行政規則과 憲法訴願審判

정호경 한양대학교 법학연구소 2007 법학논총 Vol.24 No.3

고시의 법적 성격과 쟁송 방법

정호경 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 2018 행정법연구 Vol.- No.55

Although the notice is frequently used in administrative practice, the problem of the legal nature of the notice and the method of dispute is not clear in the theories and the precedents. Notices are usually used to mean notices or announcements to inform the general public of certain facts, but notices are often used as administrative rules or ordinance commands with general or abstract character, If it has personality, it is also equivalent to administrative disposition. The method of filing an illegitimate notice is also not uniform. As noted above, as the notices are used in a wide variety of ways and functions in administrative practice, the method of dispute resolution is different for each case. Furthermore, differences in the structure of the courts and the Constitutional Court and in the structure of the judiciary may lead to significant differences in the manner of dispute. In the Constitutional Court decisions, there is a logical contradiction with the requirement of directiveness. In particular, in order to argue the exercise of public authority by the administrative rules, the use of the doctrine of the self-restraint rule of the administration is not right. There is a danger, to make it meaningless the distinction between the legislative rule and the administrative rule. Although the Supreme Court has strictly distinguished the notices of normative form from the notices of disposition form, it prescribes them as statutory orders. However, when considering the various characteristics of the notices, the strictly controlled method of this disagreement does not conform to the nature and content of the notices. It is not easy to set specific standards when diversifying control methods of normative forms. But I think establishing a method will be a desirable long-term problem-solving direction. 고시는 행정실무에서 매우 빈번하게 사용되지만, 고시의 법적 성격과 쟁송방법에 관한 문제는 이론과 판례에서 명쾌하게 정리되어 있지 아니하다. 고시는 통상 일정한 사실을 일반 국민들에게 알린다는 의미의 통지나 공고의 의미로 사용되지만, 고시는 자주 일반적ㆍ추상적 성격을 가지는 행정규칙 또는 법규명령의 기능으로 사용되고 있으며, 때로는 고시가 구체적인 집행행위의 성격을 가지는 경우에는 행정처분에 해당하기도 한다. 위법한 고시에 대한 쟁송방법 또한 일률적이지 않다. 위에서 본 바와 같이 고시가 행정실무에서 매우 다양한 방식과 기능으로 사용됨에 따라 각각의 경우에 위법한 고시에 대한 쟁송방법 또한 달라지기 때문이다. 나아가 법원과 헌법재판소의 조직과 재판구조상의 차이로 인하여 쟁송방법에 현격한 차이가 생기기도 한다. 헌법재판소의 경우에는 법령소원 요건으로서 직접성 요건에 관한 설시내용이 그 대상이 법령이라는 점과 논리적 모순이 있다. 특히 행정규칙의 공권력 행사성을 논증하기 위해 행정의 자기구속법리를 원용하는 설시는 자칫 행정의 내부기준에 해당하는 모든 재량준칙이 공권력행사로 인정되게 될 수 있고, 헌법소원의 대상차원에서 법규명령과 행정규칙의 구별 자체를 무의미하게 만들 위험성이 있다. 대법원은 규범적 형식의 고시를 처분 형식의 고시와 엄격히 구별하여 법규명령으로 판시하고 있으나, 고시의 여러 가지 성격을 고려할 때 이러한 엄격한 이분론에 입각한 통제방법은 고시의 성질과 내용에 부합하지 않는다. 필자의 견해처럼 규범적 형식의 고시의 통제방법을 다양화할 경우 그 구체적 기준을 설정하는 것은 지금 당장은 쉽지 않을 것이나, 사법적 통제와 관련된 대법원의 이론적 모순을 지양하고 개별적 고시의 실질에 입각한 통제방법을 수립하는 것이 장기적으로 바람직한 문제해결 방향이 될 것으로 생각한다.

