인권 존중’을 핵심으로 하는 ‘법의 지배’가 제대로 구현되고 있다고 믿는 국민들은 많지 않다. 오히려 법이 권력에 복종하고 강자 및 기득권자를 위한 도구로 사용되고 있다는 냉소주의가 이 땅을 뒤덮고 있다. 이러한 위기의 원인에 한국의 판사·검사가 자리 잡고 있다. 그동안 판사·검사들이 수많은 사건에서 진실과 정의를 외면하고 법을 왜곡 적용하여 억울한 피해자들을 만들어 내었기 때문이다. 유감스럽게도 판사·검사들에 의한 법왜곡은 현재에도 진행_중이다. 판사·검사들의 법왜곡을 막기 위해서는 이제 우리도 법왜곡죄를 형법에 도입해야 한다. 이미 독일, 스페인, 중국, 러시아 등 여러 나라에서는 법왜곡죄를 범죄로 처벌하고 있다. 법왜곡죄의 도입은 판사·검사들의 법왜곡을 막아 사법제도에 대한 국민들의 신뢰를 제고시킬 것이고 또한 권력의 침해로부터 국민들의 권리와 인권을 지켜줄 것이다. 그리고 통일 이후 북한_내 사법관료들에 의한 인권침해를 단죄하기 위해서도 형법에 법왜곡죄의 도입은 필요하다. 아울러 판사·검사의 법왜곡행위에 대한 처벌의 실효성을 높이기 위해서 독립적인 수사·기소기관의 설립(상설특검), 법왜곡죄에 대한 공소시효의 배제 또는 진행의 정지, 법왜곡행위를 저지른 판사·검사에 대한 배상책임 추궁·변호사 자격의 제한 등의 조치가 취해져야 한다.

[제2장 「개인적 법익에 대한 죄」분야] Ⅴ. 명예에 관한 죄 규정의 개정방안

서보학 한국형사법무정책연구원 2009 형사정책연구원 연구총서 Vol.- No.-

부동산명의신탁과 형법상 재산죄의 성부에 대한 검토

서보학 경희대학교 법학연구소 2015 경희법학 Vol.50 No.2

According to the real estate real name act, a title trust agreement is invalid, which makes the transfer of ownership based on that agreement invalid as well. The regulations of the real estate real name act look contradictory at first glance and can cause confusion in their interpretation and application. However, a closer look at the regulations leads us to a conclusion that the law does not necessarily deny the ownership of the truster while acknowledging the ownership of the trustee. In other words, the truster legally owns the object real estate while the title trust agreement is invalid. In this context, the title trust agreement against the real name act should not be considered the “pay of the illegal cause” against good morals and other social orders. With the above premise in mind, the criminal liability of a trustee who has disposed of the property arbitrarily should be reviewed differently from case to case like the following. (1) In a two-party title trust, the truster possesses the ownership, and an arbitrary disposal of the property by the trustee taking advantage of their relationship is punishable by embezzlement. (2) In a three-party title trust, an arbitrary disposal of the property is not an act of embezzlement because the truster is not the owner, but the trustee will be charged with breach of trust because he/she has caused harm to the truster against the trust relationship. (3) In a three-party contract title trust, an ill-intentional disposal of the property is not to be considered embezzlement because the truster is not the owner, but it is punishable by reason of breach of trust because the responsibility of maintaining the property of the truster has been neglected against the trust relationship. (4) In a three-party contract, a disposal of the property in good faith (bona fide) is not a criminal act. The trustee is in legal possession of the property, and the disposal is a guaranteed right as an owner as long as the real estate real name act allows the transfer of ownership. 부동산실명법에 의하면 명의신탁약정은 무효이다 그에 기해 이루어진 부동산물권변동도 무효이다. 서로 모순되는 것처럼 보이는 부동산실명법의 규정으로 인해 해석에 있어서 많은 혼란이 야기되고 있다. 그런데 부동산실명법의 규정들을 체계적으로 해석해 보면 입법자의 의사가 원칙적으로 목적부동산에 대한 신탁자의 소유권을 부인하고 명의신탁자에게 그 소유권을 인정하는 것은 아니라는 결론에 이르게 된다. 명의신탁약정은 무효이지만 목적부동산에 대한 소유권은 여전히 신탁자에게 귀속된다는 것이다. 또한 같은 맥락에서 부동산실명법에 위반해 명의신탁약정을 체결하였다는 사실만으로는 그것이 ‘선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는’ 불법원인급여에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 이러한 전제 위에 명의신탁유형별로 부동산을 임의처분한 수탁자의 형사책임을 논하면 그 결론은 다음과 같다. (i) 2자간 명의신탁에 있어서는 신탁자가 소유권자이기 때문에 수탁자가 대내적 신뢰관계를 배신하여 부동산을 임의로 처분한 경우에는 신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다. (ii) 3자간 등기명의신탁(중간생략명의신탁)에서는 수탁자가 목적부동산을 임의로 처분한 경우 신탁자가 소유권자가 아니기 때문에 횡령죄는 성립하지 않으나 사실상 신뢰관계를 배신하여 신탁자의 재산을 유지·보전해야 할 임무를 저버리고 손해를 끼친 것이므로 배임죄가 성립한다. (iii) 계약명의신탁에서 매도인이 악의인 경우에도 신탁자가 소유권자가 아니기 때문에 횡령죄는 성립하지 않으나 사실상 신뢰관계를 배신하여 신탁자의 재산을 유지·보전해야 할 임무를 저버리고 손해를 끼친 것이므로 배임죄가 성립한다. (iv) 계약명의신탁에서 매도인이 선의인 경우에는 이전과는 다른 판단이 필요하다. 이 경우에는 수탁자가 법에 의해 유효하게 목적부동산에 대한 소유권을 취득하므로 부동산의 처분은 정당한 권리자의 행위로서 아무 범죄를 구성하지 않는다. 이 경우는 부동산실명법이 부동산에 대한 소유권귀속의 변동을 허용하는 경우이다.