식방풍 잎의 DSS로 유도한 궤양성 대장염 완화 효과

정호경,정원석,안병관,여준환,차선우,박춘근,조정희,조현우 한국자원식물학회 2014 한국자원식물학회지 Vol.27 No.5

In general, Reucedani Radix (Peucedanum japonicum Thunbergis: PJ) is the Korean traditional herbal medicine used to remove dampness, to relieve pain, and spasm. So, PJ folium is believed to have the same effects. The aim of this study is to investigate the alleviation of dextran sulfate sodium (DSS) induced ulcerative colitis in mice by PJ folium. 25 mice were divided into 5 groups: normal, DSS, DSS + 100 ㎎/㎏ PJ folium (PJ100), DSS + 500 ㎎/㎏ PJ folium (PJ500), and DSS + 150 ㎎/㎏ 5-amino salicylic acid (5-ASA) groups. Body weights, colon lengths, histological changes in colon tissue, and spleen weights were observed. Inflammatory cytokines such as IL-1β, IL-6, and TNF-α level in plasma were measured by ELISA. IL-1β, IL-6, and TNF-a mRNA expression in colon tissue were detected by RT-PCR. In the results, body weight lose was inhibited in PJ100, PJ500, and 5-ASA groups, but it was not different compared with DSS group, significantly. PJ500 group showed the preventive effects of colon length shorten and histological changes in colon tissues as good as 5-ASA group. The weight of spleen was increased in DSS group but it reduced in PJ100, PJ500, and 5-ASA groups. Moreover, IL-1β and TNF-α cytokine levels in plasma were reduced in PJ500 and 5-ASA groups. IL-1β, IL-6, and TNF-a mRNA expression in colon tissue were inhibited in PJ100, PJ500, and 5-ASA groups and it was significantly different compared with DSS group. In conclusion, PJ folium showed the alleviative effect on DSS induced ulcerative colitis in mice. ICR웅성마우스에 5% DSS로 궤양성 대장염을 유발시킨 후, 정상대조군, 궤양유발군, 양성대조군 및 식방풍 잎 추출물 투여군의 궤양성 대장염에 미치는 효과를 요약한 결과는 다음과 같다. 1. 식방풍 잎 추출물 투여군은 양성대조군에 비해 체중감소 완화 효과를 나타냈지만, 농도에 따른 유의적인 차이는 나타나지 않았다. 2. 식방풍 잎 추출물 투여군의 대장조직 및 비장변화는 양성대조군과 비슷한 개선효과를 나타냈다. 3. 식방풍 잎 추출물 투여군은 혈중내 염증성 사이토카인을 농도 의존적으로 감소시켰으며, 대장조직내 염증성 사이토카인 mRNA 발현을 억제하는 효과를 나타냈다.

양돈 생산성에 따른 주요 질병 분포 조사

정호경,선우선영,류영수 한국임상수의학회 2011 한국임상수의학회지 Vol.28 No.4

Currently, various diseases reside in Korean swine farms and affect production performance of the farms greatly. These damages from disease are further aggravated by the concurrent infection of other disease. In this study,by investigating the distribution of porcine reproductive and respiratory syndrome virus (PRRSV), porcine circovirus type 2 (PCV2), Salmonella spp. in farms, correlation between the damage and the prevalence of disease was analyzed. Ten selected Korean swine farms that uses PCV2 vaccine were tested for presence of antibody and antigen of PRRSV, PCV2, Salmonella spp. per ages of pigs, 4weeks, 7weeks, 11weeks and 17weeks, respectively. The results were analyzed by dividing the farms in to groups with MSY above 19, and that with MSY below 19. Then calculating the distribution of disease each ages of pigs. Farms with MSY below 19 showed high prevalence of disease by PRRSV, PCV2 and Salmonella spp.. In this group, the detection rate of PCV2 and Salmonella spp. was increased by the activation/viremia of PRRSV in the young ages of pigs. The results are proved that the correlation between disease prevalence and production performance in Korean swine farms were very significant. The prevalence of PRRSV is more important index which influence to the productivity in current prevalence of diseases.