기고안내

서보학 한국경찰연구학회 2003 한국경찰연구 Vol.1 No.2

기고 안내

서보학 한국경찰연구학회 2002 한국경찰연구 Vol.1 No.1

검사독점적 영장청구제도에 대한 비판과 입법론적 대안

서보학 한국비교형사법학회 2010 비교형사법연구 Vol.12 No.1

The Korean constitution gives the prosecution an exclusive power to request an arrest warrant, which however cannot be justified based on the following reasons. First, because the prosecution is part of the administration, it is not exercising judicial power but in fact administrative power. Second, while active in arresting as an investigative organization, it is not contributing to the expansion of freedom and human rights contrary to its own claim. Third, under the pretext of warrant investigation, the prosecution is involved in the investigation giving influence on the direction and range of the police investigation. In other words, the prosecution proves itself as an obstacle to the truth and realization of judicial justice. To get over such problems, some judicial solutions need to be provided. First, the article in the Korean constitution in terms of the warrant needs to be revised so that the warrant issued by the court should be sufficient for an coercive investigation of investigative organizations. Second, the police should be given the right to request a warrant like the prosecution. In addition, a post warrant system should be introduced in the case of urgent arrests. To improve the current system, the following measures can be considered. First, the police need to be to some degree independent from the prosecution to make sure that they hold each other in check. The prosecution's guidelines for arrest need to be taken into consideration by the police as much as the police's application for an arrest warrant is positively reviewed by the prosecution for the court warrant. Second, the court should check if the prosecution is following the guidelines of arrest warrants closely on the back of an appeal system. Third, as the present independent special prosecutor law and martial law allow an agent to be designated for the role of the prosecutor, the police can also solve this arrest warrant problem by designating somebody in the police with certain qualifications to exercise the warrant request right through a revision of the criminal procedure law.

법령의 개폐와 형법 제1조 2항의 적용

서보학 대한변호사협회 2004 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.335

대법원은 한시법의 추급효 인정 여부에 대한 동기설적 관점을 한시법이 아닌 일반법령의 개폐 시 그 시적(時的) 적용범위를 확정하는 데에도 원용하고 있다. 그러나 한시법이 아닌 일반 법령의 개폐 시까지 이러한 관점을 유지할 수 있을지는 매우 의문스럽다. 형법규정의 해석에도 어긋날 뿐만 아니라 행위자에게 불리한 형벌확장을 가져와 법치국가원리와도 맞지 않기 때문이다. 우선 우리 형법이 한시법에 대한 명문의 규정을 두고 있지 않은 상황에서 일반법에 대한 법규정을 그 효력이 다투어지는 한시법의 문제와 연관시켜 해석하는 것은 입법자의 의사와도 무관할 뿐만 아니라 法文의 한계를 넘어가는 무리한 해석관점이라고 하지 않을 수 없다. 더구나 한시법의 추급효 인정에 관한 특별규정을 두고 있는 독일에서 한시법의 추급효를 제한하고 시민의 자유를 확대하기 위해 개발된 해석론(동기설)이 법체계가 다른 우리 형법의 해석에 그대로 적용된 결과 오히려 시민들의 자유를 제한하는 결과를 낳는 것은 받아들이기 어렵다. 원래 우리 형법 제1조 1항의 행위시법원칙은 행위자를 보호하기 위한 것으로서 소극적 행위시법주의를 내포한다. 따라서 그 취지를 살리려면 동조 1항의 행위시법주의는 행위자에게 유리한 동조 2항의 재판시법주의에 의해 보완되어야 한다. 이런 의미에서 제1조 2항은 1항의 예외규정이 아니라 1항과 보완관계에 있는 또 하나의 원칙규정이라고 해야 한다. 나아가 형사처벌의 근거가 되는 실정법률이 개폐된 경우 법관은 당연히 법문에 충실하게 행위자에게 유리한 경한 신법(재판시법)의 원칙을 따라야 하며 해석으로서 입법자의 역할을 대신하는 것은 허용될 수 없는 월권행위에 해당한다. 입법자가 법의 실효 이후에도 형사처벌이 가능하다는 특별조항을 두지 않은 경우에는 해석자는 당연히 그 입법조치를 존중해야 하며 해석으로서 입법활동을 보충하는 것은 용납되지 않는 법창조 활동이라 할 것이다. 결론적으로 형법 제1조 2항의 적용범위를 부당히 제한하고 형벌확장을 가져오는 대법원의 동기설적 관점은 포기되어야 마땅하다.