법령소원의 요건에 관한 연구 - 직접성 요건을 중심으로

정호경 사법발전재단 2016 사법 Vol.1 No.38

In the context of a general Constitutional claim, whether the action at issue is an exercise of governmental power is the first question to be examined at the stage of justiciability determination. Once past the stage, the next question presented is whether the infringement on fundamental rights has self-relevance and present nature. The final question to be examined is whether the issue has complementarity (subsidiarität) in relation to appellate litigation. By contrast, in a Constitutional claim on a statute, the exercise of governmental power is presumed inasmuch as the given law is found to be a statute. Complementarity is not an issue either, as there is no other way to dispute the statute. Furthermore, such requirements as self-relevance and present nature are most often substantively subsumed in directiveness requirement. In this sense, directiveness is an essential element, and a significant determinant of the decision-making structure, in a Constitutional claim on a statute. Even as it requires directiveness in a Constitutional claim on a statute, the Constitutional Court of the Republic of Korea carved out an exception in recognizing a Constitutional claim on a statute itself even when there is an enforcement action, in the following circumstances: (a) the content of the statutory norm has already altered the citizen’s rights relationship prior to the enforcement action; (b) the executive organ is without any discretion; and (c) disputing the enforcement action is merely a way to compel an unnecessary, indirect procedure. However, it is not enough to acknowledge the exception to directiveness requirement where: (a) the content of the statutory norm directly alters the citizen’s rights relationship or decisively determines the citizen’s legal status prior to the enforcement action, so as to confirm the citizen’s rights relationship to such a degree as to be unalterable by either the existence or the content of an enforcement action; or (b) the statute has such unitary and evident meaning as to compel the executive organ to undertake a certain enforcement action under the statute, without any leeway in examination or discretion. On top of this, it is reasonable to view at least that, only when the effective protection of fundamental rights and other rights cannot be expected in a dispute against an enforcement action ex post, may directiveness be found as an exception (the urgency requirement). Such an interpretation would be consistent with the current Korean judicial system and public law litigation framework. 일반적인 헌법소원의 경우 적법요건 판단 단계에서 일차적으로 공권력 행사인지 여부가 문제 되고, 공권력 행사성이 인정된 이후에는 기본권 침해의 자기관련성, 현재성 등이 주로 문제 되며, 마지막으로 항고소송과의 관계에서 보충성이 주로 문제 된다. 그러나 법령소원의 경우에는 법령이라고 인정되는 한 공권력 행사임이 인정되고, 법령을 다툴 수 있는 다른 방법이 없으므로 보충성도 문제 되지 아니한다. 또한 자기관련성, 현재성 같은 요건들도 대부분은 내용상 직접성 요건으로 포섭되는 경우가 많다. 이러한 의미에서 직접성 요건은 법령소원의 핵심적 요건이라 할 수 있으며, 동시에 법령소원의 판단 구조 자체를 결정하는 의미를 지닌다. 헌법재판소는 그동안 법령소원에서 직접성 요건을 요구하면서, 동시에 집행행위가 존재하는 경우에도 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 변동하는 경우, 집행기관에게 재량의 여지가 없는 경우, 집행행위를 다투는 것이 불필요한 우회절차를 강요하는 것에 불과한 경우 등에는 직접성의 예외로서 법령 자체에 대한 헌법소원을 인정하고 있다. 그러나 헌법재판소가 직접성의 예외를 인정하는 유형 중에서, “법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태” 또는 “법령이 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법령에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 때”라는 것은 직접성의 예외를 인정하기에 충분하지 않다. 최소한 이에 더하여 “사안이 급박하여 집행행위가 발해진 후 집행행위에 대한 쟁송절차에서는 도저히 효과적인 기본권 보호 내지 권리보호를 기대할 수 없는 경우”에만 예외적으로 직접성을 인정할 수 있다고 보는 것이 타당하고, 이러한 해석이 현재의 우리 사법체계 및 공법소송 체계에 부합한다고 할 것이다.

우리 군의 해외파병에 따라 GTD를 활용한 테러동향 분석

정호경 韓國防衛産業學會 2013 韓國防衛産業學會誌 Vol.20 No.1

유엔을 비롯한 국제사회는 냉전종식 이후 세계질서 재편과정에서 국경, 인종, 종교, 자원문제 등을 둘러싸고 각종 분쟁이 급증함에 따라 주요 정책수단의 하나인 국제평화유지활동(PKO: Peace Keeping Operation)을 활 발하게 추진하였다. 과거에는 분쟁지역 정전감시가 주된 임무였으나, 최근에는 인도적 지원, 선거지원, 국가 재건활동 지원 등으로 임무가 확대되는 추세이다.[14]우리 정부도 국제사회의 시대적 흐름에 순응하는 정책 목표를 설정하고 세계 주요 분쟁지역에 군을 파견하여 정전감시, 재건지원, 대 해적작전 등 국제평화유지활동 에 적극 참여하고 있는 실정이지만 당시 언론이나 매스컴 그리고 정부에서는 해외파병의 가부(可否)만을 주요 쟁점사항으로 논의가 되었을 뿐, 파병 이후 분쟁지역에서 발생할 수 있는 테러환경에 대해서도 많은 논의는 불가하였고 군 또한 파병지역에 대한 정확한 정보와 정치적 상황 등을 고려한 심층 깊은 논의는 부족한 실정 이었다고 볼 수 있다실제로 2007년 2월 27일 아프가니스탄에 파견된 다산부대에서 활동하던 윤장호 병장이 탈레반 무장 세력의 자살폭탄테러로 목숨을 잃은 사건은 파병지역에서 우리군의 안전이 위협받고 있다는 것 을 입증한 사례로 볼 수 있다.[17] 이로 인해 국내에서는 평화네트워크나 참여연대와 같은 NGO단체들의 해외 파병 철군을 촉구하는 여론이 빗발치기도 했다. 그러나 단순히 군사적 측면에서뿐 아니라 국익적인 측면에서 볼 때 해외파병의 전략적인 부분을 간과해서는 안 된다. 해외파병의 철군보다는 파병된 지역에서 발생된 테러 의 형태나 목적 등을 확인, 분석하여 사전에 조치, 예방하는 것이 더욱 중요하다는 것이다. 따라서 이 연구에 서는 국군의 해외파병지역 내 테러동향을 살펴봄으로써 우리군의 안전을 도모하고자 하는 데 목적이 있다. 먼저, 국군의 해외파병 5개 지역 중 중남미의 아이티 단비부대를 제외 중남미 아이티 단비부대도 국군이 파병 되어 있지만, 지진수해 복구 등 주로 재건 및 봉사차원의 임무를 수행하고 있다는 점과 이 지역에서의 테러환 경이 심각하지 않다는 점에서 이 연구에서는 연구지역을 제외하였다. 한 4개 파병지역(아프가니스탄, 레바논, 소말리아, 아랍에미리트)의 테러동향을 GTD를 통한 분석결과를 소개 하고 파병정책의 패러다임 전환과 테러정보에 대해 유관기관의 협력체계를 구축하고 올바른 정세파악을 통해 공감대를 형성하는데 도움이 되길 기대한다. 본 논문의 구성은 1장 서론에 이어서, 2장에서는 관련연구로 해외파병 관련 논의를 소개하며 3장에서는 GTD 를 활용한 해외파병지역의 테러동향을 분석하고 4장에서는 결론 및 제언으로 개선방안을 제시하고자 한다.

재통일 전후의 독일의 정치교육 경험과 그 시사점

정호경 한국공법학회 2016 공법연구 Vol.45 No.2

In jeder Gesellschaft bedarf es für die Festigkeit und die Entwicklung des politischen Systems einer politischen Bildung. Im deutschen Reich des späten 19. Jh. wurde die institutionelle politische Bildung angefangen und nach der zeitlichen Besonderheit entwickelt. Nicht zuletzt nach dem 2. Weltkrieg bezweckte die politische Bildung der BDR, einen Grundstein der Demokratie aufzubauen. Auf der Basis der Grundsätze aus der sozialen Konzentrierung, etwa Beutelsbacher Konsens sowie Münchener Manifest, wurde die politische Bildung an der Schule oder durch Hände der Bundes- sowie Landeszentrale für politische Bildung durchgeführt. Dies galt nach der Wiedervereinigung bei der Bildung der liberalen Demokratie für die Bürger der neuen Bundesländer. Nach dem Einigungsvertrag wurde das Regime der BDR in die neuen Bundesländer umgesetzt, damit die Grundlage der politischen Bildung umgepflanzt wurde. Auf eine sinnvolle Einigung der beiden Gesellschaften wollte die politische Bildung dadurch hinaus, die aus dem System der DDR hergeleitete Problematik zu befassen, durch die Herstellung der gemeinsamen politischen Kultur einer sozialen Vereinheitlichung zu dienen und Nachteile der Industrialisierung zu besiegen. Führend bei dieser Linie wurden die Reorganisation der Schulbildung, die beamtenschaftliche Fortbildung und die Bildung von der BPB oder der parteinahen Stiftungen für die Bürger erfüllt. Es ist sinnvoll, bei der Vorbereitung der politischen Bildung für die nordkoreanischen Bürger nach der koreanischen Vereinigung die deutschen Erfahrungen zu berücksichtigen. Erstens kann sich die politische Bildung in Deutschland aufgrund der bestimmten Prinzipien an der konsistenten Grundlage halten. Also soll es erforderlich sein, das soziale Einvernehmen für die Grundsätze der politischen Bildung zu versuchen. Daneben kann ein Beispiel der Bundes- bzw. Landeszentrale für politische Bildung herangezogen werden. Schließlich soll die Schwierigkeit eines Umschwungs ad notam genommen werden, nämlich ist die allmähliche Bildung zur Einheit für die nicht nur nordkoreanische, sondern auch südkoreanische Völker notwendig. 어느 사회에서나 정치교육은 정치 체제를 안정적으로 유지하면서 발전시키기 위해 필요하다. 독일은 근대적 의미의 국가로 통일된 19세기 후반부터 제도적인 정치교육을 시작했고, 시대별로 특성을 가지는 정치교육을 발전시켜 왔다. 특히, 제2차 세계대전 이후 서독에서의 정치교육은 민주주의적 기초를 수립하는 차원에서 이루어졌다. 보이텔스바흐 합의 및 뮌헨 선언과 같은 사회적 합의에 따라 이루어진 원칙에 기초하여 학교 교육의 차원에서 또는 연방과 주의 정치교육원이 주도하는 차원에서 정치교육이 이루어진 것이다. 이러한 정치교육의 방향은 재통일 이후 구 동독 지역의 주민들에게 자유민주주의 사상을 이식하기 위한 정치교육을 수행할 때에도 그대로 이어졌다. 통일 조약에 따라 구 서독의 체제가 구 동독 지역에도 그대로 이식됨에 따라 정치교육의 원칙 역시 그대로 이식되었다. 동서독 사회의 완전한 통합을 궁극적인 목표로 하여, 구 동독의 체제에서 발생한 문제를 극복하고, 공통의 정치 문화 형성을 통해 사회 통합에 이바지하며, 산업화에 따른 문제점을 해결하는 데에 중점을 두고 정치교육이 이루어진 것이다. 이와 같은 원칙 아래에서 학교 교육의 정비, 공무원에 대한 재교육을 비롯하여, 정치교육원들과 정당 단체들이 주도하는 일반 시민에 대한 정치교육이 수행되었다. 독일의 경험은 우리 나라가 통일한 이후 북한 지역 주민들에 대한 정치교육을 실시할 때를 대비하여 참고할 만하다. 첫째로, 명확한 원칙에 입각하여 정치교육을 실행함으로써 일관된 방향을 유지해 나간 점을 고려하여, 정치교육의 노선에 대한 사회적 합의 도출 노력이 필요하다. 둘째로, 연방과 주의 정치교육원들이 정치교육 활동을 촉진해 왔다는 점을 참조하여, 관련 공공기관에 유사 역할을 부여하는 것을 생각해 볼 수 있다. 마지막으로 독일의 재통일 과정에서 보듯 급격한 변화가 주는 어려움을 고려하여, 남북한의 주민 모두에게 통합을 위한 점진적 교육이 필요하다는 점을 염두에 두어야 한다.

유아교사의 사회 인구학적 요인 및 자아탄력성 수준에 따른 유아 문제행동 인식과 지도전략

정호경,이시자 한국보육지원학회 2014 한국보육지원학회지 Vol.10 No.6

본 연구는 유아교사의 사회 인구학적 요인과 내적 요인인 자아탄력성 수준에 따라 유아의 문제행동을 인식하고 지도하는데 차이가 있는지를 알아보기 위해 수행되었다. 연구 결과에 따르면, 유아교사의 문제 행동에 대한 인식 정도는 2년제 대학 졸업 이상의 교사 집단이 기타 집단보다, 유치원 교사 집단이 어린이집 교사 집단 보다, 그리고 자아탄력성 상위 집단이 하위 집단 교사보다 높게 나타났다. 한편, 유아의 문제 행동 지도 전략과 관련하여 하위 영역에서의 차이가 확인되었다. 구체적으로, 교사의 연령과 경력이 많을수록 또한 학력이 높은 경우 긍정적 예방전략 I를 많이 행하였으며 반면 부정적 반응전략은 유치원 교사가 어린이집 교사보다 더 많이 행하는 것으로 나타났다. 끝으로, 교사의 자아탄력성 수준에 따른 유아 문제 행동 지도 전략 사용은 모든 하위 영역에서 집단 간 차이를 보여준다. 설명하건대, 자아탄력성이 높은 교사 집단이 낮은 집단에 비해 유아의 문제 행동에 대해 더 많이 긍정적 예방전략과 긍정적 반응전략을 행하고 있는 반면 부정적 반응전략은 자아탄력성 하위 집단의 교사가 상위집단의 교사보다 더 많이 행하는 것으로 나타났다. 본 연구의 결과는 교사의 유아 문제 행동 지도와 관련하여 교사의 연령과 학력 그리고 자아탄력성 수준에 따른 차이를 보여줌으로 이러한 변인을 고려한 교사 재교육 프로그램과 교사 양성 프로그램 개발 및 실시의 필요성을 시사한다.

공공조달계약의 법적 성격과 통제에 관한 연구 - 공법상 계약 이론을 중심으로 -

정호경,선지원 한국법제연구원 2014 법제연구 Vol.- No.46

Im Beschaffungswesen wird am häufigsten der Vertrag zwischen öffentlicher und privater Hand geschlossen. Der Vertrag ist dann in das öffentliche Recht einzuordnen, wenn er mit der Definition des öffentlichen Vertrages korrespondiert. Falls die Vergabe mit dem öffentlichen Objekt einhergeht, eine enorme Last i. S. des Haushalts trägt oder sich auf allgemeine Bürger auswirkt, verbleibt die öffentlich-rechtliche Wirkung bezüglich des Vertrages. Und wenn der Auftraggeber, der eine Partei eines solchen Vertrages ist, zum öffentlichen Sektor gehört, kann der Vergabevertrag dem öffentlichen Recht unterfallen. Soweit der Vergabevetrag als öffentlich-rechtlich betracht wird, ist die öffentlich-rechtliche Kontrolle nötig. Die Kontrolle ist nicht nur über den Abschluss des Vertrages an sich, sondern über seinen Inhalt durchzuführen. Die erstere wird nach den Regelungen, die z. B. das Verfahren des Vertrages umschreibend definiert. Dazu gehört die Vergaberichtlinie der EU und sie umsetzende Regelungen der Mitgliederstaaten, die Teil des deutschen Verwaltungsverfahrensgesetzes ist, die Bundesvergaberegulierung(FAR) der USA und koreanische Gesetze über den Vertrag, dessen Partei der Staat oder die Gemeinde ist. Die letztere stellt die Kontrolle über den Inhalt des Vertrages dar, der rechtswidrig sowie schädlich für das öffentliche Interesse ist. Sie ist dann gerechtfertigt, wenn ihres Zweck über dem Satz „pacta sunt servanda“ steht. Der mögliche öffentliche Wert als der Maßstab der Kontrolle stellt den Schutz der Bürger, die Umweltfrage, das Finanz- und Haushaltsproblem sowie die wirtschaftliche Umlage dar. Es ist angemessen überprüft im Hinblick auf die Grundsätze des Verwaltungsrechts, ob die Kontrolle die Maßstäben entspricht. Die Kontrolle wird zuerst durch die angemessene gesetzliche Maßnahme konkretisiert. Darüber hinaus kann man sich durch die aufgrund der sozialen Wert angestrngte Klagen des Bürgers der Auswirkung des Vertrages wehren. Es bedarf dazu einer weiteren Berücksichtigung, ob und wie der Dritte auf den Vertrag eine öffentlich-rechtliche Klage erheben kann, und insbesondere einer Betrachtung über die Zulässigkeit und Voraussetzung des Rechtsweges. Schließlich ist der öffentliche Wert mit der institutionellen Regelung zu ordnen und sichtbar zu machen. 조달 영역은 가장 빈번하게 공공부문과 사인의 계약이 나타나는 분야이다. 그러한 계약이 공법상 계약의 정의에 부합한다면, 이는 공법으로 취급되어야 할 것이다. 즉, 조달의 목적물이 공적인 것이거나, 예산상의 영향이 클 경우 및 계약의 체결이 일반 시민에게도 영향을 끼치는 때에는 공법적 효과가 발생한다고 볼 수 있고, 이런 효과가 발생하는 조달의 발주자가 행정주체일 때, 공공조달계약을 공법상 계약의 범주에 넣을 수 있을 것이다. 공공조달계약의 성격을 공법상 계약으로 취급하는 한, 공법상의 통제가 필수적이다. 공공조달에 대한 통제는 계약행위 자체에 대한 통제와 계약의 내용에 따른 통제로 나누어 볼 수 있다. 계약행위 자체에 대한 통제는 계약 절차 등을 직접 규정하는 법규들에 의해 이루어진다. 유럽연합 공공조달지침과 이를 반영한 회원국의 법규들, 독일 연방행정절차법의 공법상 계약 관련 규정, 미국 연방조달규정, 우리나라의 국가계약법과 지방계약법 등이 이러한 법규에 해당한다. 계약의 내용에 따른 통제는 계약의 내용이 위법하거나 공익을 해할 경우 이루어지는 통제이다. 이는 통제의 목적이 „계약은 지켜져야 한다“는 명제보다 우월한 가치일 때 정당화될 수 있다. 통제의 기준으로서의 공적 가치로는 시민 보호의 목적, 환경 및 보건, 재정 및 예산상 문제, 금융·경제상의 문제를 생각할 수 있으며, 기준의 충족 여부에 대해 행정법상 원리의 관점에서 신중하게 검토해야 할 것이다. 통제는 먼저 각종 법률에 산재해 있는 행정상의 통제 규정을 통해 구체화된다. 또한 사회적 가치에 근거해 제3자가 소를 제기하고, 이를 통해 법원이 계약의 내용을 통제하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 제3자가 행정소송을 통해 계약을 효력을 다투는 방법에 대해서는 행정소송의 요건으로서의 처분성에 대한 고찰과 함께 더 깊은 고려가 필요하며, 제도적 규율을 통해 통제의 기준이 되는 공적 가치를 체계화·가시화하는 노력이 필요하다.

기본법의 관점에서 본 독일 행정소송제도의 기능 ― 특히 법치국가원리의 관점에서 ―

정호경 한국공법학회 2010 공법연구 Vol.39 No.2

Nach der herrschende Lehre ist das koreanische System der Verwaltungsgerichtbarkeit eines subjektives System wie deutsches. Auf diese Auffassung soll mann die Dogmatik von Staathaftigkeit, Klagebefugnis, Rechtsschutz-bedürfnis im Verwaltungsgerichtbarkeit änhlich wie deutsche verstehen. Aber es gibt andere Meinungen gegen diese Auffasung in Deutschland selbst. Vor allem in der Literatur, die auf objektive Rechtsstaats-theorie beruhen, ist es als Einwand gennant, daß die Begriffe von Staathaftigkeit, Klagebefugnis, Rechtsschtuz-bedüfnis im Verwaltungsgerichtbarkeit sind zu eng. Hier wird die Einordnung und Grund des Verwaltungsrechtsschtuz-system im Grundgesetz betracht. Im einzelle werden die Artikel, die im unmittelbare Zusmmenhang mit dem Verwaltungsrechtsschtuz im Grundgesetz stehen, und Rechtsstaat oder Rechtsstaats-prinzip betracht. In diesem Stelle ist es relevant, ob das Rechtsstaats-prinzip subjektiv einzelner Rechts- und Intereesse-schtuz (subjektiv Rechtsstaats-theorie) oder allgemeine Interesse des gesamte Staats oder der Nation (objektive Rechtsstaats-theorie) aufstelle. Der Umfang der gerichtlicher Kontrolle der Verwaltung hängt davon ab. Ferner werden die Veränderungen des Umwelts um die Verwaltungsgerichtbarkeit berücksichtigt. Die Elemente sind eben die Veränderungen des Demokratie Idee, die Entwicklung der Aufgaben der Verwaltung, die andere Verstehen des Gerichtbarkeit. Damit hier letztlich möchte ich die Richtung und Notwendigkeit des weiteres Verstehen der Begriffe, Staathaftigkeit, Klagebefugnis, Rechtsschutz-bedürfnis usw. im Verwaltungsgericht, aufweisen. 우리 행정소송제도는 독일 행정소송제도와 마찬가지로 주관적 권리보호를 중심으로 구성되었다는 것이 다수의 견해이다. 이러한 견해에 따를 경우 행정소송의 대상적격, 원고적격 및 소의 이익은 독일 행정소송제도와 비슷하게 이해하게 된다. 그러나 독일 행정소송제도를 주관적 권리보호시스템으로 이해하는 견해에 대해서는 독일내에서도 반론이 없지 않다. 특히 행정소송제도의 헌법적 위상 내지 근거와 관련하여 객관적 법치국가를 주장하는 학자들은 독일 행정소송이 지나치게 좁은 대상적격, 원고적격, 소의 이익 개념에 입각하고 있다고 비판한다. 따라서 본고에서는 독일 행정재판제도의 헌법적 위상 내지 근거를 고찰한다. 독일 행정소송제도를 직접적으로 보장하는 기본법의 규정을 살펴보고, 행정소송제도의 근간이 되는 법치국가원리와 기본법 제19조 4항의 의미를 상세하게 검토한다. 독일 기본법상 행정소송제도는 직접적으로는 기본법 제95조와 제19조 제4항에 의해 제도적으로 보장되는 것으로 본다. 그러나 독립된 타자에 의한 행정통제는 국가의 집행권능에 대한 권한의 한계설정과 법에의 기속 보장을 의미하고, 이 기능은 오늘날 주로 사법권이 담당한다. 이러한 의미에서 행정에 대한 사법적 통제는 헌법의 (권력분립원리를 그 구성요소의 하나로 포함하는) 법치국가원리와 동시에 민주주의원리에서도 근거를 찾을 수 있다. 특히 법치국가원리를 오로지 개인의 주관적 권리와 이익의 보호에 기여하는 것에 초점을 맞출 것인지(주관적 법치국가) 또는 개인의 권리보호보다는 국가나 국민의 일반이익(allgemeine Interesse)의 실현에 초점을 맞출 것인지(객관적 법치국가) 행정통제의 범위가 달라진다. 즉, 본고에서는 독일에서 행정소송의 일차적 목적이 개인의 권리보호 인지 또는 행정의 적법성 통제를 통한 국가의 전체 법질서 확보와 일반이익(allgemeine Interesse)의 실현인지를 헌법규정과 헌법원리의 관점에서 고찰한다. 이와 아울러 현대 행정재판을 둘러싼 환경의 변화에 대해 검토하는데, 그것은 바로 민주주의에 대한 이념의 변화, 행정임무의 확대, 재판제도에 대한 이해의 변화 등이다. 이러한 검토를 통해 본고에서는 궁극적으로는 대상적격, 원고적격, 소의 이익 등 행정소송의 구체적 도그마틱적 개념에 대한 내용 변화의 필요성과 방향을 제시하고자 한다.